冲突规范的现状及其发展趋势，本文主要内容关键词为：发展趋势论文,冲突论文,现状论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 冲突规范是一种特殊的法律规范，各国国际私法学界对它有不同的态度：（1）完全抛弃冲突规范；（2）降低冲突规范的地位，限制冲突规范的作用；（3）在保留冲突规范的前提下， 通过各种途径和手段改进它。文章在上述理论分析的基础上，概括出冲突规范的现状和软化、等级化两个方面的发展趋势。
一、冲突规范的特殊性
冲突规范（conflict rules）是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系应适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范（rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules）。在过去，它曾是国际私法唯一的一种规范形式，因此，有些学者的著作和国家的立法甚至国际公约称冲突规范为国际私法规范（rules of private international law）。
冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下几个特点：
（一）冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。冲突规范仅指明某种涉外民事法律关系应适用何种法律，以期公平合理地处理这种关系，从而促进国际经济、文化和技术交流，因此，它并不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利与义务。
（二）冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。尽管冲突规范并不直接规定当事人的权利和义务，而是在相冲突的法律中指定其一来调整涉外民事法律关系，因此，它终究不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范，它主要是指导一国法院如何选择和适用法律。
（三）冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。冲突规范虽然不同于实体法规范，但它仍然是调整涉外民事法律关系的一种手段，只不过它需要与其所指引的某国实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务，因此，它是一种间接规范，它只起“援用”某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，当事人也很难据之预见到法律关系的后果。
（四）冲突规范的结构不同于一般的法律规范。法律规范在结构上所要求的不只是一般的规范性，而是一种确定、概括和有效的规范性。一个有效的法律规范应该包括三个既紧密联系又相对独立的部分，即规范适用的条件、概括的行为模式和法律后果。其中，行为模式主要有命令、禁止和授权三种，法律后果则包括对合法行为的肯定和对违法行为的制裁两个方面。〔1〕冲突规范作为法律规范的一种， 理应包括这三个部分，但事实上，无论是国内立法还是国际条约中的冲突规范，一般都没有明确规定法律后果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构，即它通常是由“范围”和“系属”两部分组成的。这并不表明冲突规范与一般法律规范的逻辑结构相矛盾，恰恰相反，由于法律规范结构的实际表现形态并不是其逻辑要素的简单罗列，它既有合乎逻辑的一面，又有生动灵活的方面，因此，冲突规范必须具有生动灵活的一面，表面看来，它不合乎逻辑，但实质上是合乎逻辑的。
二、冲突规范的现状
传统的冲突规范是按照萨维尼的理论建立起来的。萨维尼认为，每一项法律关系只存在一个本座，所以，传统冲突规范中的系属只有一个连结点。但一个连结点指向一个特定的法域，并不一定能够反映法律关系中往往存在的多种连结因素；被指引作为准据法的法律，也不一定为法院所了解。我国有些学者甚至认为冲突规范缺乏法律所应具有的预见性、明确性、稳定性和针对性，因而“不能构成当事人的行为准则”〔2〕 。因此，传统的冲突规范受到了不少学者的批判与非难，但人们对冲突规范的态度有所不同。主要有：
（一）完全抛弃冲突规范。首先全面抨击冲突法制度的学者是美国哈佛大学法学教授卡弗斯（Cavers）。他于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表题为《法律选择问题批判》的论文，主张抛弃旧的冲突规范只作“管辖权选择”的方法，而改用“规则选择”方法或“结果选择”方法，即要求法院从有关国家的法律的具体规则的内容入手，或从具体规则的适用将取得怎样的结果入手，直接就有关国家间的实体法作出选择。〔3〕另一位美国法学家柯里（Currie ）则主张“彻底抛弃”整个冲突法制度。他认为，在涉及多州（或多国）的民事法律关系中，只要依据“政府利益的分析”，便可以直接决定应适用的法律。因此，传统的冲突规范以及与冲突规范的运用相联系的各项制度，统统可以废除。所谓“政府利益”，就是指一国（或一州）政府对实现其法律中所体现的政策有利益。如果只有一个国家有利益，就只适用那个国家的法律；如果两个国家有利益，而其中一个国家是法院地国，就只适用法院地国家的法律；如果是法院地国以外的两个或两个以上国家有利益，就依情况可以适用法院地法，也可以适用其他国家的法律。
（二）降低冲突规范的地位，限制冲突规范的作用。早在30年代，前苏联学者C·G·克雷洛夫便提出国际私法应包括调整涉外民事法律关系的实体规范。经互会成立以后，这种观点得到了前苏联和东欧国家的大部分学者的支持，有的学者还认为国际私法的实体规范已上升为主要规范，其次才是冲突规范。我国有些学者也认为冲突规范不能适应日益频繁与复杂的国际民事法律关系，而主张把国际私法的理论研究和立法工作的重点，转移到调整涉外民事法律关系的实体法上去。〔4〕
（三）在保留冲突规范的前提下，通过各种途径和手段改进它。世界上绝大多数学者采取这种态度，但改进冲突规范的方法有所不同。主要有：
1.提高法律选择的质量。这一进展主要出现在美国。我们知道，为了改进传统的冲突法，美国的司法界和理论界几乎进行了一场“革命”。从这场“革命”所追求的目标来看，无非都是努力提高法律选择的质量。对于如何选择法律，各方都认为不能仅仅依靠机械的冲突规范去套各式各样的具体案件，但究竟如何选择法律，则众说纷纭。可以说，在法律选择问题上完全抛弃冲突规范是有害的，因为如果失去某种较为一致的标准，而由各个法院的各个法官在各个案件中凭自己的直觉感情、理智及经验去选择法律，这样做尽管可能会使法官得到一时的心安理得，但实际上最终仍是不公平的。尤其是在国际关系中，任何人的理智和感情都带有“地域性”，法官也不例外，此地的法官认为适用甲国法是公正的，而彼地的法官凭他的公平观念可能会认为适用乙国法更合理些。显然，作为一种标准或依据，公平的概念是比较抽象的。公平的概念用来批判不公平的传统冲突规范是可以的、必需的，而且在建立新的冲突规范时也应以公平观念作指导，但仅以公平作标准来决定是非则不可靠。应将公平观念具体化，使其成为可以普遍适用的规则。例如，在侵权行为中交通事故的准据法问题上，对于判断一个人是否违反交通规则以及能否据此确立其责任，应依交通事故地的法律，而对于该人因交通事故造成他人伤害的赔偿问题，应适用能使其损失得到较适宜的补偿的法律。〔5〕
2.增强准据法的适当性。〔6〕这一情况主要出现在英国， 为了提高和增强准据法的适当性， 从理论上和司法实践中对自体法（properlaw）的采用表现出逐渐扩大的趋势。从理论上看， 自体法理论比美国的“方法”更深一层。美国的各种“方法”都是讲法院应如何选择，而自体法理论则认为法院所选择的应是法律关系自身所要求适用的法律。任何一种法律关系都有一种它所要适用的法律，只有这种法律才是这个法律关系最适当的准据法。在实践中，自体法可以解决不少疑难问题，一般说来，自体法大多是在例外的情况下适用的，如对于侵权，只有当适用侵权行为地法和法院地法都不足以满足法律关系对准据法的适当性要求时才采用自体法。而在国际关系中存在着大量的不确定因素，在适用法律时若不多设定一些“例外”规则，则会因经常出现的不确定因素而引起例外的或特殊的情况，使一般的法律适用变得非常不合情理。
3.对准据法进行调整。这一情况主要出现在德国和日本。德、日法学家认为，在许多情况下，当一种法律关系的准据法同与其紧密相联的其他法律关系的准据法属于不同国家的法律秩序时，如果把两者结合起来适用，就可能产生矛盾和不协调的情况，在这种场合下，可修正准据法的适用，以导致具体的妥当的结果。这也叫做适应问题或调整问题（adjustment）。假如甲国人夫妇之中，丈夫取得了乙国国籍后，去世时留下妻子，又未立遗嘱，遗孀对丈夫的遗产提出要求。出现这种情况时，假定甲国法对寡妇的要求只承认其有继承权，而不给予婚姻财产法所规定的财产分享权；与此相反，乙国法只对妻子给予婚姻财产法所规定的保护，不承认继承权。对于此类案件，日本法院如果把问题作为继承权问题看待，将适用死亡时被继承人的本国法即乙国法，不承认妻子有继承权；如果把它作为婚姻财产权的问题看待，将适用结婚时丈夫之国籍国法即甲国法，则不承认妻子可以分享财产。象这种准据法之间的不协调，也可以认为是冲突规范完成指定准据法的任务之后，在准据法适用阶段中产生的、不得已的结果，可以采取听其自然的态度。但不少德、日法学家认为上述情况是从冲突法固有的结构中产生出来的，纠正这些具体的、不公正的做法，是冲突规范的当然任务。他们还提出了两种适应方法：第一是冲突法的适应方法，即要回到冲突规范的适用阶段，重新确定法律关系的性质，使该问题归属一个妥当的单一的实体法体系。如在上述例子中，如果采取冲突法的适应方法，就不能把继承权问题和财产分享权问题截然分开，而将婚姻财产权问题看作是继承问题的一部分，既按乙国的继承法处理，也适用其婚姻财产法的规定，承认遗孀的财产分享权。第二是实体法的适应方法，即尽量对作为准据法的实体法作出某种修正，例如，对上述情况，如果确定准据法为乙国法，就对乙国法作出分析，认为乙国继承法之所以不承认遗孀有继承权，是因为乙国在婚姻财产法上已经赋予遗孀以财产分享权，而本案中该遗孀并没有得到这种分享权，故应承认遗孀的继承权。〔7〕值得指出的是， 在适应问题上还没有一致的做法，许多做法和设想也很不成熟。
虽然理论上存在上述分歧，但柯里要求彻底抛弃冲突规范并未被立法和司法实践所接受。本世纪60年代以来，阿尔巴尼亚、匈牙利、奥地利、原德意志联邦共和国、法国、日本、瑞士等先后制定或修订了国际私法法规，就冲突规范和有关问题作出了一系列规定。在国际立法方面，海牙国际私法会议、美洲国家组织、欧洲经济共同体和联合国有关组织制定了大量的统一冲突法公约。冲突法的这些发展表明，冲突规范仍有相当的生命力。另一方面，各国新近制定的冲突规范不同程度地受到了美国现代学派的影响，如里斯的“最密切联系”学说，卡弗斯的“优先原则”学说和一些虽采用了“利益分析”这类概念但并不抛弃冲突规范的学说。这些学说和国内、国际立法表明：冲突规范并未被取代，但确处在变革之中。
三、冲突规范的发展趋势
传统的冲突规范确有明显的缺点，但人们并没有完全抛弃它。随着科学技术的发展和国际经济、民事交往的高涨，传统的冲突规范也应有所发展。现代社会生活要求冲突规范具有更多的灵活性，因此，冲突规范的发展趋势可概括为两个方面。
（一）冲突规范的软化趋势。即采取各种手段克服传统冲突规范的僵固性，使法官在适用法律时能够较灵活地在两个或两个以上的法律之间进行选择。主要表现在：
1.用灵活性冲突规范代替传统的“硬性规范”（black— letter conflict rules）。这首先是合同法中的“自体法”（proper law）理论，即“当事人的意思自治”原则的采用，允许当事人明示或默示地选择合同的准据法，必然对传统冲突规范（如合同依合同订立地法或依合同履行地法）起着软化处理的作用。另一个更具开放性的连结点是“最密切联系”，因为何为“最密切联系”，全凭法官判断，这样，法官便取得了相当程度的自由裁量权，这有利于法之适用，也对冲突规范起着软化作用。
2.增加连结点的数量从而增加可选性。目前，各国冲突法中的选择适用的冲突规范大量增加，规定复数连结点是软化冲突规范的一种有效方法。其动机是多种多样的，较为常见的是使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立的，或较能反映法律关系的重心所在的，或有利于保护弱方当事人的法律。
3.对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同的连结点。传统冲突规范往往对同一类法律关系只规定一个冲突规则。第二次世界大战以后，由于科学技术迅速发展，法律关系也日益复杂、多样。从宏观上讲，一些新的法律部门不断涌现；从微观上讲，同一类法律关系内部也开始分化。因此，有必要把同一类法律关系加以区分，规定不同的连结点，使准据法的选择更符合日益复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件得到更公正、更合理的解决。例如，在合同法领域，许多国家就出于对较弱一方当事人的保护，把劳动合同、消费合同和技术转让合同单列出来，作出专门的规定。
4.对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。早在中世纪，有些学者就主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配，这种对法律关系进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为Depesage规则。这种做法目前有进一步发展的趋势，因为法律关系往往由不同的方面和环节构成，并且部分与部分之间、环节与环节之间往往具有相对的独立性，它们常常有自己的重心，一概要求所有的方面和环节受一个连结点指引的法律支配，不可避免地具有机械性。因此，对同一法律关系的不同方面进行划分，并规定不同的连结点，相对增加连结点的数量，也是软化传统冲突规范的一种有效方法。〔8〕
当然，人们对上述发展的认识有所不同。里斯曾在1972年断言：“现代冲突法的关键问题，就是我们应该要规范还是要方法。”〔9 〕从冲突规范的现状来看，方法和规范实际上同时并存，二者之间的界限也比较模糊。有的学者认为，晚近制定的一些国际私法法规，象“最密切联系”、“当事人意思自治”等连结点，构成了一个系属，从而使这种规定成为冲突规范。但异议来自两个方面：反对的学者，不承认它已构成系属，认为它仍是一条指导法律选择的原则，即认为它所构成的不是冲突规范，而是选择方法。赞成的学者，意见也不一致，有的虽强调它的重要性，但论断很审慎，他们的提法是，象“最密切联系”这类原则一旦上升为规范，就将成为一条冲突规范。“一旦”上升，却尚未上升，至少目前仍是一条指导原则。从另一角度看，我国及其他社会主义国家一般都公开阐明自己的国际私法的基本原则，国际上也确实形成了一些各国普遍接受的国际私法基本原则。这些基本原则都是指导原则，它本身并不是冲突规范，但有些基本原则也出现在具体条文中。如“最密切联系原则”在我国《民法通则》和《涉外经济合同法》的具体条文中多次出现，因此，它既是基本原则，又是一项具体指导原则，当它被采纳到具体法律条文当中时，其性质又构成一条冲突规范，因而使“最密切联系”具有了多重属性。〔10〕笔者认为，法律中有关原则的规定仍不失为法律规范，因为法律中有关法律原则的规定，大多采取了法律规范结构的表现形态，它也直接发挥法律规范的作用，因此，法律原则除了帮助人们正确理解和实施各种具体的法律规范以外，也可以直接成为一种法律规范，从而具有规范性。在冲突法领域，具有代表性的就是法律中关于“最密切联系”原则的规定。如美国《第二次冲突法重述》第145条规定：“当事人在侵权行为某个问题上的权利义务， 依在该特定问题上，按照第6条规定的原则， 与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。在采用第6条的原则决定适用于某个问题的法律时， 应当加以考虑的联系包括：（1）损害发生地；（2）加害行为发生地；（3 ）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4 ）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。”这条规定提供了一个模式。第一，它要求适用有最重要联系的法律；第二，它同时提出了四个供考虑的连结点。第一部分反映了“最密切联系”原则，第二部分指出了可能体现这一原则的多种连结点构成。里斯称之为“开放性冲突规范”（openended confilct norms）。与此相对应，传统冲突规范被称为“硬性冲突规范”（black-letter conflict norms）。 两者之间的共同点是，它们都包含了连结点，并且通过连结点指向应适用的法律，只不过新规范的连结点是复数，并且待定而已。因此，以“最密切联系”等原则作为连结点构成冲突规范是完全可行的，它代表着冲突规范的发展方向。
（二）冲突规范的等级化趋势。冲突规范最先规定在各国的国内法当中，它作为解决各国法律冲突的一种手段，如果各国冲突规范本身也不相同，将大大增加涉外民事争议的复杂性，也常常导致“挑选法院”（forum shopping）现象的发生，即当事人选择于己有利的法院起诉，从而使对方蒙受不利。因此，从19世纪末开始，人们便致力于冲突法的统一工作。在国际上，海牙国际私法会议、美洲国家组织国际私法会议、国际联盟和联合国有关机构，以及其他地区性国际组织，都曾致力于缔结各种统一冲突法的国际公约，并且已经取得了一定的成就。根据国际实践和多数学者的观点，体现在国际条约中的冲突规范的效力高于国内立法中的冲突规范。我国《民法通则》和《涉外经济合同法》均规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”由此可见，我国法律将冲突规范分为国内法中的冲突规范和国际条约中的冲突规范，后一类规范在效力上高于前一类规范而构成高一级的冲突规范。
如果说国际条约中的冲突规范构成了高一级规范的话，拟议法则是在效力上低于一般冲突规范的规则， 或者说是一种准规范。 拟议法（Lex Ferenda）是一个与现行法（Lex lata）相对应的概念， 有人称之为“想要制定但还没有正式采用的法律”〔11〕。由于一律采取制定公约的方式来统一各国的冲突规范已难适应国际形势的复杂情况，早在第八届海牙国际私法会议上，美国代表就提出仿照《美国统一商法典》之例，草拟一些示范法典供各国参考采用。这个建议当时未被重视。经过十余年摸索，1980年第十届海牙国际私法会议才决定：“……会议在制定国际公约的同时，在适当的情况下，可以利用其他强制性较大的方式，如制定示范法典或提出建议等。”〔12〕看来，这一趋势将会继续发展下来。在其他国际组织内部，以及不同国家之间也常制订带有建议性的统一规则。〔13〕这些规则带有建议性，当事人在签订外贸合同时可以加以改变，因而很难说它具有与一般冲突规范同等的效力。但由于拟议法通常体现了国际上的通行做法和国际惯例，有些是国家在国际社会中公开表明的意志和主张，因而不能不在一定程度上对国家具有拘束力。正因为拟议法具有这样的双重属性，它才成为一种类似于一般冲突规范而在效力上又低于一般规范的特殊形式的规范。
在谈到冲突规范的等级化趋势时， 人们自然会联想到凯尔逊（Hans Kelsen）教授的纯粹法学理论和他的法律规范等级体系。 凯尔逊的理论虽然与目前出现的冲突规范等级化有些相似之处，但二者有着本质区别：首先，我们所讨论的冲突规范的等级化与凯尔逊的法律规范等级体系的确立依据是不同的。前者以冲突规范所体现的不同内容来划分，而后者则以法律规范的形式不同来划分。其次，凯尔逊在研究法律规范等级体系时，撇开了法律的实质内容，仅仅研究抽象的规范，而我们则是通过法律规范的内容、性质、社会作用的研究，来认识冲突规范的等级化问题。再次，正是由于凯尔逊抛开法的阶级性及社会内容而空谈纯粹的规范，其法律规范等级的最高规范只能归结为一个假设。至于这个假设的“基本规范”的效力来源，则是一个不可知的问题。于是，凯尔逊便和自然法学派殊途同归了。其实，现实生活中存在着的某一部分规范的效力来自另一部分规范的情况只是问题的表面。从实质上分析，任何一项法律规范都体现着统治阶级的意志。之所以会有一部分规范在效力上高于另一部分规范，是因为某些规范所调整的社会关系与另一部分规范所调整的社会关系相比较，与法律的制定者有更为密切的利害关系、有更为重要的社会内容。任何一项法律规范从本质上说都是统治阶级意志的表现者，而非上一级规范的受托者。〔14〕
注释：
〔1〕参见张志铭《法律规范三论》，载《中国法学》1990年第6期，第40～42页。
〔2〕〔4〕参见姚壮、任继圣《论国际私法的对象和规范》，载《法学研究》1980年第3期。
〔3〕参见韩德培、李双元《应该重视对冲突法的研究》， 载《武汉大学学报》1983年第6期，第55页。
〔5〕〔6〕参见周海荣《论当今国际私法的若干新动向》，载《中国法学》1988年第4期，第120～121页。
〔7〕参见日本国际法学会编《国际法辞典》，1985年中译本， 第669～670页。
〔8〕参见李双元、张明杰《论法律冲突规范的软化处理》， 载《中国法学》1989年第2期。
〔9〕参见里斯《法律选择：规范还是方法》， 载《康奈尔法律评论》（1972年）第57卷，第315页。
〔10〕参见赵恒宇《冲突规范现状试析》，载《法律科学》1991年第1期，第67～68页。
〔11〕参见陈世材《晚近国际法的新发展》第1页。
〔12〕参见卢峻《战后国际私法的新发展》，载《中国国际法年刊》1987年，第19页。
〔13〕参见隆茨等著、袁振民等译《国际私法》，中国金融出版社1987年版，第39～41页。
〔14〕参见车丕照《国际法规范等级化的趋势及其影响》，载《吉林大学社会科学学报》1991年第1期。