论中国跨国银行监管法制的完善——新修订之《外资银行管理条例》评析，本文主要内容关键词为：管理条例论文,中国论文,外资银行论文,法制论文,新修订论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、对跨国银行的准入管制(Entry Restriction)及其完善
市场准入监管是跨国银行法律监管的关键。作为发展中国家的中国，必须对外资银行准入进行适度管制，才能维护本国金融市场的稳定，保护民族银行业的生存和发展。
(一)对跨国银行进入形式的限制
1.根据《条例》第2条，我国境内的外资银行主要有四种类型：外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行以及外国银行代表处。《条例》具有很大的进步性：一改过去由《外资金融机构驻华代表机构管理办法》另行规定代表处的做法，将其统一纳入《条例》中，使得中外资银行机构形式统一，既有利于防止立法内容的重复，也利于监管部门实施监管。但另一方面，《条例》只是对独资银行和合资银行的设立作了部分区别(独资银行的设立需要设立代表处2年以上，对合资银行没有年限的要求)，而对它们的业务范围、监督管理、解散与清算等主要法律制度，皆无区别规定。然而，两者在组织和资本构成、经营方式、经济性质等方面皆有根本区别。合资银行总行在我国，运作重点也在我国，中方股份又占较大比例，我国监管当局较易规制其业务活动。因此，将合资银行与独资银行一样处于严格限制的经营环境中，不利于充分发挥合资银行的特殊作用。由此，我国应针对两种准入形式的区别，制定不同的监管措施。
2.目前外资银行进入我国的形式是以分行为主，且在国别分布上过于集中，来自日本和东南亚等国家和地区所占比例过大。分行在经营策略、资金调拨上与母行存在过于密切的联系，监管难度很大，也不利于风险的有效分散；另一方面，过多地采取分行形式也不利于国内银行接触和掌握跨国银行的核心授受技术，只能模仿和学习其外围的一些经营理念和营销手段，在经营技术上难以实现质的飞跃。因此，我国在引入外资银行时不能将准入形式过于单一化，而应提倡多元化准入，在子行、合资银行的准入上多下工夫，从外资银行形式多元化上实现风险的有效分散[2]100。同时，也要适当限制日本和东南亚等国家和地区的银行，多引进欧美地区的大银行。
《条例》区别对待法人银行和外国银行分行，赋予法人银行全面经营人民币业务的权限，而对分行的业务范围进行限制，实际上是鼓励外资银行注册为法人银行，尽量减少分行数量，以最大限度地减少分行所带来的风险，维护本国金融体系的稳定和保护存款人利益。
3.缺乏对外资银行通过收购股份进入我国银行市场的规定。《条例》所涉及的合资银行或独资银行都是从新设立的角度考虑，对外资银行通过收购已经取得市场准入资格的中资银行部分或全部股份的问题没有任何规定。从具体操作及各国的实践看，外资银行通过已成立的中资银行的壳进入我国银行市场，不能简单地等同于新设立的合资银行来操作。
联系我国实际，对外资银行通过收购股份进入我国银行市场的问题宜灵活处理：外资银行通过中资银行外壳的直接进入，规避了新设程序的众多限制，更为重要的是，它可能使国内银行机构被侵蚀，严重者将直接威胁到银行业的正常竞争秩序，特别是国内中小银行的生存将面临严重危机，这可以从针对外资银行的专门性规章角度进行完善；从竞争法的角度，对以垄断或者限制竞争为目的来收购国内银行机构的股份，则可以从反垄断法的有关规定角度加以规范[3]。
(二)对跨国银行进入条件的限定
1.设立申请人和股东资格。《条例》在独资或合资银行设立申请人的条件上，虽然强调申请人必须是“金融机构”，但没有对其明确界定。第10、11条规定，设立独资银行、合资银行时，其惟一股东或最大股东必须是商业银行，但对“商业银行”也缺乏明确规定。“金融机构”和“商业银行”均为常见概念，但在不同的银行监管法律体系下有不同理解，若不作出界定，可能带来不必要的争议。我国应补充有关标准，合理界定“金融机构”和“商业银行”，使其与我国金融机构、商业银行适用同一审查标准，以保证主体间平等竞争。
2.注册资本金与营运基金要求。《条例》规定，独资银行、合资银行的注册资本最低限额为10亿元人民币且应当是实缴资本，下设分行应有不少于1亿元人民币的营运资金；外国银行分行应有不少于2亿元人民币的营运资金。国务院银行业监督管理机构根据外资银行营业性机构的业务范围和审慎监管的需要，可以提高注册资本或营运资金的最低限额。上述规定反映了我国对外资银行审慎的监管态度。
但是，跨国银行资力的强弱与经济效益的好坏并不总成正比，以单一的注册资本金或营运基金标准来衡量跨国银行的资质，难以实现“选良弃莠”的目的，但要个案评判每个申请者的资质又因工作量过大而难以操作。由此，笔者建议借鉴新加坡的作法，在规定注册资本和营运基金标准的同时，只允许世界排名靠前的跨国银行进入中国市场，当然，考虑到我国的经济实力和市场容量，对银行准入的资质排名要求也不宜过严。这样，既可甄别跨国银行的综合素质，又可借助权威机构的评级标准免去监管当局亲自审核和调查跨国银行的费用和精力，有助于提高准入审查工作的效率[2]105。
3.双重许可与母国监管。我国要求拟设独资银行、合资银行的股东或者拟设分行、代表处的外国银行所在国家或地区应具有完善的金融监督管理制度，并且其金融监管当局已经与国务院银行业监督管理机构建立良好的监督管理合作机制，目的是有效防范来自外国银行总行的国际风险，这一规定也使得东道国与母国监管能够有效结合起来，切实体现了“国际综合监管原则”的要求。
不过，《条例》对母国监管要求的规定过于概括，仅规定母国“应有完善的金融监督管理制度”，具体如何评价母国的监管制度是否完善，并无切实可行的操作标准，且这种静态的监管制度考察是有缺陷的，因为静态监管制度的完善与单个银行是否受到实际有效的监管有可能脱节，尤其是当母国监管当局纵容本国银行海外扩张时，完善的金融监管制度就成了一纸空文。所以，该要求的重心应从单一的静态监管制度向母国动态的有效监管转移，并以立法形式确立统一的评审标准。
4.适格管理层。《条例》第26条规定：外资银行董事、高级管理人员、首席代表的任职资格应当符合国务院银行业监督管理机构规定的条件，并经国务院银行业监督管理机构核准。这一规定确立了银监会对外资银行高管人员任职资格的核准制度，以保证有一个稳健、守法、精干的管理层来配合监管当局的工作。但这些规定还不够详尽，今后仍应加强对外资银行高管人员的人事背景和管理素质的审查，进一步细化其权利和责任，以确保其在经营管理过程中诚实可靠地履行职责。
另一方面，《条例》遗漏了适格管理层要求中一项必不可少的内容——“双人监控原则”①，这无疑是我国有关立法的一大遗憾。我国的适格管理层要求仅规定了管理层人员的任职条件，却忽略了从制度上保障管理层的公平有效运作，使银行内控制度出现明显漏洞，建议立法机关和监管部门尽快予以补足，以免不符合安全稳健经营标准的外资银行大量进入中国，对我国的金融安全造成潜在威胁[2]105。
5.代表处前置。这是我国特有的一项准入条件。《条例》规定，申请设立独资银行和外国银行分行的申请者，必须在中国境内设立代表机构2年以上；设立合资银行的外国合资者，必须在中国境内已设有代表机构。这一要求既有助于中国监管机关了解申请者的资信和财务状况，增强对准入申请实质审查的科学性和准确性，也使得外资银行有一定时间了解中国的监管法制和政策，减少经营风险，实现外资银行的安全稳健经营。它实际上是创设了一种变相的“缓冲期”，以减少同一时段跨国银行大举进入对我国金融秩序和金融安全造成的冲击，为民族银行业的发展赢得宝贵的调整之机。
6.其他审慎性条件。东道国监管当局为维护本国金融体系的安全稳健性，有权基于审慎目的制定附加的银行准入条件。《条例》的实施细则第3条规定了九项审慎性条件，从经营管理的各个方面强化了对外资银行的准入要求，也使我国监管当局在审核外资银行准入申请时拥有更大的主动权。
二、对跨国银行的经营管制(Operation Restriction)及其完善
严格的市场准入监管不能替代日常经营风险的监管。特别是随着银行业开放步伐的进一步加大，市场准入的要求会越来越松，加强对跨国银行经营的法律管制显得更为重要。
(一)对跨国银行经营的管制措施
1.增加跨国银行的营业成本。根据《条例》，外资银行营业性机构应按照规定确定存款、贷款利率及各种手续费率，应按照中国人民银行的规定缴交存款准备金和计提呆账准备金。国务院银行业监督管理机构可以要求风险较高、风险管理能力较弱的独资银行、合资银行提高资本充足率。这种做法改变了过去外资银行的存款利率和各项服务手续费都可以自主决定的状况，使得中外资银行能够站在同一起跑线上，公平参与竞争。
但是，目前在华外资银行还享有一些“超国民待遇”，例如，国有商业银行统一征收33％的所得税和5％的营业税，外资银行则享有优惠税率；在一些业务上，外资银行拆借资金的最长时限可达2年，而中资银行只有4个月。这样，不仅无法实现中外资银行的公平竞争，更不用说增加跨国银行的营业成本以提高本国银行的竞争力了。为适应我国加入WTO，履行相关承诺的需要，我国必须取消对外资银行的优惠政策，统一规则，统一措施，使中外资银行公平竞争。
2.限制跨国银行的市场份额。首先，限制跨国银行的业务范围。《条例》区别对待法人银行和外国银行分行，实行法人银行导向政策，规定要全面经营人民币业务的外资银行必须首先成为独立的“在中国注册的法人银行”，注册资本为10亿元人民币，下设分行营运资金为1亿元人民币。其次还需满足“开业三年，盈利二年”等一系列要求；不愿意注册为法人银行的外资银行，只能吸收中国居民个人100万元以上人民币定期存款，并且不能开展银行卡业务及提供资信调查和咨询服务。同时，《条例》并不认可外资银行本地注册完成后即自动获得全面经营人民币业务的资格，而是仍然需要银监会的审批。这一政策是监管层在开放的同时所作的有效疏导，在兑现入世承诺的同时充分利用世贸规则和保护性条款允许的审慎原则，对向外资银行开放中国居民个人人民币业务设置审慎性条件，通过设立本国公民本币存款业务的起点金额，来达到区分客户对象的政策目标，保护存款人利益，维护金融体系安全。
另一方面，《条例》的规定并不全面、完善。我国应在不违背WTO基本原则的前提下，进一步完善外资银行从业限制的有关规则：第一，应明确禁止外资银行从事非银行业务。我国实行分业经营体制，根据国民待遇原则，国内银行不允许从事的非银行业务，也必然不对外资银行开放；第二，在具体业务范围的列举上应考虑与国内商业银行法的协调，不应出现外资银行比中资银行不仅没有更多的限制，反而有更多优惠的情况；第三，应纠正对外资银行业务的限制侧重设置进入门槛的倾向，适当增加对业务规模或种类上的限制。因为仅仅给予资金上的限制，很难对那些具有雄厚资本金的外资银行真正形成限制；第四，应适当增加对外资银行从事零售业务的限制，同时有必要考虑对其与一些特殊客户的资产、负债业务往来作适当限制[4]。
其次，限制跨国银行分支机构的数量。我国对外资银行的机构数量没有明确规定，这容易给我国金融秩序和金融安全带来不利影响。我国应通过借鉴国际上通行的控制外资银行来源国、总数以及每家外资银行分支机构的监管方法，以避免外资银行在短时间内大量涌入带来的负面影响，确保本国银行的市场份额，防止外资银行对国内金融市场的垄断经营和控制。
再次，限制跨国银行的营业区域。当前，外资银行大多集中分布在东部沿海地区，且以上海、北京、深圳、广州、天津等经济发达地区最为集中。外资银行过分集中在经济发达地区既有失公平竞争，又在客观上造成发达地区和不发达地区之间金融发展的不均衡性。放开外资银行进入地域限制势在必行。《条例》规定，法人银行可以全面开展人民币业务，不受地域和客户限制。但由于我国东、西部经济发展不均衡，作为“经济人”的跨国银行更愿意投资于东部经济发达地区，这无疑会进一步拉大地区差距，需要国家进行政策引导或干预：对银行业比较集中的东部地区，要利用一定的监管手段适当控制外资银行的数量，并对同一外资银行在同一地区的分支数量也应有所限制；对急需引进外资银行的中西部地区，在制定地方法规时，应注意从改善投资环境入手，切不可为引进外资而无原则地提供种种优惠，一味放宽对外资银行的监管限制，增加地区内的金融风险。
(二)对跨国银行经营的风险管理
对跨国银行经营的风险管理可分为事先预防性监管和事后救助性保护两种：
1.事先预防性监管制度，即对外资银行风险进行识别、衡量、分析，并在此基础上，以最低成本实现最大安全保障的科学管理方法[5]357。监管当局对银行的资本充足率、资产质量、流动性、盈利性和管理水平等实施监管，注重银行本身的风险控制程序和管理水平，能够及时反映银行经营状况，预测和防范潜在风险。我国也建立了事先预防性监管制度，但存在着诸多缺陷：
(1)我国目前对外资银行有8％的最低资本充足率要求，但这主要是针对外资银行设立时的审查，缺乏平时经常性对外资银行的资本充足率加以监控。此外，对资本充足率的量化指标固然重要，但还需考察银行的经营管理能力、盈利能力、市场风险等诸多因素，以对银行经营状况、资本素质做出总体衡量评价。同时，我国法规仅涉及利用资本充足率、风险加权来控制信用风险，而忽略了其他风险的控制，因而还应采用资金差额管理等方法对利率风险、市场风险、汇率风险、操作风险等加以控制。
(2)我国传统的监管方式侧重于现场监管，方式过于单一。在外资银行稽核方面，更是明显滞后于现实状况的发展需要。我国应按照稽核工作的具体规范和流程，及时发现业务经营活动中可能存在的违规、违法问题和疑点，并可以就非现场检查所发现的业务风险隐患进行有针对性的突击检查，实现快速、全面的辅助监督和管制。
(3)应在相关法规中健全和完善现场检查制度。这就要求在对外资银行的检查过程的控制上，应明确监管部门的内部分工，加强彼此的协调和配合；在检查内容上，应明确对外资银行的风险性检查力度，规范对外资银行的测评和监控程序；在检查方法上，应根据国际惯例建立起定性分析与定量考核相结合的检查制度；在每次检查后，要根据评审结果给予一个综合评价，再视不同情况确定对外资银行相应的监管措施。
根据《条例》，外资银行分行一旦转变为在国内注册的独立法人，其在注册资金、资本充足率、同一贷款上限等风险管理方面将面对更为严格的要求。同时，变身法人机构后，作为本地银行将会被减弱来自母行的信誉担保，这一系列变化都要求希望变身的银行在风险管控、内部管理等方面要进一步加强，也对我国监管当局的监管责任和监管能力提出更高要求。
2.事后救助性保护制度，主要包括最后贷款人制度和存款保险制度。前者指由各国中央银行或其他机构对已经或将要出现信用危机的商业银行(包括外资银行)提供资金支持，以帮助其渡过难关，避免情况进一步恶化而发生倒闭。我国尚未规定最后贷款人制度，无法有效地防止银行出现挤兑、存款支付危机和银行破产现象，对我国的金融秩序和经济安全非常不利，应尽快建立完善的最后贷款人制度。笔者认为，应该确定“模糊性与明确性”双重标准的制度模式：保持事前和事中的“模糊”，即对于中央银行是否会进行救助以及怎样进行救助保密，而在事件处置结束后，对外公布和揭示操作的规则和程序。事后的“透明”一方面可向公众证明央行对事件的干预能力，有助于在下次出现系统性危机时，确立市场抵御恐慌的信心，另一方面也加入了对央行最后贷款人角色的外部监督，防止最后贷款被滥用[6]。
后者是指当投保的金融机构(包括外资银行)倒闭时，由专门的政策性存款保险机构在最高额限度内代为向客户支付法定数额的保险金[5]367。随着我国市场经济体制的逐步完善，银行实现商业化经营，要想有效地防止银行出现挤兑、存款支付危机和银行破产现象，避免引发更大的社会震荡，就应建立完善的存款保险制度[7]。该项制度有助于借助存款保险机构来加强对银行业务的监管，尤其是有助于通过存款保险机构督促银行减少违法经营。
一般而言，最后贷款人和存款保险制度都是以领土范围为基础的，故我国通常只对具有中国法人资格的外资银行，如独资和合资银行，以上述两种方式施以援手；而当分行出现流动性困难时，我国可要求该分行的总行和母国当局提供救助，维护我国公民存款人的权益，保障金融秩序和经济安全。
另外，我国还应完善跨国银行监管的法律程序。程序是体制运行的基本保障，监管实际上是由一系列的程序所构成的监督与管制过程。可以说，没有适当的程序，就没有适当的监管。目前，我国跨国银行监管程序总的来说比较粗糙。例如，银监会对外资银行的调查权的界限及其行使程序的边界模糊，大大降低了监管的透明度，与WTO透明原则是不一致的。因此，从法律上进一步具体规定监管的程序及提高银行监管法律、法规、政策的透明度，将成为中国跨国银行监管法制改革与完善的重要议程[1]306。
结语
跨国银行监管是一个由市场准入监管、经营监管组成的系统性与立体性的工程。这个工程的构建，不仅需要考虑各规则间的一致性和相对稳定性，而且还要顾及规则的创新性与整合性，从法律上为跨国银行的发展和交易安全提供制度安排与保障。我国应不断积累经验，提高立法技术，并结合实践中出现的难题，逐步健全、完善跨国银行监管法制，构建科学、细致的跨国银行监管工程，以有效防范金融危机，在维护国家经济安全的同时促进本国经济的繁荣、发展。
注释：
①“双人监控规则”(four eyes principle)是欧盟各国所奉行的规则，是指即使是小型银行，也必须有至少两个以上知识和经验丰富、有管理决策能力且信誉良好的人进行决策和有效管理。本意在于通过银行内部监管权力的分配与制衡，使银行管理层排除干扰，迅速查究银行业务的舞弊行为或违规行为，从而保证跨国银行的安全稳健经营。
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