我国主动引渡制度研究：经验、问题和对策，本文主要内容关键词为：对策论文,主动论文,制度论文,经验论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
主动引渡是指一国请求从外国引渡在逃的犯罪嫌疑人、被告人或者被判刑罚的人。随着我国对外交往的日益频繁，涉外刑事案件不断增多，特别是犯罪分子携巨款潜逃的现象时有发生，主动引渡作为国际刑事司法合作的一种机制，已成为我国打击严重犯罪、缉拿外逃罪犯的重要手段。
一、我国主动引渡制度的成功经验
在主动引渡中，请求国是引渡合作的直接受益方，但是它的请求能否获得支持在很大程度上取决于被请求国依据国际条约和本国法律进行的审查和判断。因而请求国就像诉讼中的原告方一样，必须选择正确的诉讼策略，克服各种各样的困难或障碍，通过有理、有利、有节的论证，挫败被告方的抗辩，最终实现自己的诉讼目的。在这方面，我国近几年有了一些成功的实践。
（一）充分利用双边引渡条约，争取被请求国最大限度的合作
自1993年8月26日与泰国缔结第一个双边引渡条约开始，我国已经与25 个国家缔结了双边引渡条约。双边引渡条约的缔结使得引渡合作从国际礼让变为国际义务，也使得这种合作有章可循且不易受某些外交风波或者功利因素的影响。依据双边引渡条约开展合作，使得我国主动引渡的成功率大大提高。根据统计，1999—2003年我国分别向泰国、乌克兰、韩国等周边国家提出主动引渡请求6件，除其中3件统计时正在办理中外，另外3件已获准并已经将逃犯引渡回国。此外，2000—2002年我国已分别从蒙古、俄罗斯和吉尔吉斯斯坦三国成功引渡相关犯罪嫌疑人。①
双边引渡条约不仅为引渡合作规定了具体的条件和程序，而且往往还包含某些优惠制度，使缔约各方可据以克服在合作中遇到的法律困难或问题。例如，在广东省中山实业发展总公司总经理陈满雄和法定代表人陈秋圆引渡案（以下简称“二陈引渡案”）中，陈满雄和陈秋圆（以下简称“二陈”）于2000年11月17日被泰国清迈府法院以非法入境罪以及非法持有和使用骗取的证件罪分别判处27年零8个月和22年零8个月的监禁刑（后因二人认罪而被分别决定执行13年零10个月和11年零4个月的监禁）。在这种情况下，泰国方面原本可以暂时搁置中方的引渡请求，直到二人刑罚执行完毕之后再予以考虑。但由于1994年《中华人民共和国和泰王国引渡条约》第11条规定了“临时引渡”制度，泰国最高法院在对中方的引渡请求进行审查后，于2002年11月5日依据上述规定对“二陈”作出准予临时引渡的判决；同年12月26日泰国主管机关对“二陈”执行了向中方临时引渡的决定。②
双边引渡条约的缔结还在很大程度上简化了引渡程序，明显地提高了合作效率，特别是在提供支持引渡请求的材料方面，我国与外国缔结的绝大多数双边引渡条约采取的是“零证据”标准（no evidence），即只要求请求方提供对被请求引渡人签发的逮捕令以及有关的案情概要，不要求提供相关的犯罪证据。这样做不仅简便、快捷，而且体现了被请求方对请求方刑事追诉活动和相关法律程序的充分信任。③例如，在“王德宝引渡案”④ 中，由于1997年《中华人民共和国和俄罗斯联邦引渡条约》采纳的是“零证据”标准，因而俄方的审查程序非常快速，从我国主管机关正式提出引渡请求到俄方将王德宝移交给中方，仅仅用了两个月的时间。
（二）主管司法机关直接参与，顺应被请求国相关的程序要求
现代引渡制度是刑事司法制度在国际合作领域的延伸，它不仅以现代刑事法律的基本原则为基础，而且也要求刑事司法机关的直接参与。鉴于现代引渡制度的这一特点，我国检察机关和审判机关越来越直接、深入地介入到主动引渡程序当中。目前，我国越来越多的引渡请求书是由检察机关提出的。根据我国与外国缔结的大多数双边引渡条约的规定，在主动引渡中，请求方为支持其引渡请求所应提供的最重要的文件是请求方主管机关签发的逮捕证副本。这里所说的“主管机关”，对于我国来说，应当是指人民检察院或者人民法院。即使是在紧急情况下通过外交途径或国际刑警组织请求实行临时羁押，根据条约的规定，也应当向被请求方说明请求方主管机关“已经签发”了逮捕证或者该逮捕令“将立即发出”。⑤ 我国主管司法机关直接参与引渡合作有助于及时、准确地满足引渡条约中的相关要求。
我国主管司法机关的直接参与特别有利于与被请求方主管司法机关的沟通和必要的磋商，有利于及时提供被请求方在审查过程中需要了解的补充情况，澄清被请求方对我国刑事司法制度和程序的某些疑问；而且还便于根据合作双方各自的法律制度协商和研究引渡的附加条件，作出合法的和有约束力的承诺。在“王德宝引渡案”和“二陈引渡案”中，我国检察机关不仅直接向被请求方提出了引渡请求以及支持其请求的材料和文件，而且还积极与被请求方主管司法机关联系并磋商具体的合作事宜。双方检察机关通过电话、传真等现代通讯手段及时交换情报和材料。在“二陈引渡案”中，广东省中山市人民检察院还派出专案组赴泰国开展工作。我国主管司法机关的这种参与，受到了被请求方同行的欢迎和认同，共同的职业准则和规范增强了引渡合作的司法性质，同时也体现了我国刑事诉讼的法制原则。
（三）摸索引渡的替代措施，不让逃犯逍遥法外
近几年真正依据双边引渡条约或者互惠原则采用引渡程序遣返的逃犯，应该说在数量上还是相当有限的，大多数犯罪嫌疑人尤其是经济犯罪嫌疑人躲藏在欧美国家。然而，一方面这些国家与我国通常尚未建立双边引渡合作关系；另一方面，这些国家的法律（包括移民法规）又比较注重人权保护和正当程序规则，因而引渡和非法移民遣返的适用都遇到很大的法律困难。面对这种情况，我国主管机关在实践中不断摸索出新的引渡替代措施。
2004年4月16日，中国银行开平支行特大贪污挪用案主犯之一、 开平支行前任行长余振东，在携巨款潜逃两年半之后，被美国执法机关从内华达州遣送至北京。从严格意义上讲，对余振东的遣返不属于引渡。因为在引渡合作问题上，美国是实行“条约前置主义”的国家。《美国法典》第18编第209章关于向外国引渡逃犯程序的条款“仅在与该国政府签订的任何引渡条约存续期间有效”，⑥ 而中美之间并未签订双边引渡条约，且针对余振东案，美国主管机关也没有启动引渡程序。
实际上，在接受遣返之前，余振东在美国司法程序中的法律地位是刑事被告人，而不是引渡程序中的被请求引渡人。2002年12月余振东之所以被美国执法机关拘捕是因为美国主管机关认为余振东非法向美国转移资金的行为以及采用欺诈手段进入美国的行为触犯了美国的刑事法律。在接受刑事司法审判期间，余振东于2004年2月与美国刑事检控机关共同向内华达州法院递交了《递解出境司法命令和放弃听证约定申请书》，承认自己在美国所犯的罪行应导致递解出境的法律后果，并且明确指定中国为其“递解出境的接收国”。⑦ 这意味着，中国作为遣返余振东的目的地，是余振东本人自愿选择的。
从表面上看，余振东的遣返似乎颇为偶然，一个负罪外逃的人自愿放弃自己在外国司法程序中所享有的诉讼权利、自愿在认罪后接受遣返并且选择自己的犯罪地作为遣返的目的地，这无异于自投罗网；同时，在这种与引渡截然不同的递解出境程序中，国际合作的性质似乎也不那么必然和明显。但是，如果认真分析一下有关的背景情况，人们则会得出另一个结论：余振东接受遣返是在特定环境下作出的、符合一定因果规律的抉择，这一遣返案本身也充分体现了中美两国执法机关在打击犯罪领域加强合作的共同意愿。
一方面，美方的重罪指控及其可能导致的刑事处罚对余振东造成了强大压力。余振东在美国被拘捕后，美国司法机关对其提出了包括涉嫌参与有组织的欺诈活动罪、涉嫌从外国转移欺诈所得罪、涉嫌洗钱罪、涉嫌使用以虚假陈述获取护照罪和涉嫌采用欺骗手段获取签证罪在内的至少五项刑事指控。依美国法律，以上几项指控均属重罪。尤其是第一项关于“参与有组织的欺诈活动罪”的指控涉及比较严重的犯罪，依照《美国法典》第18编第96章第1963条的规定，仅此一项犯罪即可判处20年以下监禁甚至终身监禁。根据美国移民法的规定，在任何情况下，如果外国人被判决犯有严重罪行，将一律被驱逐出境。⑧ 因此，余振东在美国受到的上述五项刑事指控均将导致驱逐出境的法律后果。虽然美国法律赋予可能被驱逐出境的外国人以某些法律救济手段，如申请避难的权利，但是，犯有严重罪行的外国人将被剥夺这样的权利。⑨
另一方面，国际合作的意愿促使中美两国执法机关相互配合与协调，共同营造了迫使余振东就范的环境。美国刑事司法机关对余振东等人非法转移资金犯罪和违反移民法犯罪的指控主要依据和参考的是中国执法机关提供的有关证据材料。余振东等人洗钱行为的上游犯罪发生在中国，他们以欺诈手段骗取旅行证件和签证的行为也同样是在中国境内实施的。余振东外逃后，中国执法机关主动向美方提供了上述犯罪的证据材料。美国执法机关在案件调查期间也曾依据《中美刑事司法协助协定》向中方提出调取证据材料的请求。为了迫使余振东作出自愿接受遣返的选择，美国刑事检控机关在辩诉交易中要求余振东向中国内地和香港特别行政区执法机关提供合作，向它们交代有关的犯罪事实，并且劝告余振东通过提供上述合作而争取获得美国法院的减刑处理。在余振东认罪并且提供合作的前提下，美国执法机关还同意对余振东的妻子违反美国移民法的行为予以从宽处置，暂时允许她继续留在美国。与此相呼应，中国司法机关在余振东自愿回国接受审判后的量刑处理上也表现出了一定的灵活性，同意在法律允许的范围内对其予以减轻处罚。中美两国主管机关就是通过这样的配合，为余振东指出了一条争取宽大处理的道路。余振东也正是在这样的环境下经过利弊权衡，数害当中择其轻，最终选择了自愿接受遣返的道路。
通过对余振东遣返案有关背景和条件的分析，我们可以总结出一条有用的经验：对于某些携款外逃的犯罪分子，如果我国与逃犯发现地国家因某些法律上的障碍尚无法开展正式的引渡合作，则可以考虑配合该国主管机关以洗钱犯罪、违反移民法犯罪等理由在当地对其实行拘捕、开展刑事追诉活动并且追缴被非法转移到当地的犯罪所得，从而改变其法律地位，剥夺其居留资格，截断其经济来源，创造将其递解回国的条件，或者营造迫使其接受遣返的环境。
（四）采取灵活和务实的态度，妥善处理司法合作中的法律冲突
在引渡合作中，请求国和被请求国有时会由于司法管辖权的交叉或者法律制度的差异等原因而面临法律冲突的情形，这时相互之间的理解、容忍和让步就成为合作成功和突破僵局的必要条件。
例如，在“二陈引渡案”中，我国司法机关对“二陈”罪行的揭露和追诉活动也使两名被请求引渡人因非法入境罪以及非法持有和使用骗取的证件罪在泰国受到刑事审判，两国刑事诉讼的冲突客观上可能使我国的引渡请求被暂时搁置。面对这种情况，我国主管机关充分尊重泰国法院的司法管辖权，借助双边引渡条约中的临时引渡制度，通过协商与泰方达成这样的协议：“中方对被请求的犯罪的起诉期从泰方将两被告移交中方之日起不得超过3 年……两被告在中国被羁押期限算作在泰国服刑的期限”，⑩ 从而使双方的司法管辖权均得到维护和行使，化冲突为合作。
基于不同的犯罪认定标准、不同的刑罚制度或者人道主义考虑等原因，被请求国有时候会就具体案件的引渡合作附加一定的条件，包括关于追诉的限制性条件和关于量刑的限制性条件。从“张振海引渡案”(11) 开始，我国主管机关不断体会到在此问题上采取灵活和务实的态度是必要的和有益的，因而对于这样的附加条件，只要不损害国家主权并且利大于弊我国主管机关一般都会依照《中华人民共和国引渡法》（以下简称《引渡法》）第50条的规定予以考虑和接受。这样做不仅是对被请求国法律制度和基本价值观念的尊重，同时也规避了我国在主动引渡中遇到的法律障碍并能打破僵局。近几年来，我国主管机关为引渡和遣返逃犯先后向英国、法国、加拿大、意大利、匈牙利等国家作出过关于不适用死刑的承诺。我国在以往与他国（地区）合作中的良好信誉也可以转化为处理未来案件的有用资源，例如，加拿大联邦政府律师累斯妮在评价中国政府关于在遣返后不对赖昌星判处死刑的承诺时指出：“根据以往的经验，在具有国际影响的事件中，这种外交承诺是具备可信性的。而且，中国对加拿大的外交承诺从未失信过。”(12)
二、我国主动引渡制度面临的困境
毋庸讳言，我国在主动引渡方面面临着重重困难和问题：主动引渡的成功率还很低，大量的引渡或遣返请求被拖延、搁置或者被拒绝，对于不少逃犯，我国主管机关有一筹莫展之感。上述困难和问题，有的是客观的，即由于被请求国相关法律制度的障碍或限制；有的则具有主观性，即由于我们对被请求国引渡规则和程序缺乏了解，实际工作不得要领。对此，笔者试归纳和分析如下：
（一）缺乏从某些国家进行引渡的法律依据
虽然我国目前已经与25个国家缔结了双边引渡条约并且参加了不少含有引渡条款的多边国际公约，但是，我国与主要欧美国家尚未建立双边引渡条约关系，且其中一些国家在引渡合作问题上持“条约前置主义”的态度，即把存在双边引渡条约作为向请求国提供引渡合作的前提条件，而这些国家往往正是罪犯外逃的目的地和躲藏地。这无疑使我国缺乏从这些国家进行引渡的法律依据，给引渡合作带来了困难。
美国是一个在引渡问题上奉行“条约前置主义”的国家。美国联邦最高法院在对这一立场作出解释时指出：“引渡的权力依据的是这样一种基本的考虑：宪法并未赋予行政机关以处置个人自由的特权。针对个人不利的程序必须获得法律的批准。行政机关不享有将个人移交给外国政府的自由裁量权，除非这种裁量权是法律所允许的。由此必然得出这样的结论：除非经过国会法案授权或者依据一项条约，否则，不存在这样的法定权力；即使法规或条约没有否定移交的权力，这也不足为据。必须是法规或者条约授予了这样的权力。”(13) 值得注意的是，美国主管机关在引渡问题上对“条约（treaty）”的理解是很狭窄的，它特指经美国国会批准的双边引渡条约，不一定包含多边国际公约。(14) 在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的谈判过程中，美国代表团一直反对在有关引渡的条款中使用具有约束性的措辞将国际公约规定为进行引渡合作的法律依据；最终，这两项含有国际刑事司法合作内容的最新和最重要的公约都仅限于规定：以订有条约为引渡条件的缔约国如果接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求，“可以”将有关公约视为引渡的法律依据。(15) 考虑到美国的这一特殊法律制度，从1997年开始，我国就在不同的场合向美方提出缔结双边引渡条约的建议，但是，由于引渡条约必须提交美国国会审议和批准，而在美国国会中仍然存在着比较浓厚的对我国法律制度的怀疑和不信任气氛，因而美方一直没有对此给予积极的回应。这也使得美国变为中国外逃罪犯的最佳躲藏选择地。
加拿大也是一个奉行“条约前置主义”的国家。1877年《加拿大引渡法》规定，只能向与加拿大订有双边引渡条约的国家提供引渡合作，既不允许在无双边引渡条约关系的情况下向外国引渡，也不允许根据多边国际公约向外国引渡，甚至不允许向国际刑事法院引渡。(16) 加拿大是最早与我国缔结双边刑事司法协助条约的西方国家，但是，至今仍未与我国缔结双边引渡条约，更谈不上向我国正式引渡逃犯。目前我国主要是通过加拿大移民法规定的递解出境措施实现遣返逃犯的目的。(17)
荷兰是欧盟成员国中少有的在引渡问题上不接受互惠原则的国家。《荷兰引渡法》第2条断然规定：“引渡只依据条约进行。 ”由于我国与荷兰之间未缔结双边引渡条约，《荷兰引渡法》的上述规定构成我国从荷兰主动引渡的法律障碍。涉嫌特大贪污受贿案的浙江省建设厅原副厅长杨秀珠外逃后于2005年5月在荷兰落网，(18) 然而，将近一年的时间过去了，遣返前景仍扑朔迷离。显然，诉诸引渡程序是不可能的，只能走遣返非法移民之路。
（二）死刑阻碍国际合作
据统计，1997年修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）“仍有68种罪拥有死刑……除了分则第九章渎职罪以外，其余九个罪章都或多或少地存在着判处死刑的罪种。”(19) 我国主动引渡的目标比较集中地指向犯有杀人、抢劫、强奸、劫机、贪污、受贿、走私等严重罪行的在逃人员，而根据《刑法》的规定，这些罪行的最高刑罚均为死刑。
联合国的报告显示，目前有112个国家已从法律上和实践中废除了死刑， 只有83个国家仍然保留着死刑。(20) 上述112个已废除死刑的国家是不允许引渡可能被判处死刑的外国人的。即使某些仍然保留着死刑的国家，也会考虑到人道主义原则以及本国刑事法律对死刑适用范围和条件的限定，在引渡合作中遵循死刑不引渡原则。例如，菲律宾和印度尼西亚是两个仍然保留死刑的国家，它们缔结的双边引渡条约同样包含着一个关于死刑问题的专门条款。(21)
死刑在《刑法》中的广泛存在与国际社会对死刑日益普遍的厌恶形成了鲜明的反差，使得死刑成为横亘在我国主动引渡请求面前的严重法律障碍。在实践中，我国提出的一些引渡请求也因此而被拒绝。例如，2005年5月11日意大利佛罗伦萨上诉法院以被请求引渡人在引渡后可能被判处死刑为主要理由之一作出裁决，拒绝中国主管机关针对高某提出的引渡请求，并且决定立即释放被请求引渡人。(22)
死刑在我国的广泛适用还影响到我国与外国缔结双边引渡条约的进程。不少已经废除死刑的国家，尤其是欧盟各成员国，在考虑与我国缔结双边引渡条约时颇有顾虑，担心不能就死刑不引渡条款达成协议。这些国家一般要求在引渡条约中明确规定在被请求引渡人可能被判处或者执行死刑的情况下，被请求国将拒绝引渡。但是，我国在相当长的一个时期不愿意接受这样的条款，其主要顾虑在于：在另一缔约方已经废除死刑的情况下，接受这样的条款似乎意味着在国际条约中承认了一种单方面的义务，这被认为是对外缔约工作所特别忌讳的事情。
（三）在提供支持引渡请求的材料方面不得要领
现代国家的引渡制度实际上是刑事司法制度在国际合作领域的延伸，或者说是刑事司法的特殊程序。因此，引渡合作不仅须遵循通行的国际法规则，而且引渡请求的审查还受到被请求国刑法标准和刑事诉讼制度包括证据制度的制约。如果某一案件完全属于普通刑事犯罪，既不存在敏感的政治因素，也不存在不可逾越的引渡法律障碍，一般来说，引渡成败的关键就在于请求方是否能够正确地和充分地准备和提供支持其引渡请求的材料和文件。
在为刑事追诉的目的而请求引渡的情况下，就请求方应当依照怎样的标准向被请求方提供支持其引渡请求的文件和材料这个问题，目前国际上存在着三种不同的标准：（1）“表面证据（prima facie evidence）”标准， 即请求方所提供的犯罪证据，在未遇反驳的情况下，构成将有关人员提交法院审判的充足根据。(23) 此标准在一些国家也被表述为“合理根据”，(24) 这是英美法系国家引渡制度所特别注重的一种标准。（2）要求说明存在足够证据标准，即它虽然不要求提供证据，但要求提供“现有证据摘要以及一项根据请求国法律上述证据足以证明有理由起诉该人的说明”。(25) （3）“零证据”标准， 即只要求请求方提供对被请求引渡人签发的逮捕令以及有关的案情概要。(26)
大陆法系国家，在支持引渡请求的文件要求方面，一般不像英美法系国家那样采用“表面证据”标准，它们通常侧重的是形式要件方面的审查，一般不要求请求方提供证据材料。但是，在某些特殊的情况下它们也要求对证据进行比较严格的审查。例如，《瑞士联邦国际刑事协助法》第53条规定：“如被追究人声称，他可以证明在犯罪发生时他不在犯罪现场，则联邦局应进行必要的调查……上述事实清楚的案件中，应拒绝引渡。”而且，对于那些尚未与之建立稳定的司法合作关系的国家，大陆法系国家也可能提出比较严格的举证要求。例如，《意大利刑事诉讼法典》第705条第1款规定：“当意大利与提出引渡请求的国家之间不存在引渡条约关系时，请求国为支持自己的引渡请求应当提供关于‘犯罪的重大嫌疑’的证据材料。”在实践中，意大利司法机关曾援引这样的条款对某些国家的引渡请求提出非常苛刻的证据要求，甚至以其所提供的证据材料不符合“重大嫌疑”标准为由拒绝有关的引渡请求。意大利佛罗伦萨上诉法院于2005年5月11日作出的拒绝中国引渡高某请求的裁决就与此有关。
中国主管机关在引渡请求中指控高某分别于1999年6月19日和1999年8月20日在中国境内某地强奸妇女两人并抢走受害人的手表、金项链、金戒指等财物。为支持其引渡请求，中方向意方提供的主要证据是：发生在1999年6月19日的第一起强奸、抢劫案的被害女子指认高某是作案人；同时在有关材料中说明：高某在接受警方询问时表现得“惊慌不安”，并且随后逃离派出所，去向不明；此外，有关材料还介绍说：有两名目击者证明在1999年8月20日早上，即第二起强奸、 抢劫案发生之前不久，在犯罪实施地附近看见过高某，其中一名目击者还证明高某曾尾随过被害人。对于上述证据材料，高某的辩护律师在意大利佛罗伦萨上诉法院进行司法审查时提出了异议。辩方提出：在中方提供的有关材料中，虽然第一起强奸案的被害人指认高某为作案人，但是，没有提供有关的辨认活动是在怎样的条件和环境下进行的。虽然两名目击者在看过高某的照片后称在第二起强奸案发生的那天早上曾经见到过高某，“但奇怪的是，这张照片却没有向第二起强奸案的被害人出示”。(27) 中方的证明材料也没有对此作出解释。意大利佛罗伦萨上诉法院在经过合议之后作出以下裁决：“对于被请求引渡人，仅存在犯罪嫌疑，但不能确定存在重大嫌疑。事实上，对于被指控的第二起强奸事件（即发生在8月20日的行为）来说， 被害人既没能亲自辨认被告人，也没能出示被告人的任何照片，唯一的证据材料是两名见证人说看见被告人在后来发生强奸行为的地点‘转悠’。本法院认为，证据太少。对于第一起强奸事件，虽有被害人的辨认，但应当考虑的是，该辨认是在行为发生两个月后进行的，并且没有被害女子的具体陈述，只有由侦查人员对有关情况的概述。综上所述，对于向一个有可能判处被告人死刑的国家准许引渡来说，上述证据材料太薄弱了。”(28)
通过“高某引渡案”可以看出，所谓“重大嫌疑”标准，与“表面证据”或“合理根据”标准一样，类似于刑事诉讼中的预审标准，它要求有关的证据材料达到将犯罪嫌疑人提交审判的充实程度，即《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）所要求的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度。这是一种对证据要求较高的标准。在“高某引渡案”中，我们低估了意大利法律所要求的“重大嫌疑”标准，所提供的证据材料过于简单和笼统，几乎没有提供直接证据，且证据材料缺乏连贯性，存在诸多的漏洞；关于辨认的记录不符合《意大利刑事诉讼法典》的基本要求。(29) 实际上，根据《刑事诉讼法》的规定，仅凭这样的证据材料也根本过不了我国检察院的审查起诉关。
在准备支持引渡请求的证据材料时，还应当考虑被请求国法律对证据材料形式要件的要求，特别是书证材料（如银行记录、会计单据、官方登记文书等）必须注明来源、保管人或者提供人的姓名、身份等情况，以便向被请求国司法审查机关提供；有的国家还要求保管人或提供人在有关书证材料上说明对其真实性负责。除国际条约另有规定外，请求方提供的证据材料及其译文一般还需经过认证或公证。这种认证或公证可以由请求国的外交或领事机关作出，也可由请求国政府的司法行政机关（司法部）或者主管司法官员作出。
（四）对国际刑警组织作用的认识有待于修正
境外追逃应当依靠国际刑警组织，这在我国民众、司法和执法机关以至决策层都已成为一个根深蒂固的观念。毋庸置疑，国际刑警组织依靠其183 个成员机构的警察网络、先进的通讯设施和数据处理系统，为侦查和打击跨国犯罪、追踪犯罪信息和逃犯踪迹，发挥着不可替代的重要作用。然而，国际刑警组织的主要功能是交换信息和情报，在引渡合作方面，一般仅限于向各成员国转发对在逃人员的通缉令和拘捕令，并搜集和交换有关在逃人员下落和踪迹的信息。“国际刑警组织本身一般不具体负责罪犯的引渡，而一般采用联络、协调、斡旋的方式，促成各当事国之间引渡的成功。”(30) 国际刑警组织为追捕逃犯而发布的“红色通缉令”，对于大部分成员国来说，不具有任何法律约束力，只不过是一种情报交换的方式。原因有二：首先，为引渡而采取的羁押措施（包括紧急情况下的临时羁押措施）都必须以存在进行引渡合作的可能性为前提条件。如果收到“红色通缉令”的国家因未与我国缔结双边引渡条约等原因而不能向我国引渡逃犯，或者尚未就个案引渡合作问题与我国主管机关达成协议，该通缉令就根本不会被予以考虑，即使该国警察机关有权采取临时羁押措施。其次，根据绝大部分国家的引渡立法，有权决定为引渡目的而逮捕或临时逮捕外国人的机构一般为法官或者检察官。这意味着，这些国家的国际刑警中心局在接到总部发出的“红色通缉令”后不能自主地决定执行该通缉令，只能将有关拘捕请求转给本国的主管司法机关处理，它唯一能做的事情只是协助查找或者监控被追捕者。因而，如果请求国把缉捕和引渡逃犯的努力过分花费在国际刑警组织或被请求国警察机关身上，可能会发生事倍功半的后果，甚至造成时间上的延误。
借助国际刑警组织直接追逃毕竟是我国在引渡法律机制尚不健全时期所主要依赖的手段，而且这种手段也主要见效于那些引渡法律机制尚不健全的国家。今天，我国已经有了自己的《引渡法》，已经与25个国家建立了双边引渡关系，法制化进程在涉外刑事司法制度方面已经有了长足的发展，如果我们现在仍然过分地依赖国际刑警组织进行引渡合作，可能会使我国的一些刑事司法机关继续停留在引渡合作的边缘地带，从而不利于案件的主管司法机关在主动引渡中发挥较为积极的主角作用，不利于我国司法机关与被请求国负责就引渡请求进行审查和决策的司法机关开展直接对话。
三、完善我国主动引渡制度的对策
虽然我国在主动引渡方面存在严重的困难和问题，但这并不足为奇，因为所有的国家在主动引渡中都会遇到各种各样的困难和问题。君不见，国际上一些令人瞩目的重大引渡案件（如“皮诺切特引渡案”、“藤森引渡案”等）至今也没有解决。这说明：在国际引渡合作中，只有单方面的愿望和决心是不行的，还必须知己知彼，认真研究合作对方的法律和政策，设法消除法律差异、克服法律困难，寻求合作的契机和解决问题的办法。为此，针对我国目前在主动引渡中面临的困难和问题，笔者提出以下对策。
1.不断扩展我国与外国引渡合作的条约关系，争取尽早与美国、加拿大、澳大利亚及欧盟各成员国缔结双边引渡条约。在双边引渡条约关系建立之前，对于那些仍然坚持“条约前置主义”立场的国家，应当根据不同的情况采取不同的对策。具体而言：（1）对于那些允许将含有引渡条款的多边国际公约作为开展引渡合作法律依据的国家（如澳大利亚等国），可以尝试着依据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》或其他可援引的多边国际公约提出引渡请求，或者通过适当的途径与其协商，要求这些国家通过本国的法律程序将中国列为依据多边国际公约开展引渡的合作伙伴。（2）对于那些允许根据就个案达成的“特定协定”开展引渡合作的国家（如加拿大、英国等国），我国刑事司法主管机关在认为需从该国引渡逃犯时，可以请我国外交部出面与被请求国外交部磋商就具体案件签署“特定协定”的可能性。为此，主管司法机关应当准备好引渡请求文件和支持其请求的证据材料，以便使被请求国外交部、司法部等引渡主管机关能够对案件的情况和引渡成功的可能性有所了解和判断。（3）对于那些坚持“条约前置主义”且没有变通余地的国家（如美国、荷兰等国），在寻求其他替代措施解决逃犯遣返问题的同时，应考虑对这些国家施加必要的压力，让其认识到与中国建立引渡合作关系的必要性，并且可以依据《引渡法》第3条第1款和第15条的规定对其给予对等待遇，严格限制以任何名义单方面向这些国家遣返逃犯，不能让这些国家感到即使不与中国缔结双边引渡条约也同样可以借助其他方式获得他们想要的逃犯。(31)
2.继续摸索引渡的替代措施，联手外国司法机关共同营造打击外逃行为的环境，形成对外逃行为的震慑。这里所说的“引渡的替代措施”，是指在无法诉诸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下所使用的措施，它既包括对在逃人员的异地追诉，也包括采用外国移民法手段对非法入境或居留者的遣返。其目的在于实现对在逃人员的境外缉捕或羁押，剥夺他们在躲藏地国家的居留权，创造将其遣返回国的条件和可能性。为此，我国主管机关可以向逃犯躲藏地国家的主管机关提供关于其洗钱、非法获取旅行文件等触犯该国刑律行为的证据材料，或者提供在逃人员在我国的犯罪证据，以证明他们不符合取得难民地位的条件。(32) 在难以开展引渡合作的情况下协助逃犯发现地国家依其本国法律对逃犯提起诉讼，可以说是一种特殊形式的国际司法合作。这种做法不同于引渡合作中的“或引渡或起诉”规则，逃犯发现地国家的追诉活动并不表现为履行约定的义务，而是根据本国法律和司法管辖权自主作出的决定；而且，它并不排他地维护逃犯发现地国家的司法管辖，而是希望并且力争把遣返逃犯变为追诉活动的法律后果。这种做法也不同于国际刑事司法合作中的诉讼移管，逃犯逃离地国家的刑事诉讼与逃犯发现地国家的刑事诉讼可以同时进行，互不干扰，双方中的任何一方都不必放弃或者转让自己的司法管辖权，因而也不适用“一罪不二罚”原则。
在采用引渡替代措施的情况下，我国主管机关应当充分尊重逃犯所在地国家的法律制度，注意研究并善于利用其国内法律程序中有助于实现遣返目的的机会。在出现司法管辖权交叉或冲突的情况下，应当权衡利弊得失，以不让逃犯逍遥法外、不让逃犯有空可钻为大局，与当事国磋商并寻找最适宜的解决办法；还可以探讨采用临时移交、刑事诉讼移管或者被判刑人移管等做法实现最大限度合作的可能性。针对经济犯罪分子携款外逃的情况，在采用引渡替代措施的同时，还应当通过国际刑事司法协助或者资产所在地国家的相关法律制度，努力查找、冻结、扣押和没收被非法转移的资产，以便最大限度地实现返还目的。这样做可以起到切断逃犯在躲藏地的非法经济来源并迫使其接受遣返的作用。
3.采取适当和有效的措施，克服死刑问题对我国主动引渡造成的阻碍。具体而言：（1）我们在对外缔结双边引渡条约时应当正视我国关于保留死刑的刑事政策和法律制度，同时也要尊重对方国家关于废除或者限制死刑的刑事政策和相关法律，不能采用回避或者玩文字游戏的方式敷衍了事，因为这样做并不能真正解决问题和克服障碍。2006年4月29日， 我国人大常委会已经批准了《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》。该条约首次引入了死刑条款，明确列举下列情形为应当拒绝引渡的理由，即根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑。这是国际法中对“死刑不引渡原则”的典型表述，它的“除非”条件为克服死刑障碍提供了具体的办法。应当说，这种表述比我国以往缔结的双边引渡条约中的那种简单而抽象的表述更为可取。这一条款的引进将为我国与西方发达国家建立双边引渡条约关系扫除最主要的法律障碍。（2）就具体案件开展的引渡合作而言，我们应正确运用并遵守《引渡法》第50条的规定，在必要的情况下，通过向请求国作出关于不判处或者不执行死刑的承诺来克服相关的法律困难。在作出这样的承诺时，需注意以下几点：1）不适用死刑承诺的作出应当严格依照法律规定的程序，引渡合作的联系机关或案件主管机关应当将被请求国提出的相关条件提请国内有关部门共同研究讨论，在统一认识后提请最高人民法院作出相应的决定，然后由外交部或者被请求方根据其法律所指定的机关作出正式的书面承诺，以便使这种承诺具有法律约束力。2）不适用死刑的承诺是指不判处死刑或者在判处死刑的情况下不执行死刑的承诺。所谓“在判处死刑情况下不执行死刑”并非意味着引渡后可以对被引渡人判处死缓，而是说对于已被判处死刑后外逃的被判刑人，在引渡后不执行在外逃前已判处的死刑。因此，承诺引渡后不判处死刑当然包括不判处死缓，这是在承诺时和引渡后的审判中应当明了的含义。3）当被请求国要求对被引渡人不适用死刑外还要求我国对被引渡人限制适用其他种类的刑罚时，我国主管机关应当综合考虑被请求国法律限制的情况、犯罪的严重程度以及我国法律规定的量刑幅度，与被请求方进行必要磋商，尽量减少所付出的代价，不把可判处的刑罚压得过低。（3）从开展国际刑事司法合作的角度看， 也确有必要改变我国目前死刑适用过多的情况，逐步缩小死刑的适用范围。特别是对于非暴力的经济犯罪，应当顺应国际社会的大趋势，考虑尽早从《刑法》中删除死刑，尤其是应当考虑废除对他人人身基本权利和国家政权稳定不具有直接危害和危险的经济犯罪的死刑。在这个问题上，我们不仅应当为自己确定正确的和行之有效的刑事政策，还应当表现出对国际法原则和引渡合作伙伴基本法律原则的尊重。此外，废除非暴力的经济犯罪的死刑也有助于消除由于某些外逃的经济犯罪分子在引渡或遣返后摆脱死刑命运而导致的司法不平等现象，避免此现象无形中成为促使贪官通过外逃规避死刑的诱因。
4.重视并且加强对犯罪嫌疑人外逃案件的调查取证工作，努力使我方支持引渡请求的证据材料符合被请求国法律所要求的“表面证据”或者“重大嫌疑”标准。国内各办案单位不应当因犯罪嫌疑人外逃就将有关案件的侦查和取证工作停顿下来或者不再下大的气力，而应当继续按照《刑事诉讼法》所规定的预审标准查清主要犯罪证据，以便为引渡逃犯尤其是从与我国未缔结双边引渡条约的国家引渡逃犯准备充足的证据材料。同时，还需要改变那种把主动引渡看作是简单的“追逃”或者“境外缉捕”的认识，而应当把引渡请求的提出看作是准备接受被请求方对我们刑事追诉法律根据和事实根据的检验和审查，而且是面对被请求引渡人辩护律师苛刻挑剔的审查。对于那些对支持引渡请求的证据材料要求较严的国家，在有关证据材料尚未齐备时，不宜仓促提出引渡或临时羁押的请求，以免使引渡根据显得脆弱和随意；即使在引渡请求以及相关的证据材料提出之后，也不能放松后续的取证工作，随时准备应被请求方的要求提供补充材料。
5.进一步提高我国司法机关在主动引渡中的能动性，合理利用各方面的资源，克服国内各主管部门间的壁垒，加强各主管机关之间的相互配合和协作。现代引渡制度集行政属性和司法属性于一身，被请求国在处理外国引渡请求时需要听取本国不同行政机关和司法机关的意见，因此，主动引渡是一项需要综合协调的工作。请求国应努力在被请求国法律所许可的范围内疏通与各审查和决策机关的关系，获取准确信息，提高办事效率，避免在程序上走弯路。虽然《引渡法》规定我国主动引渡的请求应当通过外交部向外国提出，但这并不意味着我国其他主管机关在主动引渡中要完全依赖外交部，而不去积极地研究对策和开展工作，也不意味着不能在必要时通过主管机关之间的直接联系澄清问题和相互磋商。
为处理一起主动引渡案件，办案机关应当负责起草和准备引渡请求书以及支持其请求的文件与材料，一般情况下，引渡请求书最好以办案机关的名义出具，外交部只是附照会予以确认；对于贪污、贿赂等由我国检察机关直接侦查的案件，引渡请求书应当由主管人民检察院出具。外交部负责向外国正式提出和转递有关的引渡请求，协助我国主管机关与请求国引渡司法审查机关取得联系，在必要时与被请求国磋商并达成个案合作协议。公安机关除负责本部门主管的主动引渡案件外，应利用国际刑警组织的机制及时查找和追踪逃犯的下落。鉴于许多国家的司法部负责对外国引渡请求进行行政审查，我国司法部也可以利用与外国司法部的部际合作关系，协助外交部进行某些联络和磋商工作。
6.应当承认这样一个事实：我国目前在主动引渡方面所遇到的困难和障碍主要来自于法律方面，而不是直接来自于政治因素、社会制度或意识形态差异的影响。因此，我们应当加强对外国尤其是主要发达国家引渡制度的研究，熟悉被请求国法律为引渡合作规定的条件、程序以及相关的证据制度，搜集和分析各国引渡合作的案例和经验教训。国内各引渡主管机关应当注重建立关于引渡和国际刑事司法合作制度的资料库，培养一批精通国际刑法和外语的专业人员。也可以考虑委托有一定资质的科研单位从事外国引渡法规、案例、资料的搜集、分析、研究和人员的培训工作。
基金项目：司法部法治建设与法学理论研究资助项目（05SFB2048）
注释：
① 参见温晓：《中国引渡外逃疑犯面面观：引渡赖昌星有障碍》，《环球时报》2002年7月1日；董长征：《巨贪化名潜藏俄罗斯：中俄司法引渡第一案纪实》，《检察日报》2003年6月12日；武彩霞、 屈宝堂：《杀害中国外交官的两名凶手被枪决》，《江南时报》2004年4月1日。
②⑩ 参见石言志：《引渡巨鳄二陈》，《方圆》2004年第10期。
③ 根据笔者统计，在我国与25个国家缔结的双边引渡条约中，采用“零证据”标准的条约就有19项之多。
④ 参见董长征：《巨贪化名潜藏俄罗斯：中俄司法引渡第一案纪实》，《检察日报》2003年6月12日。
⑤ 例如《中华人民共和国和白俄罗斯共和国引渡条约》第11条的规定。
⑥⑦⑧⑨ 参见《美国法典》第18编第209章第3181条，第8编第12章第1231条(b)(2)(A),第8编第12章第1227条(a)(2)(A)(iii),第8编第12章第1231条(b)(3)(B)(ii)。
(11) 1989年12月16日，中国公民张振海采用暴力威胁的手段将一架从北京飞往纽约的中国民航747客机劫持到日本福冈。随后， 中国政府向日本政府提出了引渡请求。日本主管机关在审查该引渡请求时提出了要求中方保证在引渡后不对张振海判处死刑的条件，中方接受了这一条件，并通过外交途径作出不判处张振海死刑的承诺，从而成功地于1990年4月28日将张振海引渡回国受审。
(12) 王小明、郑文文：《加律师：赖昌星适用驱逐案例而非引渡案例》，《法制晚报》2005年3月18日。
(13) Elizaphan Ntakirutimana v.Janet,et al.,184F.3d 419(5th.Cir.1999)(No.98—41597).
(14) 实际上，美国已参加的多边引渡公约只有一项，即1933年12月26日缔结的《美洲国家间引渡公约》。
(15) 参见黄风：《当前国际刑事司法合作的若干热点问题》，载赵秉志主编：《刑法评论》第4卷，法律出版社2004年版，第177页。
(16) See http:// canada.justice.gc.ca/ en/ news/ nr/ 1998/ extrt.html.
(17) 1999年加拿大出台了新的引渡法，该法在一定程度上变通了“条约前置主义”。其中第2条对“引渡协定”作了比较宽泛的解释， 将其外延扩及加拿大加入的多边国际公约；第10条允许在不存在双边引渡条约的情况下根据加拿大外交部与请求国就个案达成的“特定协定”进行引渡合作。1999年8月厦门远华走私案的主要犯罪嫌疑人赖昌星潜逃至加拿大，当时由于中加之间没有缔结引渡条约，且加拿大引渡法正处于新旧交替过程当中，新的个案“特定协定”制度尚不为人所熟悉，因而我国主管机关没有启动引渡程序，而是选择了通过加拿大移民法措施实行遣返的方式。
(18) 参见郭媛丹等：《外逃“女巨贪”杨秀珠荷兰落网》，《法制晚报》2005年5月31日。
(19) 高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版，第26页。
(20) 参见王秀梅：《论中国死刑的限制适用——国际法对中国死刑态度的影响》，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版，第452页。
(21) 《菲律宾共和国和印度尼西亚共和国引渡条约》第10条规定：“如果引渡请求所针对的犯罪根据请求方的法律可判处死刑，并且针对这样的犯罪被请求方的法律未规定死刑或者通常不执行死刑，可以拒绝引渡，除非请求方提供的保证足以使被请求方相信死刑将不被执行。”
(22)(27)(28) 参见意大利佛罗伦萨第一上诉法院2005年5月11日N20/04 Reg.Estrad判决书。
(23) 参见1998年《澳大利亚引渡法》第11条第5款（b）、1999 年《新西兰引渡法》第24条第2款（d）。
(24) 例如，《美利坚合众国和巴西联邦共和国引渡条约》规定：“依照逃犯或被指控者被发现地的法律，假定犯罪是在那里实施的，这些证据足以作为将其提交审判的合理根据”。
(25) 参见《中华人民共和国和莱索托王国引渡条约》第7条第1款第2项。
(26) 参见2003年《英国引渡法》第2条第6款。
(29) 《意大利刑事诉讼法典》第214条对辨认的程序和方式作出了明确规定，并且在该条第3款中规定：“在笔录中记入辨认活动的进行方式，否则辨认行为无效。”
(30) 朱恩涛主编：《国际刑警与红色通缉令》，中国人民公安大学出版社2006年版，第67页。
(31) 近几年我国一些部门单方面向美国移交逃犯的情况时有发生。例如，2005年6月10日， 我国将在美国被指控犯有贿赂公务官员罪和走私罪的美籍犯罪嫌疑人顾文桢在未经法定引渡审查程序的情况下，从上海遣返至美国（参见阮巍等：《中国遣返—美籍嫌疑犯》，《北京晨报》2005年6月10日）。 在目前美国不与我国缔结双边引渡条约并且以不存在双边引渡条约关系为理由不与我国开展引渡或遣返逃犯合作的情况下，这种做法是不明智的。这不但违反了《引渡法》的有关规定，而且可能让美方感到，就其本国利益而言，即使不与中方缔结双边引渡条约也可以顺利解决从中国遣返逃犯的问题。
(32) 根据一些国家的移民法，申请人在外国实施了一定严重程度的犯罪行为可构成拒绝给予难民地位的理由。