离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,若干问题论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新《婚姻法 》)新增规定了离婚损害赔偿制度，这适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要 ，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益， 制裁过错方的违法行为。为正确贯彻实施这一法律规定，目前，我国法学理论界和司法 实务界不少同志撰文，探讨离婚损害赔偿的法律适用问题，大家对很多具体问题存在不 少分歧。理论认识上的分歧往往会造成实践中执法的混乱，既不利于保护当事人的合法 权益，也有损法律的严肃性，亟待我国有关部门作出法律解释，以指导司法实际工作。 本文拟对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行研究和探讨，以期为我国有关部门制定 适用离婚损害赔偿制度的法律解释提供参考。
一、设立离婚损害赔偿制度的意义
第一，建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制，完善我国离婚法律制度的需要。 保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针。我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫妻、父 母子女等家庭成员，在婚姻家庭中的权利义务都是明确给予法律保护的。但由于我国19 80年《婚姻法》的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定，导致过错配偶实施违法行为如 重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃配偶等导致离婚，造成无过错配偶的损害， 不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律关于保护婚姻家庭的规定成为一纸空文，有损 社会主义法律的严肃性。
第二，建立离婚损害赔偿制度，是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要。近年来 我国离婚率呈逐年上升趋势。随之出现的一个突出问题是，因夫妻一方与人重婚、与他 人同居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多，在某些地区已成为离婚的主 要原因，占离婚案件总数的60%以上。许多无过错离婚当事人(绝大多数是妇女)因过错 配偶上述侵害婚姻关系的违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律的救助，发出了 强烈要求填补“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益 。据报道，北京市妇女法律援助分中心从2000年10月至2001年5月短短7个月内受理的20 00余例来访和咨询中，婚姻家庭类咨询占总数的84%，其中“在796件离婚咨询中，离婚 损害精神赔偿问题相对集中，咨询者希望通过新设立的离婚损害赔偿制度实现对自己权 益的保护。”（注：参见陈苇：《建立我国离婚损害赔偿制度研究》，《现代法学》1 998年第6期；马俊民：《北京市妇女法律援助部门200余例咨询表明：婚姻家庭仍是维 权热门》，《中国妇女报》2001年6月2日，第1版。）
第三，建立离婚损害赔偿制度，是使司法部门有法可依、违法必究的需要。从我国司 法实务界看，由于我国婚姻法未规定离婚损害赔偿制度，因此，离婚时对于离婚过错方 对无过错方造成的损害包括财产的和非财产的损害，法院一般未责令过错方承担损害赔 偿责任。例如，根据学者2000年6～8月对北京市第二中级人民法院民庭的调查：“1998 年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计，这124起离婚卷，无一件责成 离婚中的过错方或第三者对无过错方承担精神赔偿责任的案例。尽管有些已‘证据确凿 ’，但由于法律对离婚无过错方的救济手段明显滞后，所以执法者对明目张胆践踏‘一 夫一妻制’的行为，显得那么力不从心，无能为力。”（注：田岚、何俊萍：《论离 婚有过错方的精神损害赔偿责任》，载中国政法大学民商法教研室编：《民商法纵论》 ，中国法制出版社2000年版，第506～507页。）可见，这不仅放纵了离婚过错方的违法 行为，不利于保护无过错配偶的合法权益，而且不利于维护合法婚姻关系。故基于公平 、正义原则，应当建立离婚损害赔偿制度，以依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责 任。
二、离婚损害赔偿的构成要件和功能
离婚损害赔偿，是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚 时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。根据我国新《婚姻法》第46 条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：
第一，须有法定违法行为。这里的法定违法行为，指新《婚姻法》明确规定的：重婚 的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的或虐待、遗弃家庭成员的且已导致离婚的 四种违法行为。这些是严重违背婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益，并造成离婚 的法定违法行为。必须指出的是，如果实施的是法定违法行为之外的其他违法行为，如 赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿 中的法定违法行为。
第二，须有损害事实。即因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶由 此受到的财产损害和非财产损害。何谓离婚财产损害，我国学者目前有两种不同的见解 ：一种意见认为，离婚财产损害，是指因实施法定违法行为致配偶他方现有财产利益的 减少及为恢复损害而造成的财产利益损失等，如拒不履行家庭扶养义务，造成配偶他方 现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少，配偶一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭 成员造成配偶他方人身或精神上的损害所引起的财产损失，如医药费、误工费等。即包 括直接损失和间接损失。另一种意见认为，离婚财产上的损害，包括所持财产的减少和 可能失去的利益，后者如可期待利益的丧失。（注：参见滕蔓：《离婚损害赔偿制度 若干实践问题探讨》；张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》，中国婚姻法学研究会 2001年年会论文。）笔者认为，离婚损害赔偿制度的立法宗旨之一就是填补损害，故离 婚财产损害的范围，当然就包含财产方面已发生的现实损害即积极损害；至于可预期利 益之丧失即消极损害是否包括在内，则应当区别对待。凡属过错配偶违法行为造成的夫 妻共同财产可预期利益的丧失，应包括在离婚财产损害的范围内。但配偶继承权等期待 权的丧失，则不应包括在内。因为，配偶继承权的实现，除以配偶身分的存在为前提外 ，还需同时具备其他法定条件。如夫妻一方死亡、留有遗产、生存配偶未被取消继承权 等。也就是说，配偶继承权将来实现与否尚不能确定，保险受益权亦同，故均不宜包括 在内。至于夫妻扶养请求权是否应列入赔偿范围?亦应区别处理：无过错配偶在婚姻存 续期间如果已经具备受扶养条件，实施法定违法行为的过错配偶却不予以扶养的，由此 造成无过错配偶应得的扶养费损失，过错配偶应承担赔偿责任；但如尚未具备受扶养条 件的，不宜列入赔偿范围。因为，在我国夫妻一方是否对他方在经济上给予扶养，取决 于是否具备法定的抚养条件。凡具备法定抚养条件的配偶一方，即使离婚后也享有受他 方给予适当经济帮助的权利。
离婚非财产损害，包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害，后者包括精神 利益(如名誉权、自由权、贞操权等)的损害和精神创伤两个部分。（注：参见杨立新 ：《民法判解研究与适用》(第二集)，中国检察出版社1996年版，第254～257页。）精神创伤指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为，致婚姻破裂而离婚， 造成无过错配偶肉体上的和精神上的痛苦。
第三，须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等 法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财 产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明 违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认 配偶一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。但是，如果违法行为未导致 离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，应按婚内侵权行为处理 ，不适用离婚损害赔偿。
第四，须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一 方故意实施法定违法行为。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件， 故不承担离婚损害赔偿责任。
以上四个要件同时具备，即构成离婚损害赔偿民事责任。
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，填补损害。通过补 偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金 ，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神慰抚双重功能：一是从经济上填补损害，二 是慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。因为，对于精神损害而言，不能完全客观地 以金钱计量和赔偿。所以，给付慰抚金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得 心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既 是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。即离 婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配 偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配 偶的合法权益。
必须指出，关于离婚损害赔偿的功能，我国有些专家学者认为，实行离婚损害赔偿， 除前述功能外，还可以保障离婚后妇女儿童的生活，“对于单亲家庭的生活保障，特别 是子女的健康成长，会起积极作用。”“也可以在一定程度上消除离婚双方特别是经济 上处于劣势一方的后顾之忧，从而使离婚自由得以真正实现。”（注：巫昌祯：《我 与婚姻法》，法律出版社2001年版，第37页；张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》 ，中国婚姻法学研究会2001年年会论文。）笔者认为，诚然，通过离婚损害赔偿，能够 减少离婚后配偶一方及其子女的生活困难，有利于提高单亲家庭的生活水平。但是，我 们适用离婚损害赔偿时必须明确，离婚损害赔偿制度的主要功能在于填补损害，预防、 制裁违法行为。只有因实施法定违法行为导致离婚而引起的损害，才能请求赔偿。如果 不是因实施法定违法行为导致离婚的，即使离婚时配偶一方及子女生活有困难，也不能 请求离婚损害赔偿。在我国，离婚后生活困难的一方及子女的生活保障，主要是靠离婚 后对生活困难一方的经济帮助和父母对未成年子女抚育等法律制度予以救济的。
三、离婚损害赔偿的法定原因
根据新《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、有配偶者与他 人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种法定情形。但我国有些 学者和司法实务界的同志认为，新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定原因范围太窄 ，应将通奸、有配偶者卖淫嫖娼等危害一夫一妻制的行为包括在内。有的学者甚至认为 ，还应包括违反婚姻自由的过错行为，如一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病( 精神病、性病等)或生理缺陷，或隐瞒已与他人结过婚的历史等骗婚行为。（注：参见 张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》；邵世星：《试论离婚损害赔偿的几个问题》 ；冯得妮：《离婚损害赔偿及其责任承担》；王智：《论新婚姻法过错原则的法律适用 》，中国婚姻法学研究会2001年年会论文。）笔者认为，上述意见不妥。因为，通奸、 卖淫嫖娼行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德行为，不宜由法律来规范；卖淫嫖娼 行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定有相应的处罚 措施。至于一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病而结婚的，按新《婚姻法》的规 定，其婚姻应属于无效婚姻而不是通过离婚解除。如果由此造成了他方的人身和财产上 的损害，依民法通则有关规定精神，违法行为人应当承担侵权赔偿责任，而不是离婚损 害赔偿责任。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷等而结婚的，并非所有的配偶他方都 不能原谅而导致离婚，故不宜作为离婚损害赔偿的原因，但如果因此导致夫妻感情破裂 的，可以依法请求离婚。
四、离婚损害赔偿请求权的主体及行使的时间
离婚损害赔偿请求权的主体是否仅限于无过错配偶?根据新《婚姻法》第46条的规定， 只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于什么是“无 过错”，新《婚姻法》未作规定。我国多数学者认为，这里的“无过错”应指该方配偶 没有实施新《婚姻法》第46条规定的四种法定违法行为。但我国有些学者主张，在物质 损害上，应适用“过错相抵原则”。“如双方均有过错，当一方提起赔偿之诉时他方可 以反诉，并在适当范围内予以过错抵消，抵消不足的部分仍可要求赔偿。”（注：邵世星：《试论离婚损害赔偿的几个问题》；王智：《论新婚姻法过错原则的法律适用》 ，中国婚姻法学研究会2001年年会论文。）笔者认为，如果配偶双方均故意实施了法定 违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步与一百步 ”之差，由于违法行为数量的多少往往较难查证；并且基于离婚损害赔偿的功能之一， 就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为，故不宜实行过失相抵。从国外立法看， 离婚损害赔偿请求权的主体，有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶，如瑞士、墨西 哥，法国亦原则上限于无过错配偶，我国台湾地区则在精神损害方面限于无过错配偶。 仅有少数国家如日本未限于无过错配偶。所以，我国新《婚姻法》将离婚损害赔偿请求 权的主体仅限于无过错配偶，而不采取过错相抵原则，这有利于促使公民严肃认真对待 婚姻关系，预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过 错大小之举证困难，是合理的。
至于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子 女或其他家庭成员，是否也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体?在国外，如日本有司 法判例在特殊情形下允许未成年子女提出损害赔偿。但笔者认为，离婚损害赔偿是因配 偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶物质的和精神 的损害而应承担的民事责任。因此，离婚损害赔偿的请求权主体和民事责任的主体只能 是婚姻当事人，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿的请求权主体。未成 年子女或其他家庭成员如因离婚而受到损害，只能作为确定赔偿数额的多少时予以考虑 的一个情节。如果未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精 神的损害，受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院 提出侵权损害赔偿之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。
离婚损害赔偿请求权的行使时间是否仅限于离婚时行使?我国新《婚姻法》未作规定。 目前我国学术界有两种观点：一种意见认为，离婚损害赔偿仅限于离婚时提出损害赔偿 请求。另一种意见认为，离婚损害赔偿既可以在离婚时提出，也可以在离婚后提出，但 时效以一年为限。（注：参见蔡文凤、姜慧清：《我国离婚制度法律适用中几个问题 的探讨》；张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》；冯得妮：《离婚损害赔偿及其责 任承担》，中国婚姻法学研究会2001年年会论文。）笔者持第一种意见，因为，离婚损 害赔偿的立法宗旨在于填补无过错配偶的损害及慰抚其精神，并制裁违法行为，仅限于 离婚时行使请求权，“既可以避免因时过境迁，法院难于调查取证，也可以促使当事人 及时行使权利”。（注：陈苇：《建立我国离婚损害赔偿制度研究》，《现代法学》1 998年第6期。）
五、离婚损害赔偿的责任主体
承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应包括插足破坏他人婚姻的第三 者?对此，新《婚姻法》第46条未予规定，我国学术界有两种意见：一种意见认为，第 三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应作为共同侵权人而负连带责任。（注： 参见马桂兰、孙玉新：《对离婚损害赔偿制度的几点思考》，中国婚姻法学研究会2001 年年会论文。）另一种意见认为，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法 行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚及离婚 过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。不宜将第三 者的赔偿请求权和民事责任规定进来。”“对于第三者的行为，更适宜以道德来调整， 只有在第三者插足情节严重，损害重大时才规定第三者的赔偿责任。受害人可另行提起 侵权损害赔偿之诉。”（注：张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》，中国婚姻 法学研究会2001年年会论文。）笔者赞同后一种意见。这里首先必须说明，“第三者” 不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有 婚外性关系的人。其表现形式比较复杂，如第三人与有配偶者秘密地发生两性关系，属 于通奸；第三人与有配偶者公开共同生活，属于姘居；第三人与有配偶者结婚或以夫妻 名义公开共同生活，则属于重婚。而姘居、重婚大多是有配偶的男性供给女性生活费用 且公开共同生活，在我国有些地方俗称为“包二奶”。第三者的产生原因也很复杂，有 的是属于上当受骗，不知对方有配偶；有的是有配偶者的婚姻关系本来早已破裂，甚至 已经分居多年，但相配偶对方就是坚决不同意离婚，在此情形下，维系这种婚姻关系已 是不道德的；有的是第三者贪图享受而“傍大款”等。所以，对“第三者”不宜用法律 一律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者，应当根据其社会危害性的不 同，予以区别处理。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构 成重婚罪，应依法追究刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可通过道 德谴责、党纪政纪处分以及批评教育等方式处理。但如第三者实施违法行为，侵害合法 配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的，受害人可依民法通则有关规定提起侵权损 害赔偿之诉。
六、离婚损害赔偿的适用程序和赔偿范围
关于离婚损害赔偿的适用程序，新《婚姻法》无明文规定。笔者认为，离婚损害赔偿 既适用于行政登记离婚程序，也适用于诉讼离婚程序。因为，基于婚姻法的私法性质， 在夫妻双方同意行政登记离婚的情形下，如果双方就离婚损害赔偿问题已达成协议，法 律应尊重当事人的意愿，不必进行干预；如果双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议， 则可以通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。
关于离婚损害赔偿的范围，目前有两种意见：一种意见认为，离婚损害赔偿的范围， 应包括物质损害和精神损害的赔偿。另一种意见认为，离婚损害赔偿，只是对精神损害 的赔偿，而不是物质损害赔偿。因为，如果被侵害的是“生命权、健康权、身体权、名 誉权或是人身自由权”，民法上已有规定，要求赔偿，也不需要“导致离婚”这一构成 要件。如果因为过错方的过错而导致对方物质利益减少，则属于财产返还的范畴，可以 依据新《婚姻法》第47条的规定得以解决，而非赔偿问题。并且，按新《婚姻法》第46 条的规定，只要有过错行为，不问结果，受害方即可提请损害赔偿。（注：参见郑 晶：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中国政法大学出版社2001年版，第153～154页。）笔者持第一种意见。因为，第一，诚然，如果在婚姻期间配偶一方违法侵害配偶他方 的人身或财产权益，依照我国民法通则保护公民人身权和财产权的规定，受害配偶有权 请求婚内侵权赔偿。但是，如果受害配偶基于维护婚姻关系的考虑，未在婚姻期间提出 侵权损害赔偿的，离婚时对其因过错配偶的违法行为导致离婚所受物质上和精神上的损 害，均应有权依法提出离婚损害赔偿。这才是合理的。第二，新《婚姻法》第47条规定 ：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方 财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的 一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼 ，请求再次分割夫妻共同财产。”这是对离婚时夫妻一方侵害夫妻共同财产的违法行为 的处理措施，而不是赔偿损害。因此，对于因法定违法行为而导致离婚所造成的财产损 害，不能援引此条规定予以处理。第三，按新《婚姻法》第46条的规定，只要有过错行 为，不问结果，受害方即可提请损害赔偿。这并不意味离婚损害赔偿仅仅包括精神损害 赔偿，而否认物质损害赔偿。从其立法精神看，在离婚损害赔偿中，精神损害赔偿与物 质损害赔偿，两者是并行不悖的，两者相辅相成，共同填补受害配偶的精神损害与 物质损害，维护其合法权益，并制裁过错配偶的违法行为。
七、离婚损害赔偿的民事责任方式
离婚损害赔偿的民事责任方式是否仅限于财产责任方式?从国外立法看，大多只规定对 离婚所受损害，应承担损害赔偿责任。而瑞士民法除规定承担损害赔偿责任外，还规定 可请求给付慰抚金。前者填补财产损害，后者着重慰抚精神创伤。笔者认为，从现实生 活中看，离婚无过错方所受损害，往往以精神损害为多。因此，瑞士立法似值得我国借 鉴。建议我国今后在制定民法典时，在民事责任中增设给付慰抚金之规定。根据我国《 民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的违法行为人，应当承担赔偿损失的 民事责任。并且，根据该法第120条规定，侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵 害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。笔者认为，离婚损害赔偿 的民事责任，也宜兼采非财产责任和财产责任两种方式，才能更好地维护受害的无过错 配偶的合法权益。即基于过错配偶实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶对其所 受的物质损害，可以请求赔偿损失；无过错配偶所受的精神创伤，可以请求给付慰抚金 ；无过错配偶的名誉权等如受到损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔 礼道歉，并可以要求赔偿损失。
八、离婚损害赔偿金数额的确定和给付方式
关于离婚损害赔偿金数额的确定，立法是否应规定一个统一的标准?我国有些学者主张 ，立法应对离婚损害赔偿金的数额统一规定一个“下线”或“起步价”或“最低限额与 最高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效地对法官的自由裁量权加以限制。有的 还建议：“广东省人大对精神损害赔偿问题做出有益的探索，即赔偿起价5万元。这一 规定，不妨在过错离婚中，作为给予精神损害赔偿的起价也可采用。”（注：李秀 华：《妇女婚姻家庭条文与法律实践差距之实证调查与分析》，《河北法学》2000年第 6期；张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》；冯得妮：《离婚损害赔偿及其责任承 担》，中国婚姻法学研究会2001年年会论文。）笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程 度不同、违法行为导致离婚造成物质损害和精神损害的手段、情节及后果往往不同，并 且我国各地经济发展水平不同，离婚损害赔偿责任主体的经济负担能力亦各有差异，因 此，我国立法对离婚损害赔偿金的数额，不宜统一规定一个“起步价”或“最低限额与 最高限额”。离婚损害赔偿金的数额可由夫妻双方协商，协商不成时，由法官酌定，可 能更为合理。
法院判决确定离婚损害赔偿金的具体数额，应当考虑哪些因素?笔者认为，原则上物质 损害赔偿金的数额，应当按照赔偿实际损失原则，包括直接损失和间接损失来确定；精 神损害赔偿金的数额，宜由法官根据具体情况酌定。人民法院应依照我国宪法保护合法 婚姻家庭关系的精神，按照保护无过错配偶合法权益的原则，根据离婚损害赔偿立法的 根本宗旨是填补损害，综合考虑以下基本情形酌定赔偿金的具体数额：第一，无过错方 遭受物质和精神的损害程度；第二，过错方的过错程度，结合故意的动机、行为的手段 、情节等考虑；第三，过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害；第四，无过错 方和过错方的经济状况、谋生能力。
离婚损害赔偿金的给付方式如何?笔者认为，可由夫妻双方协商，协商不成时，由人民 法院判决。离婚损害赔偿金原则上应一次性给付。如一次性给付确有困难，可分期给付 。分期给付的，经权利方请求，法院可责令义务方提供抵押物或签订保证合同约定保证 人，以担保给付义务的履行。