为什么“需要”干预?,本文主要内容关键词为:,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
本文的目的在于通过对经济法与其他部门法功能上如何互动与互补的研究,对部分经济法制度确立和变迁原因的初步研究,以及对部分经济法部门法历史的研究,探究经济法的本质及需要干预论对经济法及经济法学的学术价值。本文试图想回答的问题是:经济法应该是什么?在经济法和经济法学中为什么应该特别强调干预的“需要”?强调经济法上干预的“需要”,其对经济立法和执法的价值何在(注:本问题的回答是在《需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式》一文的基础上展开,也是该文的继续。需要指出的是,笔者只想在近年对经济法研习和思考的基础上就经济法和“需要干预论”的某些问题谈一点不成熟的看法,并无直接或间接贬低经济法学史上所有其他学说之意,笔者认识到,20多年来的各种学说和观点都对经济法学的发展作出了巨大贡献。)?从某种视角看,民法、行政法、刑法也是一种公权对私权进行干预的法律,但为何在这些法律中不需要特别强调干预的“需要性”?除了法学的研究方法外,本文主要采用法经济学和法社会学的研究方法,采用从经济法分论到经济法总论的研究路径。还需要说明的是,本文研究的经济法是市场体制已经建立或初步建立下的应然经济法。社会中存在的恶法,即公权对市场非基于公平、安全、效率、发展等目的而进行随意干预的经济法,以及纯粹计划体制中的经济法,显然不在本文的研究之列(注:对应然经济法的理论研究是进一步研究实然经济法的基础和前提。如对由利益集团阻碍的应该进行的制度创立和变迁,或由利益集团主导的不应该进行的制度创立和变迁等的研究需要以应然的经济法作为评判标准和背景。需要干预论对应然经济法的研究成果为评判实然经济法的优劣、修正及变迁提供理论上的标准。)。
经济法是公权干预经济之法,这在目前被大部分人所认可,但对经济法概念中出现的“需要干预”一词则有些非议。其主要的支持观点有:概念的不确定性不符合概念的基本要求;会导致经济法调整对象的模糊;会导致政府的过度干预等。本文的基本观点是:经济法是调整需要由公权干预的经济关系的法律规范。概念中的“干预”一词虽在本质上界定了经济法的边界和范围,但如果没有“需要”一词的配合,则这种界定可能是固定的、僵化的,因为它仅仅从某一时点而不从某一较长时段作出,它因此既不能很好地回应社会变迁,也不能动态地实现与私法、公法的衔接。经济法作为“治病”之法,要求公权机构及经济法学者应该正视市场体制中的病,不同情形和不同阶段下会产生不同种类的病及不同程度的病情,这对治病对策的要求是不同的。这使经济法呈现出作为主要特征之一的“变化性”,这种变化不仅表现为具体制度的变化,还可能表现为深层的经济法理念的变化。经济法作为后起之法,与前法的衔接是其责任,而衔接区域并非固定,衔接区域的动态性导致公权干预范围、方式、程度的变迁。而需要干预论中“需要”一词的采用既能因此对基于“干预”一词对经济法所界定的范围作出必要的修正,又能动态地使经济法回应经济和社会情势的变迁,还可凸显经济法创立和变迁时尤其需要的法经济学工具的重要性。
一、部门法之间的互动与经济法上的干预
在本部分中,笔者试图回答以下三个问题。
(一)在与其他部门法的衔接中,经济法应该占有多大的主动地位
法律在渐进的演变过程中,形成并发展了各部门法,但各部门法之间并不存在想象中的鸿沟。民法、经济法、行政法、刑法等法之间的界限没有我们想象的那么清晰。它们虽都有其专有的作用领域,但它们之间的边界绝非固定,边界的移动是常有的事。以对财产权侵犯的法律对策而言,侵权(注:此处所说的“侵权”不仅仅指民法中的“侵权”,而是指所有侵犯财产权的行为。)的负面影响的大小、侵权的频繁程度以及受害人实现赔偿的方便程度及实现比例等因素决定了各法律边界的位置及其走向。事实上,部门法学的划分是研究的需要,由于文化与精神的互补性、法功能的相互矫正性、调整对象的交叉性等因素,法律之间存在互动。因此存在法律功能的衔接问题。[1]
一般而言,法律功能的互动与衔接是双向或多向的,但在经济法与其关系最为密切的民法和行政法之间的互动与衔接问题上,经济法占有主导地位并承担主要职责。经济法不履行这一职责,其与民法、行政法之间的衔接就不能实现,三类法律整体的功能最优和成本最低就无法实现。这主要缘于经济法是后起之法。既是后起之法,就需要主动考虑与前法的衔接问题。我们常说的部门法学的超越,作为后来者的经济法及经济法学、经济法学者比其他法律及其学者更加需要和迫切。因为既是后来者,自然需要考虑先来者,而这个衔接工作也较多地由后来者来做,这是常理。当然,也可能由多方共同做好衔接工作。但如私法,它有自身良好的体系,且是市场体制下最基础性的法律,与经济法相比,绝大多数私法制度由自发演进而产生,这种制度的产生是一种最基本的制度创造,而经济法作为一种人为设计的制度,其产生是对私法制度的替代和弥补,所以虽然几百年来随着经济社会化的发展,私法出现较多的变迁,如绝对所有权演变为受限制的所有权等,但可以肯定地说,私法的这种变迁无须考虑经济法的存在,私法制度的创立和变迁对经济法的制度现状和可能发展的依赖性极小;而经济法制度的创立和变迁却首先必须考虑私法现状及其可能的发展走向,具体包括私法的作用机理、功能优势、功能界限及不同时期的绩效。这种考量随着法制发展的深入就越显必要。以合同法和消费者权益保护法为例,众所周知,合同法以赋予交易双方形式公平等方式促进和保障交易公平,而消法则通过一定程度上制造交易双方之间实质公平的方式保障交易公平。消法产生的目的,主要在于解决追求形式公平的合同法在某些地位严重不对等的交易双方之间适用时出现的消极后果问题。如强制性要求经营者提供优势信息以尽可能地使交易双方拥有相当的交易信息量,从而保障交易公平。这种制度使信息提供从合同法上的附随义务成为经济法上的基本义务。[2]但重要的是,此种经济法上的基本义务是否需要确立以及确立到何种程度则首先应该分析合同法上的信息提供附随义务的适用绩效。如果适用绩效好或较好,则无需考虑在经济法上确立一种新的制度。至于经济法与行政法的互动与衔接的问题,与经济法与私法的互动与衔接有着较大的不同,后者主要要求经济法及其学者关注私法在经济社会化过程中的适用困境及两法之间的功能协调,而前者则主要要求经济法及其学者关注行政法与行政机构在权力配置、公益性程度以及能力大小等方面的现状及其短期内可能的走向。这些现状及其可能的走向决定了是否能够进行经济法上的干预,这又产生了经济法上的干预的必要性问题。那种在市场与政府之间进行非此即彼的选择肯定是错误的,进行这种选择的学者及立法者的视野中也不会存在因行政机构与行政法而产生的干预必要性问题。很明显,这个问题的解决大多依赖于经济法这一方。
综上,民法、行政法与经济法之间需要互动,也存在着互动,但在互动中,唱主角的是必然经济法。作为后起之法,经济法需要主动关注与民法功能的衔接,经济法应该主动适应社会的变迁以及民法的绩效变化,而非相反;作为治病之法,经济法需要关注作为医生的公权机构的状况及行政法等法的现状。这决定了经济法中的干预必然不是先验的、恒定的,而是受制于但并不仅仅受制于民法的绩效变化以及行政法与公权机构的现状,并因此不断变迁。变化之所以成为经济法的一个最明显的形式特征,这是其原因之一。
(二)经济法实现与其他部门法的动态衔接如何体现经济法上的干预的需要
与民法、行政法等法明显不同的是,经济法自其产生起,就与上述法律有着密切的关联。市场失灵普遍化与严重化及民法的功能不足使以公权干预为特征的经济法的产生成为必要;而经济法的产生首先需要依赖于公权机构与行政法,同时又对公权机构及行政法提出符合自己需求的改革要求。这就要求经济法学及其学者在考察干预主体的能力、公益性等方面的现状时,还需要研究行政法;另一方面,虽然民法在克服市场失灵上存在功能缺陷,但其对市场失灵的克服却也是事实。这要求经济法学及学者在考察市场失灵形式及严重程度的同时,还需要考察民法在克服市场失灵问题上的功能。
民法与经济法虽然本质不同,但在较大范围内,经济法与民法的功能与作用范围存在着此消彼长的关系,民法的绩效变迁成了决定经济法进退的主要因素之一。推而广之,其他部门法,如行政法甚至刑法,对同一问题的作用方式及程度都可能影响经济法的边界,这也表现为干预是否需要。以下就商标侵权的法律对策为例对经济法上的干预的需要作进一步的研究和分析。
企业甲生产质量低劣产品并假冒企业乙的注册商标,因此给企业乙带来三个层面的损失。第一个层面是直接的销售额损失;第二个层面是假冒行为给其商标价值带来的损失;第三个层面是因假冒的存在而导致的消费者的直接减少,即因为对待购买的产品是否假冒或正宗没有能力辨认,较多的消费者会放弃购买该产品,转而购买其他品牌的产品或替代品,从而给企业乙带来损失。这三个层面的损失可分别简称为“直接损失”、“商誉损失”以及“丧失额外的交易机会的损失”。法律会如何对待这三种损失(注:该问题由深圳大学文学院葛岩博士在2003年11月向笔者提出,笔者就此与他作过较多的讨论,因此受到较多的启发。)?不同区域的制度差异能说明什么问题?
对假冒注册商标的行为,我国的《反不正当竞争法》、《商标法》、《商标法实施条例》及《刑法》规定了多种责任。我国《商标法》第56条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。《商标法实施条例》第52条规定,对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。我国《刑法》第213、214、215和220条对侵犯注册商标权情节严重的行为,可处以一定期限的有期徒刑或拘役,并处或单处罚金。对比我国台湾地区的有关规定。我国台湾地区“商标法”第66条规定,商标专用权人,请求损害赔偿时,得就下列各款择一计算其损害:(1)不能提供证据方法以证明其损害时,商标专用权人,得就其使用注册商标通常所可获得之利益,减除受侵害后使用同一商标所得之利益,以其差额为所受损害。(2)依侵害商标专用权者因侵害行为所得之利益。于侵害商标专用权者不能就其成本或必要费用举证时,以销售该项商品全部收入为所得利益。(3)就查获侵害商标专用权商品零售单价500倍至1500倍之金额。但所查获商品超过1500件时,以其总价定赔偿金额。前项赔偿金额显不相当者,法院得予酌减之。商标专用权人之业务上信誉,因侵害而致减损时,并得另请求赔偿相当之金额。该“商标法”第62条规定,意图欺骗他人,于同一商品或类似商品,使用相同或近似于他人注册商标之图样者,处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科20万元以下罚金。查我国台湾地区“商标法”所有条文,没有罚款的规定。
现在的问题是,罚款的作用究竟何在?是否必须要对假冒注册商标的行为处以罚款?之所以要提出这些问题,是因为在对假冒注册商标等不正当竞争行为的法律对策中,罚款的出现使规范不正当竞争行为的法律的性质出现变化。因为在对不正当竞争规范过程中出现的罚款具有经济法属性,罚款是公权介入的典型表现。对假冒注册商标行为进行法律规范的过程中,罚款之所以出现,缘于这种行为的极强的负外部性,这种行为的影响不仅仅限于侵权人与被侵权人之内,还影响到了其他主体。亦即,假冒行为不仅因对权利人的侵权而产生由权利人承受的私人成本,还存在着大量的社会成本,这种成本主要由其他商标权人通过防御性行为而产生。负面影响的广度以及这种影响而产生的社会成本的大小决定了负外部性的强弱,而负外部性的强弱则决定了以罚款等经济处罚和徒刑等刑事处罚为形式的公权干预的必要性及其程度。如果罚款能够消除负外部性,则不需要借助于刑法的力量。亦即,针对侵权等行为,民事责任的设置肯定是必要的,至于是否需要运用公权以经济法、刑法、行政法等对其进行干预,则要看这种情形的负外部性的强度,这是一般原理。在针对假冒注册商标的行为上,笔者以为,不管立法者是否承认,我国《商标法》中对假冒行为的罚款的作用之一在于消除作为无形财产的注册商标被侵犯而产生的过强的负外部性,作用之二就在于弥补民事赔偿的不足。这缘于商标侵权行为所产生影响的特殊性。
这种特殊性在于:侵权人因侵权所获得的利益与被侵权人因被侵权而受到的损失在量上是不同一的。有多个因素决定了两者的不同一。第一,因为存在上述三个层面的损失,所以被侵权人的损失一般要大于侵权人的收益。第二,因为销售额与收益是两个不同概念,由于各自成本、费用的构成不同,所以即使是同样的销售额,其利润的计算结果也会有很大差异。这有可能使侵权人的收益大于被侵权人的损失,也有可能使被侵权人的损失大于侵权人的收益。第三,能够被法律所认定的损失额需要是精确的,而上述损失的精确界定并不容易,对被侵权人而言,直接损失相对容易计算,但商誉损失和丧失额外交易机会的损失的估算很难。一方面,估算成本很高,另一方面,这种估算存在不确定性,不同机构的估算结果往往是不同的,有时差别还非常之大。这些特殊性使商标侵权赔偿的制度设计存在困难。因为如果基于损失额进行赔偿,考虑到上述第二和第三两个因素,完全有可能使侵权人的侵权利益得不到排除,这不利于遏止侵权;而如果基于收益额进行赔偿,则完全有可能是不足额的赔偿,而这不应是赔偿制度的目的。商标侵权赔偿的目的在于使侵权人不能因侵权而获利,同时使被侵权人的受损利益得到赔偿,通过赔偿实现遏阻。从理论上说,如果某种侵权发生后,被侵权人的利益能够得到即时的、充分的补偿,侵权人因侵权而获得的利益能够得到即时的排除,虽然这种侵权可能会有较强的负外部性,但也并不一定就需要借助于经济法的力量,这还需要权衡。另外,一般的民事赔偿要求以损失额为限,但损失额没法举证和计算时,就只能采取一种相对模糊的办法。这是法律中的糊涂账,考虑到精确的困境以及高成本,适当的糊涂也是必需的。法律可以追求形式上的精确,但某些时候在实质上只能是模糊的。这使对商标侵权进行罚款可能成为必要。但问题在于,这种特殊性在我国大陆和我国台湾省都存在,但为何我国台湾地区“商标法”对假冒注册商标行为只有民事赔偿和刑事处罚的规定,而我国大陆则还有罚款的规定?这种制度上的差别也说明公权干预存在是否必要的问题。
进一步分析可知,我国大陆和我国台湾地区的“商标法”中所规定的民事赔偿制度有重大差异,其主要在于:第一,我国台湾地区的“商标法”单列了信誉损失的赔偿制度,而我国《商标法》则没有。第二,我国台湾地区的“商标法”规定了就查获侵害商标专用权商品零售单价500倍至1500倍之金额惩罚性赔偿,而我国《商标法》没有作出惩罚性赔偿的规定。第三,我国台湾地区的《商标法》规定了在特定情形下以侵权人销售该项商品全部收入为所得利益进行赔偿,而我国《商标法》没有类似规定。第四,我国《商标法》规定的赔偿标准之一是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这一规定把对损失的界定限制在被侵权期间,并且仅限于因被侵权所受到的损失,而不是因被侵权而产生的损失。这在一定程度上排斥了商誉损失和丧失额外的交易机会的损失。因为这两种损失的产生与直接损失不同,它时间上具有滞后性,侵权行为结束后,这种损失还可能再产生并且不易即时消除。
上述四点差别所导致的结果在于:我国台湾地区的“商标法”中所规定的民事赔偿的实现能够使侵权人因此无利可图,这也与条文中所体现的尽可能地扩大其赔偿金额有关,同时使被侵权人的受损利益尽可能地得到恢复。而我国《商标法》中规定的民事赔偿制度对发挥上述功能则要弱一些。另外一点值得注意的是,我国《刑法》对假冒商标行为的适用有一前提,即行为的情节严重或特别严重,而我国台湾地区的“商标法”中的刑事条款对假冒商标行为的适用并无这一前提,后者的适用范围要广得多。上述多种因素决定了典型的经济法性质的罚款在我国大陆和我国台湾省是否必需。它表明,是否必需由其他责任形式的内容和实现程度等而定,而非先验决定,也非恒定。可以肯定地说,如果上述民事责任在实现上存在很大障碍并且很难排除,我国台湾省地区在“商标法”中对商标侵权设定罚款并非不可能;如果完善相关民事赔偿制度并改良其实施环境,则我国大陆对商标侵权不设定罚款也并非不可能。这种类型的公权干预皆缘于需要。
近百年来,经济法中的公权对私权的介入产生多种方式,上述在民事责任的基础上通过罚款等方式增加违法者的违法成本只是其中之一,与此类似的还有,对违法者(如排污者)的收费、征税等;通过限权的方式对某些主体的利益的限制甚至剥夺等。与商标侵权的经济法对策类似,这些制度的确立和变迁都必需考虑其对应的私法的功能与效率。如对环境侵权,在适用政府干预的经济法路径之时,首先就需要考虑侵权之诉的私法解决路径的效率及其界限,毕竟私法路径也能解决较多的环境侵权问题,[3]并且影响侵权之诉的私法解决路径的效率也是不断变化的,经济法在这一问题上的进退必以需要为限。再以前已述及的经济法保障交易公平为例。在私法保障交易公平之外,在是否需要经济法保障交易公平时(即是否需要干预及干预的方式、限度等)必须考虑两点:第一,交易前交易双方地位实质差异的群体分布及合同法的适用绩效。这是决定是否需要制定某种保障交易公平的法律的主要因素。随着社会的变迁,在现行法律之外出现某某(指消费者以外的某一特定群体)权益保障法或某某(指某种特定的交易情形)交易公平促进法等也并非不可能。这些法律的出现虽然缘于交易双方在特定情形下地位的不对等,但并非因此可以不顾及合同法,虽然合同法仅确认形式公平,但合同法中的诸多制度(如显失公平制度)也在较大程度上促进并保障实质公平。因此,确立这些制度时考虑合同法的绩效及可能的绩效也是必需的。第二,交易前交易双方地位实质差异的动态变迁及合同法的适用绩效。影响合同法适用绩效的因素之一是交易双方地位的实质差异。一般而言,在其他条件相同的情形下,因信息、财产、社会资源等拥有量的不同而导致的地位差异越大,交易就越趋于不公平,合同法的适用绩效也就越小,类似于消法的法律就越必需。但较长时期内在社会整体或某一交易双方或交易种类中,交易双方的地位差异完全可能变迁,或更严重,或差异大大缩小。对差异缩小的情形而言,交易公平会在更大程度上得到保障,并因此而导致的合同法的适用绩效大大提高,这可能使原有的经济法形式的干预成为不必要或使干预范围缩小。这种对私法绩效的关注和考虑是经济法所必需的,这使经济法中的干预成为一种动态,从而使经济法的边界变得相对不确定,经济法因此也具有模糊的特性。[4]
(三)与其他部门法的衔接问题在经济法的概念中应该受到多大的重视
如果与其他部门法的衔接问题只是经济法中的小问题,甚至小到可以忽略不计,那这一问题对经济法概念的形成不应有任何影响。现在的问题是,与其他部门法的衔接问题在经济法中究竟占有多大的地位?亦即,经济法对其他部门法的主动衔接问题在量上有多大?这可以从三方面进行考察。第一,全部的微观经济法和较大部分的宏观经济法的制定和变迁需要考虑到私法、私法绩效及其变迁,全部的宏观经济法和绝大部分的微观经济法的制定和变迁需要关注行政法和公权机构的现状及较短时期内可能的走向。以对私法的关注为例,所有解决外部性、克服信息不对称、规制垄断等克服微观市场失灵的经济法,在制定和变迁时都需要考虑相对应的交易制度和产权制度的绩效以及公权机关的状况。第二,经济法与相邻部门法之间根本不存在断层式的鸿沟,在它们形成和变迁的过程中,产生了较大范围的衔接区域。包括作用对象的衔接区域和制度内容的衔接区域。之所以不提衔接点而提衔接区域,是因为衔接区域是一个真实,而衔接点则是一个想象。衔接区域的大小由不同的制度情形决定。在衔接区域内,并不存在绝对专属于经济法的干预范围,也不存在绝对专属于私法的范围。如前述的信息提供义务规则,私法上的附随义务和经济法上的基本义务之间并不存在鸿沟,量变到质量的过程中存在着一个过渡地带,在该区域内私法和经济法的有关规则在作用范围上是重合的,但在具体实践中存在着一个最佳适用的问题。私法在程序上的优先适用是无可争议的。从较长时期看,随着制度环境的变迁,如果私法规则的效率更高,原有的公权干预也就没有再存在的必要。第三,衔接区域的动态性。前已有述,衔接区域并非固定,它的摆动、缩小与扩大虽主要由社会变迁而影响,但由私法、行政法等法决定。这是促成经济法动态性的主要因素之一。把握衔接区域的动态性有助于把握经济法的动态性。
综上,由于经济法相对于私法而言是一种后起的、矫正型的法律,对私法职能的主动衔接是经济法及其学者的独占性的职责;由于公权机构是经济法制定和执行的最重要主体,因此公权机构现状及其走向的问题直接涉及到经济法干预的必要性和可能性。此外,经济法与相邻部门法之间的衔接区域在种类上普遍存在,在范围上较广,衔接区域又具有动态性,因此,经济法上干预的需要与否成为一个重要的、不容忽视的、不可回避的问题。
二、经济社会化与经济法上干预的变迁
良性的经济法应该反映市场和社会的需求,并且随着社会情势的变迁而变迁。由于经济社会化进程的繁杂以及经济社会化变迁的频繁,经济法上干预的对象、方式、范围及干预深度都不恒定。百余年的经济法历史就是一部干预对象、干预方式、干预范围及干预深度不断变迁的历史。历史上并不存在绝对固定的干预范围和干预方式。在以前需要干预的情形,现在则不一定需要干预;在国外不需要干预的情形,在我国可能就需要干预。反之,亦然。相比其他部门法,变化是经济法最突出的形式特征。经济法理论应该对此有所反应。需要干预论正是这种反应的产物。
(一)一个例子:预测干预的难度对经济法模糊性的影响
1918年芝加哥公共卫生机构的长官曾命令警察抓捕在公共场所打喷嚏的人,而旧金山市则通过一条法规强迫人们在公共场所用口罩遮住嘴和鼻子,违反者要以“逃避口罩”罪被逮捕。这种奇怪的制度缘于1918年发生的世界性流感,这是人类遭受过的最大的瘟疫之一,它在很短时间内席卷全球,使世界一半人口得了病,并在数月内杀害了4000万人。[5](P160)这种制度虽不是经济法性质的干预,但也是一种公权对私权的干预,干预原因和机理并无大的差别。如果我们不对当时的情形有深入的了解,这种对私权的干预被我们难以想象。这种在非常时期产生的干预,尤如经济危机和战争时期诸多经济法性质的干预,如果不对各个经济危机的情形有深入了解,在一个私权张扬的社会中,我们同样没法理解这种经济法性质的干预。但在正常时期,我们照样会为很多干预的产生感到惊奇。世界卫生组织近年来倡导的针对肺结核病的直接监督疗法就是其中一例。需要说明的是,虽称其为某某疗法,但事实上不是一种治病的办法,而是一种干预性的制度。依据这种办法,很多医务人员被派往病房或家庭,在病人每次必须服药时亲眼看着他吞下他的药。世界卫生组织估计在全世界实行直接监督疗法每年费用大约3.6亿美元。绝大多数的人都会问,有必要劳民伤财做出这种干预性的措施吗?我们一般认为,每个病人为了尽快康复,会按时按要求服药。这是我们的一般想象,但事实与我们的想象完全不同。结核病菌在与人类的对抗中产生了对药物的抗药性,因此病人只能同时服用多种药物,如异烟肼、利福平,这两种药物都能杀死抗另一种药的病菌,实现功能互补。但由于异烟肼会偶尔引起恶心,病人在病情好转或病即将治愈时,常会停服异烟肼,但事实上病人体内抗利福平的病菌还没有被彻底根除,停用异烟肼停得太早了,结果抗利福平的病菌又大量快速繁殖起来,造成了能同时抗异烟肼和利福平两种药的超级结核病菌,引起病人的结核病复发,此时异烟肼已经无能为力了。这都是不充分用药造成的。直接监督疗法在美国纽约、坦桑尼亚及中国等抗药性结核病问题突出地方的试验结果非常成功,在亚洲、非洲和拉丁美洲,直接监督疗法得到了平均80%的治愈率,在有些地区的治愈率高达91%。至2000底,210个国家中的148个采用了直接监督疗法。[5](P85—88)直接监督疗法是一种限制私权和服务私权的制度。在一般情形下,某病人服不服药完全是自己的私事,尽管服药对自己的健康有利,他如果不服,政府也不应该干预。但在结核病治疗的问题上,干预非常必要。之所以说其必要,原因在于结核病人不按规定服药的行为具有非常强的负外部性,他的行为会直接影响到社会民众的利益,并且此处所说的社会民众的范围非常广泛,在全球化的今天,其范围边界可能及到全球。某病人因不按规定服药而导致产生对原有有效药物的抗药性结核病菌,完全有可能通过多人次的传播而很快使远在万里之外的人受到传染,从而也使其无药可治。此外,不断产生抗药性的结核病菌对抗病菌药的研制在技术上也是一个挑战,对研制机构本身也会有巨大的损失。在这种情形下,对私权的干预相当必要,虽然这种干预看似非常可笑,但也却非常有效。但在事前谁又能预测到这种干预性制度的产生?
本文引用上述干预事例意在说明,由于人自身的因素,需要公权干预的情形看似简单,其实复杂多变。这种复杂多变使经济法的干预范围在外延上只能相对模糊。从更广意义上说,市场失灵是私的机制运行的失败的表现,我们较多提到的垄断、不正当竞争、信息不对称、外部性等,只是市场失灵的表现,我们较少对引起市场失灵的原因进行研究。市场失灵的结果从形式上看是经济性的,但其原因并不仅仅是经济性的,更多的是社会性的,经济体制、经济结构、法律框架、道德伦理、社会传统以及人的本性等多种因素都会促成不同形式和不同程度的市场失灵。尤其是人的经济人特性使市场失灵在种类上和程度上很难精确预测。虽说经济人是理性的,我们对人的行为的预测因此有了统一的基础,但事实上还是没有真正统一,因为经济人的这种理性只是基于每个人自身的视野内。一个饥饿的穷人杀掉他仅有的一只每天都会生蛋的母鸡充饥,这对他而言当然是一个理性的决策,但在整个社会的视野中,在富人的视野中,他的行为是非理性的。在现实社会中,有理性的、聪明的、远视的经济人和非理性的、愚蠢的、短视的经济人之分。这使经济学上大行其道的经济人的分析工具在分析社会问题尤其是市场失灵时并不会想象中那么有效。因此市场失灵的新形式及其新的发展很难被预测,更多的只能被感知。这因此只能使我们对较多经济法上的干预的认识处于需要与否的阶段,事前的精确界定是不可能的。
(二)经济法的变化为何这么快
需要公权干预的情形很多,是什么因素决定了经济法上的公权干预?从目前经济法的状况看,对公平、安全、效率、发展等的追求促成了经济法的产生和发展。经济社会化的变迁使公平、安全、效率、发展等在私法框架下不能或很难实现,公权干预因此就产生并不断发展。经济法快速变化的主要原因就在于经济社会化的变迁及其结果。
经济社会化的一个最明显结果就是人行为的负外部性的增强。目前绝大多数的微观经济法和部分宏观经济法的产生都可以从负外部性得到较好的解释。为什么竞争法的规则会从早期的侵权规则发展到经济法规范?这主要因为社会经济情势的变迁而使不正当竞争产生很强的负外部性。一般而言,负外部性越强,公权就越有必要介入。以对盗窃行为的法律规制为例作类比。为什么法律禁止盗窃者与被盗者之间的私了?我们可能会说作为公法的刑法禁止私了,那为什么公法所规制的关系不允许私了?这是因为盗窃行为产生了较多的私人成本和巨大的社会成本,主要由四项构成,第一,盗窃者准备及实施盗窃而产生的资源成本和时间损失;第二,被盗物品在被盗过程中的损坏及成功的盗窃者对所盗物品的低效率使用;第三,合法所有者的权利损失;第四,社会大众为保护财产权而产生的各种防御性支出及财产权使用效能的下降或产权权能的直接减少等。其中的第四项为盗窃行为负外部性的表现,由于涉及大众,因此在量上很大。而私了虽然使直接受害者的利益得到补偿,但不能使负外部性得到消除,私了的制度因此是低效率的。公权的功能正是要消除这种负外部性,有关盗窃的法律具有公法特性即由此而生。反不正当竞争法的法律属性的变迁与此完全类似。在市场经济早期,由于经济规模、市场范围、侵权能力、科学技术等因素,不正当竞争行为的负外部性很弱,对弱外部性的不正当竞争行为适用民法中的侵权等规则足以使外部性内部化;随着经济社会化的展开,经济规模、市场范围、侵权能力等因素的变化以及科技的发展使不正当竞争的负外部性不断增强,而对强外部性的不正当竞争行为,不仅需要在特定主体之间克服负外部性,还需要在不特定主体之间克服负外部性,因此除了适用侵权规则外,还需要公权的直接介入,这种介入的过程使规制这类不正当竞争行为的法律具有经济法的特性。但受多种因素的影响,不正当竞争的负外部性强弱也会变化,这对公权干预提出相应的要求,甚至在部分或全部领域中出现不要求公权干预的情形。因此在特定情形下,或在有的国家,反不正当竞争法完全可能是私法,亦即用私法的规范就可以解决不正当竞争问题。
再以《广告法》为例。《广告法》中存在的众多私法规范说明了这是一部由私法规范演变出来的经济法规范。《广告法》的功能在于确保广告信息的真实性、准确性、完整性。为何会在私法规范之外演变出这种经济法规范?这需要考虑一个重要因素,即虚假广告致害能力及其危害结果,也就是负外部性的大小。从历史上看,早期形式的广告其传播范围极窄,因此虚假广告的致害能力很弱,而现代广告由于其极为广泛的影响,虚假广告的致害能力极强,且广告主在激烈的竞争中为获取更多的交易机会,很容易发布虚假广告。我国国家工商总局对各省及省会城市主办(主管)的57家都市生活类报纸于2001年10月15—21日发布的药品、医疗器械、保健食品、普通食品、房地产、酒类、化妆品、医疗服务、出国出境服务广告的检查中,发现违法或者涉嫌违法的广告3804条,违法(涉嫌违法)率为56.07%。在对省级报业集团或报社主办的35种广告量较大的报纸2003年2月19—21日发布的商业广告的检查中发现,医疗服务广告和药品广告违法现象较为严重,共发现违法或者涉嫌违法医疗服务广告1120条,违法率为70.48%,发现违法或者涉嫌违法药品广告190条,违法率59.75%。这都是在有《广告法》规范的情形下发生的,如果没有法律规制,其程度会更甚。在这种情势下,虽说不制定经济法性质的《广告法》,仅运用私法规范及其机制,也能使众多受害者的利益得到补偿和回复,但这是以大量的纠纷解决成本的发生为前提的,因此公权干预的经济法规范有其必要。但既然经济法性质的广告法从私法演变而来,其演变环境的变迁使广告法规范常常处于变迁之中。这种变迁可能使广告法趋向于私法,其经济法属性大大减少;也可能使公权的干预大大加强,如加强对医疗广告和药品广告的干预。
就《产品质量法》而言,除了上述负外部性的因素会导致其变迁外,市场结构、竞争态势、企业规模等因素的变迁也会导致干预制度的变化。就有关产品质量的保障和提升而言,法律的作用是重要的,但某一行业的市场结构、竞争态势、企业规模等因素也会对企业的产品质量有或好或坏的影响。如果某一企业在关注眼前利益的同时,非常关注其远期利益,那么在提升和保障产品质量问题上,法律的作用有限,对产品质量的强势干预也就不必要;当一家小型企业过了今天还不知道明天会怎样时,其生产假冒伪劣产品的可能性就很大,公权的强势干预是必要的。这些因素在导致公权干预变迁中起着重要影响。此外,由于公共产品并非绝对,如果因为科技的发展而找到一个便捷的、低代价的收费方法,因收费不能而产生的公共产品问题自然解决,原有的相关干预也就不必要了。由于信息不对称的情形,解决信息不对称的法律的变迁也很频繁。与其他法律一样,其变迁依据情势不同而可能朝着两个不同的方向。
宏观调控法的变迁在较大程度上比前述法律更甚。有学者对该问题有过深入研究。“伴随着经济、社会、政治周期的出现,与之密切相关的宏观调控法也有着周期变易,但这并非是对法律稳定性、普适性的全盘否定,而恰恰是现代法调整方式的一种体现;宏观调控法的周期变易,不仅具体影响到其规范构成、职能实现等问题,而且还涉及到对整个经济法的理解,因而是一个重要的理论和实践问题。”[6](P704)其实,宏观调控法除了会出现周期变易外,全球化等诸多因素也使公权干预具有易变性。
三、需要干预与法经济学
(一)法经济学工具在经济法制度创立和变迁过程中的适用有多重要
法经济学是一种分析法律的现实主义方法,这是一种以人、法律、法律环境为分析对象,以利益为分析中介,以人的行为及法律绩效为分析目标的方法。法律在产生和演进的过程中,直接或间接地会涉及到效率问题。效率是法律之所以产生和演进的最主要因素之一。有些法律看似与效率没有任何关联,但大到宪政等宏观制度、小到交易等微观制度,其产生和演进都涉及到效率,只是程度不同。因此用法经济学的方法可以分析法律为何应该如此,或分析法律为何不该如此,可以评判法律的优劣,测量法律的绩效。这是一种研究法律创立和变迁时必不可少的方法,当然也不是惟一的方法。[7](P27)与其他部门法制度的变迁相比,经济法制度创立和变迁对法经济学工具的依赖性是最强的。其原因有二,第一,与其他规范相比,经济法的规范更追求效率。当然,绝大部分的法律都会追求公平、效率、安全等价值,但不同法律所追求的价值的侧重点不同。绝大部分的经济法规范更侧重于对效率的追求。近来“科学的发展观”对经济法的研究产生了较大的影响,有观点认为,效率不是经济法所应追求的。这是一种认识上的误区。笔者认为,效率虽不能涵盖发展,发展也不能完全替代效率。有一点可以肯定,发展是一种有质量的增长,是对效率基于更长的时间、更大范围的空间以及人文等因素作出的评价,发展的前提还是效率,很长时期的效率就是发展。正因如此,对经济法制度进行法经济学分析更有其必要和针对性。第二,与其替代的对象即私法不同,经济法是一种人为设计的制度,而私法主要是一种演进的制度。在私法演进的过程中,各利益主体之间经历多次冲突,多次博弈,从而形成利益被很好衡平的处于均衡状态的法律。如有关交易的法律在长时间的演进过程中,各种利益因素和人文因素都随着博弈双方汇入博弈过程之中,各种因素因此都能直接或间接地反映在演进的法律之中。[8](P14)故虽然在形成时没有对这些制度进行过专门的经济学分析和检视,但这些制度往往都能很好反映出公平和效率等价值,因此制度的绩效也较高。而人为设计的经济法制度因非演进形成,各利益主体以及各利益主体与公权机关之间相对缺乏博弈的过程,除非进行小范围的试点,否则运用法经济学的工具对待创立和待变迁的经济法制度进行主动的分析和检视是必不可少的,是对其缺乏博弈过程的一种补救。
(二)需要干预与不需要干预
从理论上说,任何冲突和纠纷都可以用私法规范加以解决,微观的市场失灵和宏观的市场失灵也能被私法所克服。之所以会产生非私法性的规范,是因为私法规范解决冲突存在自身缺陷。如过高的交易成本、预防功能的缺乏、事后解决机制的整体低效率、因没有直接受害人而导致的对某些低效率行为的放任等。[9](P30—31)如前所述,《消费者权益保护法》的主要功能在于通过提供实质公平而保障交易公平。这是一种通过对交易前和交易中的交易双方的地位、信息等的干预而力图实现纠纷预防的制度。而在私法的制度设计下,虽然地位悬殊的交易双方在交易时更容易产生纠纷,一方无端受害,另一方因此受益。但这种纠纷在良性的纠纷解决机制下解决后,两者的结果在交易双方之间大体上是一致的,亦即,私法与经济法的适用在交易双方之间并无大的差别。但如果考虑资源的耗费和交易的效率,私法的绩效明显处于劣势,主要可从两方面考察:第一,交易的整体无效率。由于消费者因受欺诈而购买了其并不需要的商品或假冒伪劣产品,所以地位悬殊的交易双方之间的不公平交易不仅不是双赢的交易,而且还可能是对社会整体无益的交易;第二,为解决纠纷并恢复公平而耗费的社会资源。主要表现为交易双方和公共机构的人力资源和物质资源的耗费。正因如此,这种私法的制度在一个资源稀缺的社会中不可能长期存在。在这种制度基础上,产生一种效率更高的制度也是一种必然。这种制度在《消费者权益保护法》的某些条款中,表现为通过对交易前和交易中的干预而避免交易纠纷的产生,与私法框架下的相关交易相比,这种制度既避免了整体交易的无效率,使交易不仅对交易双方是双赢的,而且对社会整体是有益的,同时因没有纠纷而不存在解决纠纷的社会耗费。与私法中的相关制度相比,消费者权益保护法》中的某些制度正是基于这些考虑才是必要的,公权对交易前和交易中对交易双方的干预才是必需的。所以如果不考虑资源稀缺等情形,《消费者权益保护法》中的很多条款是不需要的,私法自身足矣。其他的诸多制度情形,如《竞争法》、《价格法》、《广告法》、《产品质量法》等经济法都可以与相关私法进行对比分析。
(三)需要这样干预还是需要那样干预
在进行法律制度选择时,选择私法制度还是经济法制度,是选择这样的经济法制度还是那样的经济法制度,这在法经济学工具的能力范围内,是同样的问题。在经济法学的视野中,也是同样的问题,也同样涉及到干预需要与否的问题。以垃圾食品(注:垃圾食品主要指一些含有高热量、高脂肪、低营养的食品,如油炸类食品、可乐类食品、方便类食品(主要指方便面和膨化食品)、罐头类食品(包括鱼肉类和水果类)、冷冻甜品类食品(冰淇淋、冰棒和各种雪糕)、烧烤类食品等。)问题的法律对策为例。较长时期食用垃圾食品会致人肥胖及各种因肥胖而产生的疾病,食用有些垃圾食品还会使青少年提前停止生长及损害青少年的智力发育,其危害可谓大矣!目前绝大多数的垃圾食品并不违反《产品质量法》或《食品卫生法》等法,但鉴于其对人体健康和后代成长的危害以及以后对医疗社保资金形成的压力,那目前是否有规制的必要?如有必要,如何选择规制的手段?这是需要干预论视野中的问题,这要求法经济学工具对其的适用。一般而言,对垃圾食品可能的经济法对策有:1.向民众公布长期食用垃圾食品对健康危害的信息。2.要求生产商在其产品上标明长期食用垃圾食品的危害等。3.限制或禁止广告。根据垃圾食品的种类及致害程度,对其广告的方式、范围、数量等进行限制,对某些垃圾食品的广告进行禁止。以很大程度上减少垃圾食品的信息。4.对食品中热量、脂肪、糖、盐等的最高含量进行限制,使其相对安全。5.开征高额税收。使其有相对较高的价格,从而使人减少消费量。6.对各种垃圾食品的销售总量进行限制。这些对策都是经济法的,除第一项的经济法属性弱一些,其他措施都具有典型的经济法性格。这些制度各有不同的作用方式和作用机理,也具有不同的功能优势和劣势,有不同作用绩效,如果再考虑到制度本身的成本,每种制度的绩效差异会更大。因此选择最佳的制度或制度组合是必要的,而决定这种选择的主要工具是法经济学。
综上,在经济法中,干预的需要与不需要本身就是一种选择,是选择私法的制度,还是公权的干预;是放任市场某种形式的失灵,还是选择绩效很差公权干预;是选择经济法的这种制度还是那种制度,这都需要法经济学工具的使用。在经济法的概念中,对公权干预强调需要与否,这本身就明示了对经济法至关重要的法经济学的仰赖。而需要干预论自身就内含着法经济学工具的使用,这种使用是主动的,并且时时刻刻都存在。因为需要干预论要求任何经济法制度时刻都要经得起法经济学工具的分析和检视,干预的需要与否与法经济学工具两者本身密不可分。
四、谨慎干预与需要干预论
(一)谨慎干预对干预者而言的重要性
谨慎干预体现国家对市场主体地位的理性尊重和对政府公共权力的制约要求,要求国家干预市场时须谨慎从事,不得轻举妄动,要求政府谨慎地与市场保持一定距离。[10](P41—42)我们提倡的谨慎干预主要指干预者在干预时的态度,要求干预者有在干预时如履薄冰之感,需要干预者有相当的小心。这种小心谨慎的必要性缘于干预是一种主观的行为,而干预的对象又涉及到追求自身利益的人或机构,而干预者自身也会存在信息、利益、权限等方面的不足,因此只有小心谨慎才可能使主观干预符合客观要求,使干预绩效不脱离预期的轨道。笔者曾对以下问题作过分析,问题中的干预虽不是经济法上的干预,但也是一种公权干预,两者在机理上并无差别。某市街头设置了很多打击“两抢”执勤点,并配备一些执勤人员,以打击猖獗的抢夺、抢劫行为。这种执勤点的设置当然有助于减少不法行为。但另外一种因素有可能导致这种制度的功效大大降低。各个执勤点一般设在两抢事件的多发地带,这些地方的“两抢”事件发生率因此大为降低,但这种降低并不是主要通过抓获“两抢”人员实现的,因为对潜在的不法分子而言,他们不可能自投罗网,他们也不可能永久失业,所以,在这种制度之下,会有相当的不法分子转而选择另外没有设置“两抢”执勤点的地方去作案,而这些地方可能一直被附近居民认为是安全的,但只要抢劫事件发生过一次,不管以后事实上是否还会发生,附近居民就会认为其所居住的地方也是不安全的,并因此而增加保卫财产和人身的防御性的投入,如安装技术含量高的防盗门等,同时也会使当地居民的福利大大减少,如因害怕而不敢在晚间散步等。这种资源的投入和福利的损失在量上是相当高的,因为它涉及到的人很多,所以,如果综合考虑,这种设立执勤点的制度可能是不经济的,它虽然使一部分人的财产权得到保护,但有可能增加更多人财产权的权利负担,反而会使产权的效率因此降低;它虽然使一部分人的人身安全得到保障,但有可能使更多人的福利受到损害。[8](P12)这说明干预本身并没有想象中的简单,因为干预必然会涉及到干预者、被干预者以及复杂的干预环境,并且这些因素都可能是动态的。尤其是被干预对象虽然存在问题,但他们也有自己的生态机理,维护这种机理或打破这种机理,都有可能使被干预者有逆反行为,从而使干预失效。对经济立法而言,干预者的这种小心谨慎须体现于干预立法的绝大多数环节,主要包括在是否干预和如何干预这两方面决策中的谨慎行事。具体如“知己知彼,百战不殆”,这是对干预者在干预信息方面的谨慎要求。
(二)谨慎干预的反面
谨慎干预的反面指的是干预中不谨慎行为的表现。其都不是一种以需要为标准的干预,而是需要干预的反面。以下作一简单列举(其列举的分类不是基于同一种标准)。1.公权万能前提下的干预。基于对公权万能的错误认识和判断,公权机关对市场失灵的干预完全可能持不谨慎的态度,因此做不该做的事,如国内某些城市对温州炒房团的干预就是一种错误,姑且不论在促成某些城市房价上涨的过程中温州炒房团的作用究竟有多大,对温州炒房团的干预本身就存在着操作上的困难。2.急躁冒进的干预。基于对某种市场失灵的恐慌,对这种失灵的机理还没有认识清楚的情形下,对干预的方式还没有正确选择的情形下,就匆匆进行干预。3.“头痛医头,脚痛医脚”式的干预。对人的某些病进行“头痛医头,脚痛医脚”式的治疗是可行的,但不能对所有的病都进行这种方式的治疗。对较多的病,这种方式虽治得了标,但治不了本,容易复发。经济法上的干预犹如治病,某些情形当然可以作简单处理,但对较多情形的失灵进行“头痛医头,脚痛医脚”式的干预往往解决不了问题。这种盲目的干预是不必要的。4.简单移植的干预。“南桔北枳”,这是自然界的现象。在制度领域,每一种制度也都有其赖以生存的环境,因此制度也不能简单移植。这早被大家认可。与私法相比,经济法制度的移植必须更加谨慎,因为制度环境的差别更大。目前的一些学术论文中有一种错误的倾向,即通过列举国外有关制度优越性及其绩效,推导出国内也应该有类似制度。简单的列举代替了复杂的论证,其结论因此是危险的。对各种对策而言,最好的并非最合适,最合适的才是最好的。干预制度在移植时必须谨慎,充分考虑其制度环境以使制度本土化相当必要。5.以行善为动机的干预。这种干预往往会超出需要的限度,其行善的动机往往会掩盖干预的其他不足。干预者自认为做好事没错而轻率行事。笔者曾经在野外看到黄蜂在空中抓着蜻蜓,因可怜蜻蜓,就用树枝把它们打落在地,蜻蜓已被刺得半死不活,而黄蜂逃跑,又去抓捕其它蜻蜓。对小范围内的整个蜻蜓家族而言,笔者的干预性帮助不仅没有使它们获益,反而使其多损失了一位成员。类似干预在经济法上是较多的,如为保护社会上某种人群的利益而出台的最低工资制度,可能加剧这一群体的失业状况;为保障无房者的利益而对房租的最高租金进行限制,可能使部分无房者无房可租。
(三)干预的需要与否与干预的谨慎
需要干预论要求以是否需要为标准进行干预,因此要求公权机关干预的谨慎,而不谨慎干预的必然结果是干预的不需要。需要干预论本身就揭示了谨慎干预对干预者而言的重要性。必须指出的是,需要干预论中的需要不是公权机关的需要,也不是市场主体的需要,而是基于效率、公平、安全、发展等考虑的需要。这种标准构成了对众多形式的不谨慎干预和随意干预的否定。
五、本文的结论
1.关于经济法调整对象的精确界定。经济法与行政法、民法等不同,其调整对象本身虽有质的规定性,但在外延上很难精确界定。精确界定经济法的调整对象既不可能,也不必要。说其不可能,是因为需要公权干预的社会情势的变迁而导致的干预的必要性、方式、范围、程度等的不断变迁,两者的变迁相对于私法及其所面对的环境而言更为剧烈。在历史上,在短时间内对某种私权进行规制、放松规制、取消规制以及再规制的例子并不少见。此外,与相邻部门法的功能协调和衔接也使经济法调整对象的精确界定成为不可能。概言之,鉴于经济社会化的变迁、与相邻部门法的主动衔接以及干预主体在能力与公益性程度等方面的变迁,试图一劳永逸地精确界定经济法调整对象外延的想法根本就是错误的。说其不必要,是因为这种精确界定本身不仅没有学术价值,反而可能成为良性干预的障碍。其实,精确界定其外延仅在某个时点是可能的,但这种界定的结果使经济法成为静态。与私法、刑法、行政法等相比,学术上的静态经济法更为危险。因此与私法、刑法、行政法等不同,经济法学者不应在经济法调整对象的精确界定问题上去追求完美,这种对完美的追求没有大的价值,惟一的价值可能就是追求者对学术上的美好体系的自我陶醉,以及相对于民法、刑法的严格体系的一种自我安慰。
2.关于对相邻部门法的重视。需要干预论在确定干预的需要与否时,要求经济法及其学者必须重视私法、行政法甚至刑法的有关问题。这因为经济法相对于私法而言是一种后起的、矫正型的法律,这要求经济法学及其学者必须重视私法的功能优势、劣势以及其绩效变迁;也因为经济法上的干预主要依赖于公权机构,这要求经济法学及其学者必须重视行政法及公权机构的现状及走向。这些都是经济法学术研究的必要领域,也是经济法立法过程中所必不可少的程序和环节。因为只有关注这些相邻部门法中的相关问题,正确确定干预的需要与否才有可能,经济法的绩效和经济法与相邻部门法的整体绩效才会得到充分的考虑。
3.关于对法经济学工具的重视。由于经济法功能的特殊性,法经济学工具的使用在经济法制度创立和变迁过程中起着极其重要的作用。在经济法的概念中,对公权干预强调需要与否,这本身就明示了对经济法至关重要的法经济学的仰赖。这表明需要干预论自身内含着法经济学工具的主动使用和动态使用。需要干预论要求任何经济法制度时刻都要经得起法经济学工具的分析和检视,干预的需要与否与法经济学工具两者本身密不可分。
4.关于对经济社会化进程的重视。干预论是一种静态,是仅对某个时点的经济法的反映;需要干预论下的经济法则是一种动态的经济法,这种动态是必要的。因为经济社会化的进程相当繁杂,受多种因素影响,其变迁速度很快,较多情形不能被人类的知识所预测,更多的只能被感知。需要干预论中的需要干预一方面是适应不断变迁的社会情势,从而要求重视经济社会化的进程;另一方面是基于预测难度而产生的一种无奈的模糊。
5.关于经济法的衰弱与发展。从经济法发展的历史及市场失灵的发展情形看,经济法并非正在衰弱,而是处于不断的发展之中。我国经济法的发展还会更迅猛,新的经济法还会大量出现,只是经济法学术界对其的学术兴趣较少且关注较少而已。近年来,本身不属于经济法的一些法律不断被剥离,这并不能说明经济法的衰弱。本身就不属于我们的东西,为何要强求?为何要对此而耿耿于怀?笔者以为,在我们国家,在公权不断退出市场领域的同时,需要公权干预的社会关系会越来越多,其原因主要在于:第一,人口众多与资源稀缺的严重冲突。这种冲突会加剧原有的市场失灵的程度,也会导致产生的新的市场失灵。为解决这种冲突而产生的经济法在量上会很大。由于我国人口与资源的矛盾、冲突同其他国家相比程度更为严重,因此以后产生的相当部分的干预性规范会成为我国独有的法律。第二,严重的城乡差距和东部沿海与中西部的差距。第三,现代高科技的发展。这不仅会改变多种市场失灵原有的产生机制,还会产生或诱发新的市场失灵形式。第四,全球化进程的影响。一般认为,我国的全球化进程也是减少政府干预的过程,这是一种误解,事实上,减少的这种干预一种是本来就不应该有的干预,另一种是WTO规则所否定的干预。但全球化进程的背后是国与国之间经济上竞争的加剧,市场失灵因此会有所变化。综上,从需要干预的视角看,多种因素会对市场失灵产生重大影响,从而对微观干预和宏观干预提出新的要求,一些新的经济法或经济法规则会不断出现。如对种子进行立法的《种子法》、休渔制度、反垃圾邮件的制度等等。我国的经济法因此还会有更多、更大的发展,经济法学任重而道远。