行政强制制度法治化探讨——5.论被执行人和第三人的法律地位——以行政法上金钱给付义务的执行为例，本文主要内容关键词为：被执行人论文,行政法论文,为例论文,法治论文,法律地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1008-4525(2006)06-076-32
在行政强制执行中，被执行人和第三人是否总是应当处于被动和服从的法律地位，而不能有任何主动的地位可言？考虑到在所有行政权中对人权构成的最大威胁是行政强制执行权，那么在行政强制执行过程中，被执行人和第三人应负何种权利义务，才能在公共利益维护和个人利益保障之间寻求一个合理的平衡呢？如果从目前我国有关行政强制的文献来看，几乎找不到这些问题的系统答案。但实践中出现的能否变更或追加被执行人、对被执行人享有债权的第三人如何参与被执行人财产的分配、如何执行被执行人对第三人享有的股权或其他投资权益等问题，又迫使我们不得不思考被执行人或第三人的权利义务问题。考虑到行政法上的金钱给付义务的执行①在行政强制执行中具有其特殊的地位和重要性，因此，这里特以行政法上的金钱给付义务的执行为例，参照民事执行中的有关理论及实践中的做法，就行政强制执行中被执行人和第三人的权利义务，被执行人的变更与追加等问题做些探讨。
一、被执行人和第三人的权利
被执行人和第三人的权利，是指被执行人和第三人作为行政法律关系主体而在行政强制执行程序中为维护自身利益而对公权力所具有的控制力，这种控制力对于确保被执行人和第三人的主体地位，防止被执行人和第三人沦为行政强制执行的客体具有不可低估的作用。
（一）一般行政程序中应享有的程序权利
被执行人在行政强制执行程序中应当享有行政相对人在其他行政程序中都能享有的程序权利，如对行政强制执行机关准备采取怎样的强制措施有在合理的时间前得到督促催告的权利、申请回避的权利、陈述权、申辩权等。目前《行政强制法》（草案）第7条明确规定的是被执行人的陈述和申辩权以及事先获得督促催告的权利。
1.被执行人事先获得督促和催告的权利
有行政强制执行权的行政机关在作出行政强制执行决定之前，或行政机关在申请法院强制执行之前，应当以书面形式督促和催告被执行人在合理规定的期限内按照规定的金额和给付方式自觉履行义务，并告知其不按期履行义务将要承担的法律责任或后果，以及被执行人在行政强制执行中依法享有的权利。我国《行政强制法》（草案）第56条对此作出了明确规定，即：行政机关申请人民法院强制执行前应当向当事人发出书面催告，催告当事人履行义务。催告发出十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以申请人民法院强制执行。
2.被执行人和第三人申请回避的权利
按照自然公正原则所要求的“任何人不得成为自己案件法官”的规则，即使是外表不公平的决定者，也可能“削弱人们对公平和正义的信心、使服从表现出无意义而导致不服从的结果”，②因此，当行政强制执行机关的执行人员与被执行人或第三人有利害关系时，执行人员应当自行回避，被执行人或第三人也有权申请回避。
3.被执行人和第三人的陈述权、申辩权（包括异议权）
被执行人在收到督促催告书后有权进行陈述和申辩。作出书面督促催告的行政机关应当充分听取被执行人的陈述和申辩，并予以记录在案，对其提出的事实、理由和证据，应当进行复核，并给予答复。被执行人提出的事实或证据成立的，行政机关应当采纳。在行政强制执行过程中，被执行人和第三人有权对行政强制执行机关的强制执行决定、执行程序、执行方式、执行范围、执行对象等随时提出异议的权利，行政强制执行机关应当对其提出的异议作出书面答复。根据《行政强制法》草案第41条的规定，第三人对执行标的主张权利的，行政强制执行机关应当中止执行。
要注意的是，在行政处理决定作出之前，当执法人员调查作为处理决定前提的违法事实时，负有法定如实陈述义务并对自己不存在违法行为承担举证责任的人，如果拒绝如实对有关情况加以陈述并提供有关违法行为乃由他人实施的证据，那么在行政强制执行过程中，就不能再享有以行政强制执行的被执行人错误为由提出异议的权利。这样规定的目的是为了减轻行政机关在行政程序中的调查取证义务，提高行政效率。
【例】2004年8月，南京市某楼盘的建设施工单位将工程建设所需沙石的运输工作，承包给了某甲。同年9月的一天晚上，因车辆装载方面的原因，车上的沙石沿着城市道路洒落一地，严重影响了市容环境。第二天，市容管理部门沿着洒落地上的沙石的走向，找到了工地的建设施工单位，认定违法行为人为建设施工单位，并依法定程序对建设施工单位作出了罚款5千元的处罚决定。在行政处罚程序中，建设施工单位没有对处罚决定提出任何异议，处罚决定作出之后，也没有在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，而且拒绝去行政机关指定的银行缴纳罚款。行政机关在经过督促催告程序后，依法作出强制执行决定，但在行政强制执行过程中，建设施工单位以违法行为人不是自己而是某甲为由提出异议。那么，行政强制执行机关是继续执行建设施工单位的财产，还是撤销原行政处罚决定，或者直接将被执行人由建设施工单位变更为某甲呢？
笔者认为，为了维护行政效率，减少行政机关调查取证的成本，法律应当在类似这样的案件中确立推定规则，即如果建设施工单位不能提供证据证明洒落沙石的违法行为乃他人所为，就可推定建设施工单位实施了该违法行为，因而必须承担不利的法律后果。换句话说，只有当法律对类似的情况规定了推定规则时，才能比较好地解决上述例子中提出的问题。将推定规则运用于本案，则只要建设施工单位未能在行政处罚决定发生最终法律效力（即法定诉讼时效届满）之前，向行政机关提出异议，并提供证明违法行为并非自己所为的证据，行政强制执行机关对建设施工单位在行政强制执行程序中以被执行人错误为由提出的异议，就可以不予理睬，而继续执行建设施工单位的财产。
4.被执行人和第三人要求举行“执行听证”的权利
为更好地保护被执行人的合法权益，对于严重影响被执行人或第三人合法权益的行政强制执行，如变更或追加被执行人、第三人对执行标的提出异议、第三人要求参加被执行的财产的分配等，法律应当确认被执行人或与行政强制执行有利害关系的第三人有要求举行“执行听证”的权利。所谓“执行听证”，实际上是将一般程序中的“审判型”听证移植到行政强制执行程序，指的是在行政强制执行机关主持下，在申请执行人和被执行人与第三人的参与下，各方就有关可供执行的财产、被执行人的变更或追加、执行方式和期限等引起的执行争议，各自提出自己的主张和证据，并进行辩论和相互质证，由工作人员记录在案，以便行政强制执行机关根据听证笔录对执行争议作出正确处理的制度。如果行政强制执行机关本身就是依法有行政强制执行权的行政机关，则在组织执行听证时，主持执行听证的人员必须与执行人员分开。之所以要建立执行听证制度，是因为该制度实际上赋予了因行政强制执行决定而遭受不利影响的个人或群体参与行政强制执行过程的机会，一种可表达他们作为人的尊严的机会，“即使不能增加准确性，也可能有助于确立公众信任”。③
（二）被执行人维护其基本生存所需要的财产不被执行的权利
毫无疑问，保障生存权是我国所有国家机关的首要义务。④从《行政强制法》（草案）的规定来看，该草案充分体现了对自然人和法人生存权的关怀和保护。该草案第44条明确规定，行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务。另外，按照草案第21条和第22条的规定，除非是违禁品或者可能导致证据毁损、当事人逃避法定义务，或者法律规定的其他情况，原则上禁止行政机关直接把当事人赖以维持生计的基本生产、生活资料以扣押方式收走。尤其是草案第21条明确禁止市容监管部门扣押违禁物品以外的由经营者经营的商品。这些都是立法者对公民生存权保障给予特别重视的反映。为了更好地保护自然人和法人的生存权，笔者认为，《行政强制法》应明确规定行政强制执行机关不得执行的财产的范围：当被执行人为公民的，不得执行的财产应主要包括被执行人及其所抚养的家属的生活必要费用（不低于当地最低生活保障金数额）、生活必需品；当被执行人是企业法人时，如若是正常生产、经营，则其正常生产和经营所必要的设备、厂房和经营场所，一般不属于执行的客体；被执行人是国家机关的，其进行正常活动所不可少的财政资金以及必要的办公楼房不得成为执行的客体；如果行政强制执行决定的实施将导致作为企业的被执行人破产的，应当与被执行人签订分期履行协议，以确保企业能够正常地进行生产、经营活动，避免企业破产给社会带来不必要的损失。
（三）被执行人和第三人的救济权利
考虑到无救济则无权利，没有保障的权利不成其为权利，《行政强制法》草案第9条作出了如下规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；对行政机关违法实施行政强制造成损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织对人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围，给当事人造成损害的，有权依法要求赔偿。这主要包括以下几种情况：
一是被执行人对行政强制执行决定、执行方法、执行的范围，应遵守的程序或其他执行行为（如追加被执行人的决定）等不服有权依法申请复议或提起行政诉讼。即使被执行人不服行政强制执行中的告诫（即督促催告），考虑到告诫是“准法律行为性质的行政行为，⑤也应允许被执行人对行政机关的告诫不服申请复议或提起行政诉讼（对应的判决形式主要是确认判决）。
二是负有协助义务的人（如金融机构）或对被执行人负有债务的第三人不服行政机关的行政强制执行行为（如变更被执行人为第三人）的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
三是对被执行人享有债权的第三人认为行政机关的行政强制执行行为侵犯其合法权益的，有权依法申请复议或者提起行政诉讼。
四是因行政机关或法院在行政强制执行过程中的违法行为而遭受损害的被执行人或第三人，有权要求国家赔偿。这在草案第66条至71条有具体规定。
（四）第三人参与被执行人财产分配的权利
我国《民事诉讼法》第204条规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款、破产债权的顺序清偿。从这一规定可以看出，我国并未对欠税款以外的其他行政法上的金钱债权是否可以优先于破产债权优先受偿的问题作出任何规定。然而实践中屡屡出现的行政法上的债权与民法上的债权在执行时发生冲突的案件，迫使我们不得不对这一问题作出回应。
台湾“行政执行法”第16条规定：“执行人员于查封前，发现义务人之财产业经其他机关查封者，不得再行查封。行政执行处已查封之财产，其他机关不得再行查封。”台湾学者认为，该规定的立法宗旨是，义务人的财产应当是全体债权人的共同担保，基于公平原则，不管公法上金钱给付义务的执行或民事上的强制执行，均采不再查封主义。既然先申请查封者对该财产没有优先受偿权，而后申请查封者可以参与分配，那么就没有再查封之必要。⑥这里的“参与分配”，是指“多数债权人，就强制执行所得金额，公平分配之谓。无论由行政执行机关依本法或法院依强制执行法为强制执行，其所得之金额，如有多数债权人参与分配时，均应依强制执行法关于参与分配之规定办理分配事宜。”⑦这就是说，基于债权公共分配之原则，对行政强制执行所得之金额，对被执行人享有债权的第三人，有申请平均受偿或平等参与分配被执行人财产的权利。依台湾“强制执行法”的规定，当行政执行案件与一般民事债权人的强制执行案件（不论先后）予以并案执行时，财产清偿的优先顺序为执行费用、优先债权，抵押债权、普通债权。目前，台湾公法上的金钱给付义务似乎只有税金属于优先于抵押债权的“优先债权”。⑧在行政执行上，并未采取优先清偿主义（即先申请查封者对标的物有优先受偿权），而是实行不再查封主义（即不分申请先后，都有权参与财产的分配）。问题在于，当民法上的特别优先权与行政法上税金以外的债权发生冲突时，特别优先权是否应当优先于行政法上的债权获得清偿，即是否应将行政法上的债权视同普通债权对待。
【例】某企业依法从国土局获得了200亩国有土地的使用权，并领取了国有土地使用权证。然后以土地使用权作为抵押，向银行贷款了2000万元，并到国土局办理了抵押登记。后来，该企业超过批准的土地用途使用国有土地，国土局依照《土地管理法》第80条的规定，责令该企业交还已经被抵押的国有土地。那么，国土局能够不顾银行的抵押权，而收回已经设立抵押权的国有土地吗？
按照目前祖国大陆学术界的主流观点，行政法上的债权如税捐、罚款和规费等，被认为是一般优先权，因而优先于特别优先权，其原因在于：“一般优先权的设立目的或者是为了推行一定的社会政策，或者是为了维护债权人的共同利益或国家利益，具有很强的公益性，……都应优先受保护。”⑨笔者认为，这种不区分权利设定和成立的先后，而一概确定行政法上的债权优先于抵押权等特别优先权受偿，将严重破坏正常的交易秩序，危及交易安全，且会使特别优先权人，例如这里的银行，对自己面临的风险无法从概念和数量上加以规避，并做出合理的预期。事实上，即使我国《民事诉讼法》和《破产法》规定了税金优先于破产债权而优先受偿，它也不过是传统“个人利益无条件让位于国家利益”观念的反映而已，在理论上它是根本站不住脚的，因为，从利益衡量的角度而言，为确保社会资源得到最优的配置，法律就应同等地保护国家利益和个人利益，而不能厚此薄彼。因此，笔者认为，第三人作为被执行人的民法上的债权人，至少应与国家一样，平等地参与对被执行人的财产的分配。如果第三人还是特别优先权人，如抵押权人，则应区分权利设定的先后，决定受偿顺序：如果抵押债权成立在前，公法债权成立在后，则按照“行政强制机关能够执行的财产的范围不得大于被执行人所能处分的财产的范围”的原则，抵押债权应优先于行政法上的债权受到清偿；反之，如果行政法上的债权成立在前，抵押债权成立在后，则行政法上的债权是否应优先于抵押债权而受到清偿，则是需要进一步探讨的问题。
（五）被执行人有权在行政强制执行过程中对明显、严重违法侵犯公民住宅权的行为采取正当防卫措施
按照行政行为的“有限公定力说”，⑩明显或严重违法的行政行为属于无效行政行为。无效行政行为不产生任何法律效果，也不需取决于宣告或确认无效，任何组织或个人都可以无视它的存在或不予理睬，任何利害关系人随时可以主张行政行为无效，不受诉讼时效的限制；任何行政机关或法院也可随时宣告行政行为无效。既然公民对无效的行政行为可以视同其不存在，那么当自己的人身权，财产权或住宅权受到侵犯时，公民自然可以对实施无效行政行为的人采取正当防卫措施。尤其是考虑到住宅权所具有的特殊的法律地位，以及我国非法拆迁公民住宅的案件时有发生和住宅权受侵犯后将面临救济上的特殊困难，(11)《行政强制法》有必要赋予被执行人对行政强制执行过程中由执行人员实施的明显、严重违法侵犯公民住宅权的行为采取正当防卫措施的权利。
住宅权保护的不仅是住宅本身的财产权，更重要的是它保护了住宅空间内的财产、隐私、休息等其他权利，从而成为私人生活不可缺少的一项人权。住宅受侵犯后，往往具有不可恢复性的特点，受住宅保护的公民日常生活所不可缺少的利益、如先人惟一的照片，不愿为人知的现金、首饰、古董，尚未发表的智力成果等，都将荡然无存，受害人要求国家赔偿，也往往无法提供证据证明自己的实际损害大小。(12)由于按照通常的确认无效之诉来获得救济，对住宅权已受侵犯的被执行人而言，事实上将于事无补，因此，为避免因非法拆除公民住宅而造成不可恢复的损害后果的发生，法律必须赋予被执行人相应的防卫权利。
尽管由谁来判断行政行为无效、如何判断行政行为无效以及相对人如何行使抵抗权（是消极抵抗权还是积极抵抗权）等问题未能得到很好解决，以致出现了所谓行政过程中的抵抗权困境，(13)但这一困境完全是可以解决的。笔者认为，以下几种思路对解决这一问题会有所助益：
一是修改《刑法》，增加单位侵犯财产罪和单位非法侵入公民住宅罪的条款，追究行政强制执行机关的刑事责任。
二是赋予被执行人享有对行政强制执行现场的执行活动进行摄像、拍照的权利。这是一种消极抵抗权利，该权利是对被执行人获得有关证明行政强制执行行为违法以及自身合法权益损害大小之证据的有效保障，对于防止政府非法侵犯公民住宅权具有极其重要的现实意义。
三是赋予被执行人在政府威胁其要拆除其住宅的时候，按特别程序申请法院颁发禁止政府强制拆迁公民住宅或者临时禁止政府强制拆迁公民住宅的命令的权利。韦德曾经说过：“如果法院具有一种总的权力，可以暂停某项行政命令的执行，直至可以确认其有效性时为止，那么这种权力可在适当的案件中加以使用，保护一些受影响的人，否则在此期间这些人必须服从有关命令，从而可能遭到无可弥补的损失”。(14)
四是相应修改《国家赔偿法》，规定由行政强制执行机关中具有主观恶意的直接责任人员就其非法侵犯公民住宅权的行为承担惩罚性赔偿责任。在美国，是否给予惩罚性损害赔偿的决定性因素是侵权人实施侵权行为的目的(motive)。(15)美国法院在史密斯诉韦德案(Smith v.wade)的裁决中认为，如果行政侵权行为表现为邪恶的目的或意图，或者对他人受保护的权利表现出疏忽大意或无情的漠视，那么陪审团可以确定惩罚性赔偿，(16)尽管这有违大陆法系国家侵权法上的“填平”原则，但对具有主观恶意的直接责任人员施加惩罚性赔偿责任，却不失为解决住宅权所保护的法益受侵犯后受害人举证不能问题的一种可行的替代方案。
五是赋予被执行人以积极抵抗权。《行政强制法》（草案）只规定，“强制拆除违章建筑必须由法院执行”（第54条），“进入公民住宅实施强制措施，必须出示县级以上行政机关的行政决定书”（第19条）以及“实施扣押财物的行政强制措施，不得进入公民住宅扣押公民个人财产抵缴行政收费”（第21条）是远远不够的。由于“县级以上行政机关”本身的不确定性，必然给相对人判断行政行为是否无效带来了极大的困难，再加上一个县级以上的行政机关就可以许可强制进入公民住宅采取强制措施，将给公民的住宅权带来严重的威胁，对保护公民的住宅权而言力度明显偏小。因此，《行政强制法》应当明确规定：“行政强制执行机关确有必要强制拆除住宅，以及强制进入公民住宅采取强制措施的，必须事先获得法院的司法许可；执行人未向被执行人出示法院的司法许可文书，即强制拆除公民住宅，或进入公民住宅采取强制措施的，该行为无效，被执行人有权参照《刑法》第20条和《民法通则》第128条有关，正当防卫的规定，对执行人员采取正当防卫措施”。同时还应补充规定，实施扣押财物的行政强制措施，不得进入公民住宅扣押公民个人财产抵缴行政收费或罚款。
二、被执行人和第三人的义务
被执行人和第三人的法律地位，不仅取决于其享有何种权利，也取决于其承担何种义务。从《行政强制法》（草案）的条文来看，在行政强制执行过程中，被执行人承担的最主要的义务是容忍或服从的义务、负担执行费用的义务以及释明财产的义务，而第三人承担的主要义务则是容忍或服从的义务。协助执行的义务。
（一）被执行人或第三人的容忍或服从义务
对依法实施的行政强制执行，被执行人有容忍、服从的义务，不得采取妨害公务、故意拖延程序进行的措施，不得实施抵抗。例如，对行政强制机关依法查封的财物，当事人或第三人不得损毁或转移。
（二）被执行人承担执行费用的义务
由于行政强制执行是需要耗费行政成本的，如果不区别自觉履行法定义务的人以及需要行政强制执行机关采取强制措施才能实现与其履行义务相同状态的人，则将在二者之间造成不公平，为平衡两者之间的利益关系，理当由被执行人承担行政强制执行费。为此，《行政强制法》（草案）第63条规定；“强制执行的费用由被执行人承担”。
（三）被执行人释明财产（或据实报告财产）的义务
被执行人在确实无法履行法定义务的情况下，如果希望免除强制执行措施，则必须承担释明自身财产状况的义务。行政强制执行决定是在被执行人能够履行法定义务而拒不履行的情况下作出的，因此，行政机关或者法院依法作出的强制执行决定，只有在被执行人确实没有能力履行或者暂时没有能力履行的情况下，才能停止执行或者暂缓执行。但被执行人究竟有无履行能力不能仅凭被执行人的简单声明加以认定，也不能仅仅因为没有发现可供执行的财产就加以认定，相反，必须由被执行人通过全面披露自己的财产状况，包括有形财产以及与他人共有的有形财产，知识产权、债权等无形财产以及与他人共有的无形财产，债权和债务以及最近（一般为最近1年）所为的财产处分，来证明自己并不具有拒不履行的主观恶意。也就是说，被执行人对于自己只能部分履行或不能履行法定义务的主张，负有提供证据加以证明的义务。规定被执行人负有释明财产状况的义务，有助于认定被执行人是否存在不履行法定义务的主观故意以及发现被执行人的财产，确保行政强制执行机关在行政强制执行程序中的主导地位。
（四）第三人的配合或协助义务
第三人负有协助执行机关实施强制执行决定、配合查清事实、说明情况、提供证据等义务。此种情形主要有以下几种情况：
一是当被执行人的存款和收入被作为行政强制执行的客体时，储蓄单位和被执行人所在的工作单位有协助执行的义务。例如，《行政强制法》（草案）第31条规定：“金融机构接到行政机关依法作出冻结存款的决定后，应当立即予以冻结存款，不得拖延，不得在冻结存款前通知当事人。”第49条规定：“金融机构接到行政机关依法作出划拨存款的决定后，在二日内划拨存款。划拨存款应当划入财政部门设置或者法律、法规规定的专用账户，不得划入行政机关的基本账户或者其他账户。”但是，对于并非法律规定的冻结存款的行政机关冻结当事人存款的，以及并非法律规定的划拨存款的行政机关划拨当事人存款的，金融机构都应有权予以拒绝。
二是当行政强制执行机关必须执行被执行人在第三人那里的股权或投资权益，因而依法采取冻结股权、扣押被执行人的股票、强制提取已到期或未到期的股息、红利及其他投资收益、依法强制转让其股权或投资收益以及监督其自行转让其股权或投资收益等措施，以确保行政法上金钱给付义务的履行时，第三人应当予以配合或协助。这里要注意的是，第三人的组织形式，如是否为被执行人的全资子公司，是股份有限公司还是有限责任公司，是否为中外合资或合作经营企业，是否为合伙企业等，往往对行政强制执行机关能够采取何种执行措施产生重大影响。(17)例如，当第三人为股份有限公司时，强制转让被执行人在第三人处的股权或投资收益，必须遵守《公司法》、《证券法》等法律法规所作的限制性规定；当第三人为中外合资或合作经营企业时，强制转让被执行人在第三人处的股权或投资收益，必须遵守《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》的规定。尤其要注意的是，行政强制执行机关在执行被执行人在其全资子公司的投资收益时，应遵循不得执行全资公司具体财产、不得减少全资公司注册资本的原则，优先选择执行被执行人在全资子公司的到期或预期管理费、上缴利润或红利等金钱收益，以维护全资公司的正常运转和相对稳定。(18)
三、被执行人的变更或追加
接下来的问题是，在行政法上的金钱给付义务的执行中，如果作为被执行人的公民死亡，或者作为被执行人的法人或者其他组织因被收购或因分立、合并等原因而终止，行政强制执行机关是变更被执行人还是终止执行程序？如果被执行人确实无法履行公法上的金钱给付义务，行政强制执行机关能追加与被执行人有关联的第三人为被执行人吗？
【例】某海关对某企业的走私行为作出了罚款50万元的处罚决定，该企业在收到处罚决定书后，没有在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，也拒绝履行向指定银行缴纳罚款的义务。于是，海关在经过督促催告后，向法院申请强制执行，但是执行人员在执行过程中发现该企业已为某集团公司所收购。那么，执行人员能够直接变更被执行人为某集团公司吗？
实践中存在很多类似的问题，但行政法学界很少有人去研究。笔者认为，参照我国民事执行的相关理论，行政强制执行中完全可能存在需要变更或追加被执行人的情况。
（一）被执行人的变更
被执行人的变更，是指根据已经发生法律效力的基础性行政行为，针对执行过程中发生直接被执行人终止或死亡的特殊情况，依照法定程序，更改义务承担人的情况。
台湾学者认为，行政执行程序开始后，如果义务人死亡，就应终止行政执行程序，因为公法上的权利义务仅随主体而存续，不存在继承或让与的问题，但如果已转化为金钱给付的情况，则不受这种限制。因此，台湾“行政执行法”第15条明确规定：“义务人死亡遗有遗产者，行政执行处得对其遗产强制执行。”也就是说，执行名义（即确立被执行人金钱给付义务的基础性行政行为）成立后，义务人死亡，其继承人并未抛弃继承，也未限定继承的，则可依职权继续对继承人或被继承人的遗产予以执行。(19)
对于上述问题，《行政强制法》（草案）没有直接作出回答。该草案仅在第42条规定，公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的，或者法人或者其他组织终止，又无权利义务承受人的，行政强制执行机关应当终结执行。这一规定的言下之意是，公民死亡，但有遗产可供执行，或者虽无遗产，但有义务承受人的，以及法人或者其他组织终止，但有权利义务承受人的，则存在变更被执行人的可能性。事实上，这一结论可以得到《行政诉讼法》和《国家赔偿法》相关规定的映衬。《行政诉讼法》第24条规定：有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼；有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。《国家赔偿法》第6条也规定：受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿；受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。因此，根据上述法律的规定，承受被执行人权利的人，按照权利义务一致的原则，也同样有义务承受被执行人的义务。由此可见，在被执行人死亡或终止的情况下，只要行政强制执行机关能够提供证据证明第三人承受了被执行人的权利和义务，则行政强制执行机关有权将被执行人变更为第三人。
笔者认为，在以下几种情况下，行政强制执行机关可以变更被执行人：
一是作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，则可以以其继承人为被执行人。作为被执行人的公民死亡，遗有遗产的，也可以以其遗产管理人或遗嘱执行人为被执行人。
二是作为被执行人的公民死亡，没有遗产但有义务承受人的，可以以其义务承受人为被执行人。
三是义务人为商号的，可以以该商号的经理人或清算人为被执行人。
四是作为被执行人的法人或其他组织合并、分立的，可以以合并或分立后的单位为被执行人。
五是作为被执行人的企业被收购的，可以以收购该企业的主体为被执行人，但收购单位能够提供证据证明其不知道被执行人负有公法上金钱给付义务的除外。
六是作为被执行人的法人或其他组织变更名称的，以变更名称后的主体为被执行人。
七是作为被执行人的法人或其他组织被撤销，又没有权利义务承受人的，可以以撤销该法人或组织的主体为被执行人。
这里要注意的是，当作为被执行人的法人或者组织被法院依法宣告破产时，作出行政法上金钱给付义务决定的行政机关应当向受理破产案件的法院申报债权，参与分配，行政强制执行机关不得变更被执行人。
（二）被执行人的追加
与变更被执行人只在原被执行人已经不存在的情况下才能成立不同，被执行人的追加，是指在执行程序开始后，在直接被执行人无力清偿行政法上的金钱给付义务时，依法定程序将与直接被执行人有关联的第三人追加为被执行人，由第三人代被执行人履行义务。笔者认为，在以下几种情况下，行政强制执行机关可以依申请或依职权追加被执行人：
一是执行名义（即基础性行政行为）确立的被执行人为未成年人时，应依照法律规定追加其法定代理人为被执行人。
二是行政机关与被执行人在行政强制执行过程中达成执行和解，第三人提供担保，则在被执行人不履行和解协议时，可以追加作为担保人的第三人为被执行人。
三是被执行人不能清偿行政法上的金钱给付义务，但对第三人享有到期债权的，(20)可追加第三人为被执行人。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定，(21)行政强制执行中如果碰到被执行人不能清偿行政法上的金钱给付义务，但对第三人享有到期债权的，行政强制执行机关可以要求第三人在规定期限内向国家履行债务，第三人没有异议又在指定期限内不履行的，(22)行政强制执行机关可以强制执行。也就是说，当被执行人享有对第三人的到期金钱债权和对物的交付请求权，行政强制执行机关可以追加第三人为被执行人。
四是第三人毁损了已被查封的特定物时，可以追加第三人为被执行人。
五是经实施行政强制执行的法院查证，被执行人确实不能清偿行政法上的金钱给付义务，但对第三人享有未到期债权的，可以借鉴台湾“强制执行法”第27条规定的债权凭证制度，依行政机关的申请，在第三人没有异议的情况下，依法发给行政机关凭证，将第三人追加为未来的被执行人。也就是说，将被执行人与第三人之间的债权债务关系变更为国家与第三人之间的债权债务关系，等被执行人债权到期时，由第三人直接向国家履行债务，第三人拒绝向国家履行债务的、由法院依法对第三人予以强制执行。
对于以利用投资形式转移资产、逃避债务为目的而违法设立全资公司的被执行人，行政强制执行机关是否可以直接认定被执行人设立的全资公司的财产就是被执行人的财产，因而可以追加全资公司为被执行人，直接执行全资公司的财产，则是需要进一步研究的课题。考虑到我国尚未明确建立公司人格否定制度，子公司在其独立的法人资格被否定以前，享有独立的法人财产权，如果要将母公司的全部股权或全部投资权益变现，则首先要对子公司进行“清算”，在清偿子公司的全部债权债务后，才能将剩余资产给付母公司，用以履行被执行人在公法上的金钱给付义务。因此，笔者认为，行政强制执行机关不宜直接追加被执行人的全资子公司为被执行人，而只能依法执行被执行人的股权。
由于在行政强制执行过程中变更或追加被执行人，不仅是程序问题，也是实体问题，不仅取决于行政法上金钱给付义务的类型，也涉及行政效率与人权保护的考量，因此，在行政强制执行机关不是法院而是行政机关的情况下，行政机关是否可以变更或追加被执行人，必然面临比较大的争议。即使法律允许行政机关可以在执行过程中依申请或依职权变更或追加被执行人，行政机关也必须在认真调查取证并听取各方意见（包括举行听证）的基础上，依法定程序对是否变更或追加被执行人的问题作出书面决定，并送达当事人。被变更或追加为被执行人的第三人不服该决定，应有权申请复议或提起诉讼。
注释：
①行政法上的金钱给付义务，或源自法律之规定，或源自行政主体依法作出的行政处理决定，或源自法院的裁定。对行政法上金钱给付义务的执行，一般要至少符合以下三个要件：(1)相对人负有行政法上的金钱给付义务。从内容来看，这种义务主要包括行政收费、罚款、税捐、代履行费用、滞纳金、相对人从国家获得的不当给付以及基于行政合同所生的金钱给付义务等。(2)义务人的给付义务已届履行期间。这种履行期间一般由行政处理决定书或法院裁定书予以明确，如果没有规定履行期间的，有关行政机关应以书面形式限期催告履行。(3)必须经限期催告后，义务人逾期仍然不履行义务的。
②③［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯.法律与行政（下）[M].杨伟东等译，商务印书馆，2004,921.
④笔者认为，生存权不只限于自然人享有，法人也应当享有，例如因公权力行使而导致法人被迫歇业或破产的，就可视为对法人生存权的侵犯或剥夺。
⑤杨建顺.日本行政法通论[M].中国法制出版社，1998,485.
⑥(17)翁岳生、行政法（下册）[M].中国法制出版社，2002,1184-1185.1183.
⑦(20)吴庚.行政法之理论与实用[M].三民书局，2000,477.476-477.
⑧蔡文斌.析台湾地区“金钱给付义务行政执行”中的权利保护[J].法商研究，2000,(2).
⑨申卫星.论优先权同其他担保物权之区别与竞合[J].法制与社会发展，2001,(3).
⑩叶必丰.行政行为的效力研究[M].中国人民大学出版社，2002,76-78.
⑨即受害人无法按照《国家赔偿法》及有关司法解释的规定对自己所遭受的实际损害提供证据加以证明。
⑥肖泽晟.住宅权行政法保护缺失分析[J].行政法学研究，2006,(1).
(11)王锡锌.行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨[J].法学，2001,(10).
(14)［英］威廉·韦德.行政法[M].楚建译，中国大百科全书出版社，1997,436.
(15)John F.O 1 Connell.Remedies in a Nutshell.St.Paul,Minn.:West Publishing Co.,1985,p221.
(16)James A.Henderson,Jr.,Richard N.Pearson and John A.Siliciano.The Torts Process.New York:Aspen Law and Businss,1999,p804.
(18)郑丰城，王廷琼.对被执行人的股权或其他投资权益的强制执行方法初探[J].法律适用，2001,(7).
(19)孙元清.对被执行人全资公司投资权益的强制执行[J].人民司法，2002,(9).
(20)要注意的是，对被执行人债权的执行程序不同于对动产、不动产的执行程序。从西方国家的强制执行法来看，该程序区分为扣押（实际为保全，由行政强制执行机关禁止第三人清偿）程序和变价（实为执行程序，即换取价金清偿债权人的债权）程序。该程序制度在英、美、法等国的民事执行法中称为扣押第三人持有的债务人财产程序，包括扣押（或冻结）和执行两个阶段。参见沈达明：《比较强制执行法初论》，对外贸易教育出版社1994年版，第173页。转引杨红朝：《论对被执行人债权的强制执行》，载《湖北社会科学》2005年第5期。
(21)该条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。
(22)关于在什么情况下第三人的异议成立，我国法律没有作出规定。理论上认为以下几种情况应当视同异议成立：一是第三人认为与被执行人之间不存在债务关系，被执行人又不能出示债权凭证的；二是第三人认为债务未到期，且能出示未到期证据的；三是第三人尽管承认与被执行人之间有债务关系，但双方有其他纠纷，自己对被执行人享有其他债权的；四是第三人虽承认自己与被执行人之间有债务关系，但因不可抗力无法履行债务的；五是第三人能够证实被执行人有履行能力的。参见刘玉来：《论对第三人债务的强制执行》，载《法学杂志》2000年第2期。
(23)我国许多法院在民事执行中也试行了这一制度，部分法院将其称为“再执行凭证”。该制度的具体内容可参见沈德咏、张根大：《中国强制执行制度改革—理论研究与实践总结》，法律出版社2003年版，第273-278页。
标签：法律论文; 被执行论文; 行政强制法论文; 强制执行论文; 行政法论文; 公民权利论文; 执行人论文; 行政给付论文; 申请执行论文; 行政诉讼法论文; 法治国家论文;