中外行政性垄断与反垄断立法比较研究，本文主要内容关键词为：中外论文,反垄断论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
垄断从其产生的原因是否具有行政权力干预因素的角度来区分，可以分为经济性垄断 和行政性垄断。经济性垄断是企业在完全的自由竞争中形成的，体现为自由竞争——集 中——垄断的过程。行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为 直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体 的垄断。从世界范围看，经济性垄断是市场经济国家反垄断法普遍规制的对象，在完全 市场经济体制的发达国家里反垄断主要是反经济性垄断。行政性垄断只在部分市场经济 国家和从计划经济向市场经济转轨国家作为反垄断法规制对象。特别是市场经济不发达 、市场经济体制正在建立、计划体制尚未完全打破的国家，行政性垄断是主要矛盾，反 垄断的主要任务在于反行政性垄断。市场经济不发达国家反行政垄断的措施，从根本上 说取决于体制改革，但同时也需要立法规制。中国正处于从计划经济向市场经济转轨阶 段，过渡期的利益调整，使行政权力的强度更强。因此，必须采用法律手段予以规制。 反垄断法是现代经济法的核心，将行政垄断作为它的规制对象是“市场经济国家的必然 选择”[1](P.162)。
一、市场经济国家行政性垄断及法律规制状况
(一)市场经济国家的行政性垄断
市场经济国家的行政性垄断主要体现在资本主义前期。西方经过10—13世纪的商业复 兴运动后，自由市场体制有了相应的发展，但同时产生的保护主义思想，也形成了一种 不可忽视的对自由经济进行行政垄断的现象。尤其是重商主义者十分强调国家的作用， 强烈要求建立统一的民族国家，采取各种干预经济的政策和措施，以利于保护对外贸易 。他们主张国家颁布商业、工业法令，鼓励产品出口，禁止货币输出和产品进口。这种 保护主义导致了最早也是最强大的行政垄断。英国和法国按照当时的经济政策表现出来 的行政垄断主要有：
第一，赋予某一行业以特权，采取发布禁止进口工业制品的禁令等封闭政策。民族国 家出现以后，一方面是在其疆域内部废除域内关卡和交易卡哨；另一方面是赋予一些行 业以特权，即当某些新兴行业一出现，便宣布禁止进口该企业能够生产的商品的命令， 或者实行保护关税政策，从而限制外国工业品的输入，使得16世纪到18世纪这一时期的 特征是到处禁止进口工业产品。
第二，给予新兴企业在特定区域生产、出售产品的垄断权，限制其他企业参与竞争。1 7—18世纪的各邻邦国家，都努力引进本国还没有的新兴工业。为了鼓励这些新兴工业 的发展，各国都给予这些企业在特定区域内生产、出售该产品的垄断权。这种垄断权阻 止了外来产品的竞争，也使特定的企业处于一种经济优势地位，使后来者无法与之竞争 。
第三，国家介入商品流通领域，为利用“权力机制”对商品进行“选择”提供机会。 国家规定了原料和产品的质量、尺寸和重量，设置了对产品强制检验和检印的政府机构 。并且国家对用于生产的劳动工具也作了详细的规定。
除了英国、法国外，德国在19世纪下半叶，煤炭、钢铁、纸、钾等许多行业形成了卡 特尔组织。纳粹上台后，为了推行国家垄断经济，1933年制定了《强制卡特尔法》，卡 特尔组织遂得以在德国迅速发展。
(二)市场经济国家行政垄断的法律规制
对于重商主义思潮和当时的国家垄断经济政策，从18世纪中叶开始，被亚当·斯密的 “自由经济”理念所否定。重商主义经济政策引发的行政垄断被瓦解。世界各国在扫平 了行政垄断的基础上以自由经济理念进行立法，所以在现代反垄断立法中基本不再规制 行政性垄断。德国于1949年开始制定推行自由主义经济政策的反垄断法，1957年通过了 《反限制竞争法》。日本为消除资本主义发展中残存的封建因素，出台了《禁止垄断法 》。这些立法都没有对行政性垄断的规定。但有些市场经济国家不同，在经济发展中对 出现的行政垄断问题及时规制。如美国于1984年通过了《地方政府反垄断法》，加上联 邦最高法院的判例，把市政机关也包含到反垄断法所指的范围之内。
(三)对市场经济国家行政性垄断法规制的评价
第一，行政性垄断政策对资本主义初期经济的恢复具有一定的保护作用。从资本主义 的经济发展中可以看出，最初经济的发展离不开国家对本国经济的行政性垄断的保护。
第二，行政性垄断的保护对自由经济的发展产生了负面影响，使得产品强制检验和检 印的政府机构有利用手中权力限制竞争、干涉竞争的机会。将资源的配置行政化，不 利于资源的最优配置和利用。
第三，自由经济的发展必然打破行政性垄断，取而代之以保护公平竞争的法律制度。 从1890年美国制定的第一部具有现代意义和国际影响的反垄断法——《谢尔曼法》起， 市场经济国家大都相继制定了反垄断法。这些市场经济国家的反垄断法基本上不再规制 行政性垄断，只有个别国家(如美国)对行政性垄断作出规制。
二、转型国家行政性垄断及反垄断法规制状况
(一)转型国家的行政性垄断状况
转型国家是指由计划经济向市场经济转制的国家，以东欧、俄逻斯等最为典型。这些 国家都是在高度集中的计划经济体制下形成了行政性垄断。如作为前苏联和加盟共和国 之一的俄罗斯，曾实行高度集中的计划经济，即国家经济管理机构对整个国民经济实行 高度集中的统一计划。这种高度集中的计划经济表现在国家通过指令性管理体制不仅控 制生产，而且控制流通、分配和消费的整个社会再生产过程。如2%的工业企业(拥有500 0人以上)生产全部工业品的40%，创造利润的50%。很多产品集中在一、二个企业生产[2 ](P.558)。这种高度的计划经济形成了高度的行政性垄断。
(二)转型国家行政性垄断的反垄断法的规制
转型国家在转制过程中都相继制定了反垄断法，并对行政性垄断进行规制。如，匈牙 利在1990年制定的《禁止不正当竞争法》第63条第1款规定：“如国家行政机构的决议 损害了竞争的自由，竞争监督机构可作为一方当事人请求法律救济”[3](P.599)，对国 家行政机构限制竞争的决议行为进行规制。保加利亚1991年制定的《保护竞争法》中第 4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定， 或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争的自由定价。得予以禁止。 ”对国家行政机关和地方机构损害自由竞争的决定进行规制。
作为转型国家代表的俄罗斯，反垄断法对行政性垄断的规制最为明确具体。俄罗斯在1 995年3月25日出台了《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》。在这部法律中 用三个条款对行政垄断作出了规制。主要内容有：
第一，对行政机构抑制竞争的法令和行为的规制。依据该法第7条规定，(1)对机构发 布的限制竞争的法律法令的禁止。联邦行政权力机构、俄罗斯联邦各部门的行政权力机 构、各市政当局发布的法令或采取的行动，若是限制经济实体的自主权、歧视或偏袒特 定的经济实体的，导致或可能导致抑制竞争或损害经济实体或公民利益的，应予禁止。 这些法令或行动包括：在任何行业或产业中限制创建新的经济实体，对实施某种活动、 制造某些类型的商品强加禁令，但由俄联邦法规预先规定禁令的除外。(2)机构不得在 任何领域中无理由地阻碍经济实体的活动。一是不得禁止经济实体从俄联邦的一个区域 (共和国、地带、地区、城市、市区)到另一个区域进行销售(购买、交易、收购)，或者 在其他方面限制经济实体进行销售(购买、交易、收购)的权利。二是不得对经济实体下 达指令，要求对特定买方(消费者)团体优先购买商品或优先签订契约，而不顾俄联邦的 法规和正式法令所规定的优先顺序。三是不得在任何活动领域中无正当理由阻碍创建新 经济实体。无理由地授予特定经济实体或若干经济实体以好处，使这些实体与在同一商 品市场中运行的其他经济实体相比，处于更优越的特权地位。四是对经济实体的形成、 重组和停业(在反垄断法规定的场合)所发布的决策，以及授予一个或若干经济实体的特 权，在俄联邦立法机关的法令未做规定的情况下，都必须经过反垄断当局的批准。(3) 对出于制造和销售垄断商品的目的而设立机构的限制。禁止出于制造和销售垄断商品的 目的而设立部、政府委员会或其他联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和 各市政当局。禁止将联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局的 职能与经济实体结合起来。禁止将上述机构的职能和权力授予经济实体。包括政府监察 机构的职能和权力，但立法机构的法令已有规定的情况除外。
第二，对行政机构抑制竞争的协议的规制。根据第8条的规定，一个联邦行政权力机构 、俄联邦部门的行政权力机构和市政当局与另一个联邦行政权力机构、联邦部门的行政 权力机构、市政当局达成的任何形式的协议(协同行动)，如果导致或可能导致抑制竞争 或损害其他经济实体或自然人的利益时，可根据已建立的程序被全部或部分禁止，或被 宣布为无效。这些协议是指可以产生下列后果的协议：(1)抬高、压低或操纵价格(价目 表)；(2)划分市场范围、总销售额或购买额、所售商品的等级或卖方或买方(消费者)集 团；(3)限制经济实体进入市场或将其排除在市场之外。
第三，对权力经商的规制。根据第9条的规定，不允许国家权力机构和国家行政机构的 官员参与企业性活动，禁止官员从事下列活动：(1)参与自主的企业活动；(2)拥有企业 ；(3)在一个公司或合伙机构的全体会议上直接或通过代表行使赋予其所持有的股票、 捐赠、股份或共享股份的表决权；(4)在一个经济实体的管理机构中占有一个职位[3](P .598-600)。
作为转型国家另一个典型代表的乌克兰共和国，在1992年2月颁布了《禁止垄断和企业 活动中不正当竞争行为法》，该法于1995年7月进行过修订。该法对滥用行政权力限制 竞争行为作了规定。这些行为包括：(1)出于限制竞争的目的，禁止某个经济领域建立 新企业或企业的其他组织形式，以及限制某种活动或者某种产品的生产。(2)强迫企业 加入某联合体、康采恩、跨行业跨地区以及其他的企业集团，或者强迫企业订立优惠合 同，承担向某些消费团体提供价格便宜的商品。(3)作出可导致市场垄断地位的由中央 分配商品的决议。(4)发布禁止在共和国某地区销售来自其他地区商品的命令。(5)向个 别企业提供税收或其他方面的减免，由此使它们相对其他企业取得优势地位，导致一定 商品市场的垄断化。(6)限制企业购买或者销售商品的权利。(7)对个别企业或企业集团 发布禁令或者限制。
乌克兰反垄断委员会仅在1994年就依据这些规定，查处了几起行政性限制竞争案件[4] (P.11)。如，财政部不许可基辅国际证券交易所的股份转让进行注册登记，反垄断委员 会要求财政部停止这种行为，并经仲裁庭裁定，财政部的行为属于违法行为。邮电部和 交通部拒绝向个别企业发放营业许可证，在反垄断委员会的要求下，它们最终同意发放 。国家铁路管理局向其从事运输业的子公司发布指令，要求它们只是同铁路局所属公司 内部订立有关运输和向国外运输货物的合同，由此使100多家独立的承运人和货运企业 失去了交易机会，在反垄断委员会的干预下，铁路局被迫宣布这个指令无效。
(三)对转型国家行政性垄断法律规制的评价
第一，转型国家反行政性垄断是从计划经济体制向市场经济体制转规过程中一个重要 和不可避免的任务。从俄罗斯、匈牙利、保加利亚、乌克兰等转型国家的反垄断法对行 政性垄断行为的规制看，转型国家在转规过程中，都应注意到行政权力对经济生活的过 滥干预。转轨过程中，由于受计划经济体制的影响，经济发展不平衡，地方利益的扩张 ，导致一些地方和部门利用手中权力过滥干预经济，限制商品自由流通，从而导致市场 经济的形成过程受到阻滞。所以，国家就要采用更高层的权力——法律手段对行政性垄 断行为进行规制。
第二，转型国家反行政性垄断的法律规制手段是保障其国家顺利进入市场经济的基石 。从各转型国家来看，地方保护、行业垄断、权力经商都是行政性垄断的突出表现。人 们在市场经济形成过程中，过分关注眼前既得利益，都为自己的地方、部门、行业、个 人利益采取行动，从而出现了“关卡林立”、商路不畅通现象。这不仅对本国形成统一 大市场不利，对整个国际贸易全球化发展也不利。因此，必须建立起统一的市场规则， 消除行政性壁垒，保护市场经济的形成。反垄断法的规制为统一市场的形成奠定了法律 基石。
第三，转型国家对行政性垄断的反垄断法规制，目前尚属初期阶段，尚不完善。从各 国规制行政性垄断的法律条文与规制经济性垄断的法律条文相比，条文数量较少。并且 对行政性垄断问题的规制尚不够全面，不能起到全面限制行政性垄断行为的作用。由于 转型国家是刚刚进行转制工作，所以对行政性垄断规制的法律条文比较原则，不易操作 。随着转轨工作的发展，应有针对性地作出更明确的规定。
三、中国行政性垄断及法律规制状况
(一)中国行政性垄断状况
新中国成立以后的几十年中，中国的经济一直处于绝对的行政垄断之下，经济的运行 是按照行政的模式进行的，从而导致了遏制竞争，使国家经济缺乏生机。在由计划经济 向市场经济转轨过程中，由于中央集权的放松，地方利益的驱动，以地区、部门行业垄 断为主的行政垄断滋长，并愈演愈烈，屡禁不止。
目前中国行政性垄断的具体表现形式依参与垄断主体的不同可以分为两大类：一类是 政府作为直接主体的行政性垄断；另一类是政府作为间接主体的行政性垄断。
政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营 活动的行为，主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为。
地方行政垄断主要表现为地区封锁，即地方政府或其职能部门通过行政权力，建立市 场壁垒。地方行政垄断主要表现为：(1)在辖区边界或交通要道设立关卡，阻碍本地商 品流出或外地商品流入；(2)规定在行政辖区内销售外地商品，必须履行特定的批准手 续，或者必须符合其增加或提高的报验、检验标准，为外地商品进入本地设置人为障碍 ；(3)用行政手段对外地商品的进入，在运输、储存、出售等环节施行强制扣押、罚款 等，以此限制外地产品进入本地市场；(4)限制或禁止本地资金技术输往外地；(5)限制 或禁止本地大型优秀企业与外地企业合作、联营；(6)对本地企业和外地企业实行差别 性待遇。如搞价格歧视，即利用物价管理手段，压制外地企业产品价格，抬高本地企业 产品价格；再如税费负担倾斜，即加重与本地企业、产品有竞争关系的外地企业和产品 的税费负担，减、免本地企业或产品的税费[1](P.323-324)。
行政强制联合限制竞争行为，是指一些中央和地方的经济主管部门和地方政府滥用法 律赋予的行政权，对企业联合进行的干涉行为。行政强制联合限制竞争的行为主要表现 为：(1)强制本地区、本部门的企业组建企业集团；(2)强制本地区、本部门的企业进行 合并、兼并、联营等；(3)强制本地区、本部门的企业组建行政性公司；(4)强制联合定 价；(5)强制联合拒销拒购；(6)强制企业停止竞争，以协议方式划定生产、销售数量或 范围等等。
行政强制经营行为指直接以行政权力为根据而发生的经营行为。也就是指政府及其所 属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经 营活动。行政强制经营行为具体表现为：(1)明确规定在行政辖区内某些非指令性计划 产品，只能销售给指定的企业；(2)明确规定在行政辖区内购买某些商品必须以指定企 业的商品为限；(3)行政部门在为市场主体服务时，强制搭售某种商品；(4)行政部门利 用职权，以“牵线搭桥”为名，强制一些企业订购其指定企业的产品，或者强制一些企 业只能将其产品出售给指定的企业；(5)为推销指定企业的产品而阻挠、破坏他人达成 交易等[1](P.327)。
政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品 只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有： 行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断。
行政性公司是指采用公司的形式，但兼具行政管理权和经营权的组织。这些公司是政 企不分、官商合体的产物。这些公司具有行政管理身份，享有许多特权，使之在市场竞 争中处于绝对优势地位，且大多数以“党政机关”为靠山，极有生命力。所谓行政性公 司垄断，是指行政性公司滥用其手中的权力，控制、限制企业，干涉市场竞争。具体表 现为：(1)以行政命令或行政规章维系与市场交易主体的关系；(2)采用控制和诱惑相结 合的方式管理企业。即一方面通过下达指示，命令企业领导干部把企业同公司紧密结合 在一起，严格约束企业经营行为；另一方面通过分配物资、资金和提供难得的经济信息 ，引诱企业留在行政公司内[5](P.184)。
国家指定专营是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设定或指 定的机构经营。被赋予特殊的生产、买卖经营权的企业即为垄断企业，其他的企业无权 与之竞争，从而形成了垄断。目前我国的烟草行业，盐、农药、化肥、农膜等商品都采 用专营的形式。
行业壁垒是指国家通过对进入某些行业设置障碍，从而消除或削弱该行业内的竞争。 我国实行行业垄断比较典型的行业是外贸、金融、通讯、交通等。投资者若想进入这些 行业，必须通过政府的特别许可或审批程序。在《中华人民共和国对外贸易法》、《邮 政法》、《铁路法》、《银行法》中都有行业壁垒的规定。邮电通讯、电力供应、铁路 运输等公用事业通常被认定为“自然垄断”行业[6](P.239)，但与西方发达国家的情形 有所不同的是，在我国，企业在上述行业中所占据的垄断地位，通常不是自然形成的， 而是在计划经济体制下，在公共权力的支持下获得的。在实行社会主义市场经济体制的 今天，这些企业的垄断地位又因为行业壁垒的设置而得以维持。除自然垄断行业外，我 国的金融业、中介机构业、精神产品的生产机构，都存在行政性垄断。如：按照原有规 定，只有国有经济能够介入银行；创办中介机构律师事务所、会计师事务所，不是有了 中介能力就可以介入，而是必须要经过政府审批管理才能介入。由于政府垄断中介机构 ，导致中介机构的工作不是为它的服务对象负责，而是为管理它的某级政府负责[7](P.65)。
(二)中国对行政垄断的法律规制
1980年10月17日国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》在第3项中 明确指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余 的不得进行垄断、搞独家经营”。第6项规定：“开展竞争必须打破地区封锁和部门分 割。任何地区和部门都不得封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。对本 地区出产的原材料，必须保证按国家计划调出，不准进行封锁。工业、交通、财贸等有 关部门对现行规章制度中妨碍竞争的部分，必须进行修改，以利于开展竞争。采取行政 手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常流通的做法，是不合法的，应当予以废止。” [3](P.25-26)这些规定第一次提出了反行政垄断的任务，为公平竞争奠定了法律基础。
1987年国家体改委和国家经委发布《关于组建和发展企业集团的几点意见》，强调“ 组建企业集团，必须遵循鼓励竞争、防止垄断的原则。在一个行业内，一般不搞独家垄 断企业集团，鼓励同行业之间的竞争，促进技术进步，提高经济效益。”[4](P.127-12 8)这项规定对行政强制联合经营起到了约束作用。
1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条、第7条，对行业垄断 和地方垄断作出规制。第6条规定“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不 得限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”国家工商行 政管理局于1993年12月还发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。规定 中列举了公用企业限制竞争的种种行为。这些行为有：(1)限定用户、消费者只能购买 和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求 的同类商品。(2)限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商 品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；(3)强制用户 、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；(4)强制用户、消费者购买其指定的经营 者提供的不必要的商品；(5)以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买 、使用其他经营者提供的不符合技术标准要求的其他商品；(6)对不接受其不合理条件 的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；(7)其他限制竞争 的行为。
《反不正当法》第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其 指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动”；“政府及其所属部门不得滥 用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”政府滥用行 政权力主要有两种情况，一是政府经济主管部门设立行政性公司，这些公司同时具有管 理行业和参与市场交易的双重职能，从而在市场竞争中具有人为的竞争优势，这种现象 被称为“权力经商”。另一种是地方保护主义。
对于行业性公司“权力经商”问题，国务院曾多次发布禁止党政机关办公司的通知。1 982年3月16日，国务院发布了《关于全国性专业公司管理体制的暂行规定》指出，“已 成立的全国性专业公司中，有些实际上带有相当程度的行政性质，……在改革机构体制 中，应逐步划清行政管理和生产经营的职责，使专业性公司真正成为企业性的经济实体 。”中共中央办公厅和国务院办公厅于1993年10月9日转发的《关于党政机关与所办经 济实体脱钩的规定》针对政企不分的“翻牌公司(集团)”所从事的以权经商、强买强卖 、垄断经营等问题，明确要求党政机关与所办经济实体脱钩，并规定各类经济实体都不 得兼有行政管理和行业管理职能[8](P.58-59)。对“地方保护”，国务院也曾多次发布 命令。1990年11月，国务院发布了《关于打破地区间市场封锁，进一步搞活商品流通的 通知》，明确指出，生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权 在全国范围内销售产品。工业、商业、物资等部门的企业，有权在全国范围内自行选购 所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，加以干涉。
(三)对中国行政性垄断法律规制的评价
第一，目前中国的反行政性垄断法律制度尚不健全，急需制定反垄断法。纵观中国目 前的有关反行政性垄断的法律规定，可以看出，中国目前的行政性垄断的法律规制存在 以下问题：(1)尚未出台专门的反垄断立法，法律体系不完整。各种反行政垄断的规定 只是散见于各种单行法律规范之中，这些现行规则零散在众多的《条例》、《通知》、 《暂行规定》和部分法律中，没有形成完整的法律体系。(2)法律级次低，权威性差。 大部分规则是国务院各部委发布的行政法规，权威性不够。(3)法律责任规制水平低， 约束力不够。现行规定中许多没有关于法律责任的规定，法律适用中约束力弱。所以出 现了尽管政府多次下达文件，禁止党政机关办公司，可是却屡禁不止。根据国家工商管 理局的统计，1992年党政机关兴办的公司仍占该年新办公司的10%[9](P.119)。(4)规制 的范围过窄，尚不能全面制止行政性垄断。从目前的规定上看，主要集中在对政府及其 所属部门和公用企业的限制竞争上。
基于以上问题，呼唤政府加快立法步伐，尽快出台反垄断法，明确将行政性垄断列为 反垄断法的规制对象，形成完善的反垄断法律体系。
第二，我国目前对行政性垄断行为规制不力。由于立法工作者的观点不同，导致了对 行政垄断规制不力，如在起草《反不正当竞争法》时，有人指出，垄断问题是一个十分 复杂的问题，建议由反垄断法加以规定。但另一部分人认为，我国目前的垄断不是真正 的垄断，行政部门利用职权介入市场经营搞垄断，以权谋私的问题，应以另外的途径解 决。部门垄断、行政部门参与经济活动，与外国的垄断行为不是一回事，是计划经济体 制的毛病，不是反不正当竞争法和反垄断法解决的问题，因此，不应列入本法的调整范 围[10](P.827)。基于这种观点，我国未制定统一的反垄断法，仅出台了《反不正当竞 争法》，在该法中对政府滥用权力限制竞争的法律救济手段，只规定“由上级机关责令 其改正”。实践中，往往上级机关对滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小 、小事化了的态度，从而使受害者的合法权益得不到保护，政府滥用权力的行为得不到 纠正。
四、中外反行政性垄断法律规制的比较
(一)中外反行政性垄断法律规制的异同
通过上述对世界各国关于行政性垄断法律规制的阐述，可以看出，世界各国在对行政 性垄断规制方面有以下共同特点：
第一，有行政性垄断的存在，就有反垄断法的规制。反垄断法对行政性垄断的规制， 不仅仅是转型国家所拥有，更不是中国的特有现象。不论是市场经济国家还是转型国家 包括中国在内，只要存在行政性垄断，就有反垄断法律的规制。
第二，目前世界各国对反行政性垄断的立法主要停留在初级阶段，尚不完善。主要体 现为：(1)规制体制不完善，还未形成系统的规制体系。(2)规制范围不全面，尚没有对 全部的行政性垄断行为作出规制。(3)对眼前问题规制得多，前瞻性问题规制很少，缺 乏法律的指引性。(4)各国反行政性垄断的立法称谓不一致，许多国家的规定大多都分 散在不同的法律制度当中。
中国与国外对行政性垄断行为的反垄断法规制相比，有以下不同点：
第一，国外已有专门性的反垄断法，而中国目前尚未出台专门的反垄断立法，对行政 性垄断行为的规制还缺乏统一的法定性。外国尤其是转型国家，与中国有着相同的经济 基础、社会制度、文化背景，目前都属于转制国家，都处于从计划经济向市场经济转轨 过程中。但这些国家在转制工作一开始，就注意到了运用反垄断法对行政垄断进行规制 问题，积极制定了反垄断法，并把行政性垄断作为重要反垄断任务进行规制。而中国从 1992年，就开始由计划经济向市场经济的转轨工作，行政性垄断问题也十分突出。但我 们尚未制定统一的反垄断法，对经济性垄断和行政性垄断予以规制。
第二，国外的反垄断法执法机构及其职责权限明确，执法力度强。中国反垄断法执法 机构不明确，权威性差。世界各国的反垄断立法都明确规定了执法机构，虽然称谓不同 ，如美国称为联邦贸易委员会，德国称为垄断委员会，日本称为公正交易委员会，俄罗 斯称为联邦反垄断局，但都赋予其较高的执法权限，具有直接追究垄断者法律责任的职 权。
第三，外国反垄断法法律责任规定全面，一般都具有民事责任、行政责任和刑事责任 。我国反垄断法规范规定的法律责任单一，主要规定行政责任。
(二)外国反行政性垄断法规制，对中国制定反垄断法的借鉴意义
第一，中国应在充分总结本国反行政性垄断立法、司法实践工作经验的基础上，博采 众家所长，制定出包括反行政垄断在内的统一反垄断法典。现代反垄断法从1890年美国 《谢尔曼法》起，已发展了100多年。无论是英美法系的美国，还是大陆法系的日本， 还是英美法、大陆法相渗透的欧盟，都形成了既有个性又有共性的反垄断法律制度体系 。虽然反行政性垄断在市场经济国家不是重点内容，但只要有政府，只要政府还在经济 领域行使权力，就有可能产生行政垄断。如美国在20世纪70年代末，在反垄断法实践中 就确立了“同等对等”原则，规定政府行政机关，在实施垄断、限制竞争时与企业实施 垄断、限制竞争时处于同等的法律地位，同样受反垄断法的调整[10](P.105)。我们应 当博采众长，从中国实际出发，结合中国国情，制定一部既具有本国特色、又与国际接 轨的将行政垄断规制作为重要内容的科学完备的反垄断法。
第二，在进行反垄断立法时，要对行政性垄断的责任主体规定全面的法律责任。在我 国以往的立法中，对行政机关垄断行为，主要规定行政责任，由上级主管部门或有关部 门给予行政解决。这种责任过于轻，起不到对行政机关实施垄断行为的限制作用。从世 界各国看，对行政性垄断主体追究的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。 如俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》明确规定，联邦行政权力机 构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局的官员，在被判处违犯反垄断法规罪时 ，将被追究民事、行政或刑事责任。民事责任包括：停止违法行为、恢复原状、终止改 变契约；行政责任包括：废除与法规相抵触的法令，将在违法活动中获得的利润转交给 联邦国库；以分解方式重组；通过一定行政程序强行征收罚金；发出警告。该法规定联 邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局的官员，如果在一年时间 内，犯重复委托罪的，要承担刑事责任。
第三，要建立起权威性的执法机构。目前我国对行政性垄断规制的执法机构设定为工 商局。由于它是一个普通的执法机构，并与地方政府有着各种各样的联系，要求它承担 起反政府垄断的责任是不可能的。国家应参考世界各国的成功立法例，成立一个专门的 反垄断执法机构，赋予其较高的行政执法权限，独立执法，不受任何机关团体和个人的 干涉，真正规制行政性垄断行为。
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