“九七”后香港司法架构的特点——兼议终审庭的设立对香港司法体制的影响，本文主要内容关键词为：香港论文,司法论文,架构论文,终审论文,体制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
为避免司法真空，确保香港社会生活在各个方面的平稳过渡，根据《基本法》的有关规定，香港立法局在1995年7月26日通过了政府提出的《终审庭条例草案》。草案全面规定了终审庭的组成及其运作方式，主要包含以下几方面的内容：①终审法院成立的日期。1997年7月1日设立终审庭，该法院作为香港法院架构中一有机的组成部分，开始运作；②法官的构成比例，终审法院由五名法官组成，首席大法官、3名常设大法官及1名被邀请的非常设香港法官或其它普通法地区适用的法官。香港法官和海外法官的比例为4∶1；③终审庭司法管辖权的界定，终审庭除对国防、外交等国家行为无权审理，其它上诉案件均有司法管辖权，在审案期间遇到涉及国家行为的事实问题，须取得行政长官就该问题交出的证明文件，这文件对法院具有约束力；④明确规定英国枢密院与终审庭的过渡交接。任何在1997年6月30日以前已向枢密院提出上诉，却尚未审理的案件，须转交终审庭继续进行，这表明香港司法在迈向“九七”的过程中又向前跨进了一步，也为在《基本法》的承诺之下，香港行使终审权建立司法组织提供了更为具体的法律依据和保障。由于《基本法》第81条规定了香港原有的司法体制继续保留，因此，本文仅就终审法院的设立而引发的有关司法运行的变化，作一简要分析。
Ⅰ
终审庭的设立使《基本法》对香港特区司法体制的勾勒趋于定型，因此，无论从象征意义上还是从实际意义上，香港司法都有别于英治之下。
首先，“九七”后司法架构的宪制基础是《基本法》。基本法第19条规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。”第81条规定：“香港特别行政区设立终审法院……原在香港实行的司法体制。除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”从法理和国家结构形式上看，我国是单一制国家，地方政府的权力来自中央政府的授予。香港作为享有高度自治权的特别行政区，和中央政府之间这种法理上的授权关系依然存在。“九七”之后香港设立终审法院，行使独立的司法权正是中央政府在司法方面的授权。从具体的表现形式上看，是由全国人民代表大会通过的《基本法》予以明确规定。因此，终审权的行使和终审法院的设立的宪制基础不再是英国的《英皇制诰》、《皇室训令》，也不是香港特别行政区的自行主张或保留权力，而是来自于中央人民政府颁发的宪制文件的授予。
其次，香港享有完全的司法权。在英国统治之下，香港司法终审权掌握在英国枢密院司法委员会手中，一些案件须到英国上诉，这使香港只享有有限的司法权。从实践的意义看，它表明了香港受制于英国的象征意义，显示主权所属；另一方面，一定程度上限制了香港当地居民利用诉讼资源维护自己的诉讼权利和实体权利。申请到英枢密院司法委员会，上诉手续复杂，费用昂贵，且“那些法官对香港毫无经验可言”。民事案件的上诉要经过两次申请，先向高等法院的上诉庭申请，获准后再向司法委员会申请。刑事案件只需一次，直接向司法委员会申请获准即可。所以，每年上诉到该院的案件非常有限，至多不过五、六起。终审法院设立后，香港法院设置完备，具有了由初审到终审的司法能力，香港“九七”后的法院由裁判署法庭、区域法院、高等法院和终审法院及其它专门法庭组成。各类案件的初审、上诉和终局审定都可在香港当地完成。“九七”后香港居民不服高等法院上诉庭判决的案件除少数涉及国家行为的案件外，均可上诉到终审法院，由终审法院负责审理。《基本法》保证终审法庭的法官由香港当地居民出任，他们大都是香港的永久性居民，对香港社会既有经验又有义务，由他们审理案件，还可确保案件的质量。此外，由于特区终审法院只负责审理本地区案件，工作负担比英国枢密院司法委员会大大减轻，后者除了审理香港的案件以外，还审理来自英联邦成员国（并非全部，许多独立国家已废除了作为它们司法制度的这种联系）、殖民地、保护地或托管地普通法院的上诉案。工作量的适度使终审法庭能够充分有效地利用人力资源、物力资源、法律知识进行审案，为香港司法在程序上提供了最后的保证。
再次，终审庭享有广泛的管辖权，但遵循从属关系原则，又进行了适度的限制。《基本法》第19条规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”终审法庭条例草案据此也规定终审庭“除对国防、外交等国家行为无权审理，其它上诉案件均有司法管辖权。在审案期间，遇到涉及国家行为的事实问题，须取得港督就该问题交出的证明文件，这文件对法院具有约束力。”这种规定是基于特别行政区和中央人民政府宪制上的关系，由香港的法律地位决定的。“九七”之后的香港是回归，主权所属事宜由中华人民共和国中央人民政府行使。主权之于司法权的影响就表现为上述基本法和终审条例草案的规定。它包含两方面的问题。
一是“国家行为”的涵义。国家行为指国家机构从国家名义对外国、外国人及其财产所施的行为，是一国处理与他国关系，包括该国与另一国公民的关系，执行国家政府的行政行为[1]。它有三个方面的内容。国防，是一国为保卫本国领土和主权、防备外来侵略而拥有的人力和物力、军事设备所采取的具体行为。外交，是国家由其元首、首脑、外事机关所代表进行的对外国事活动。如访问、谈判、交涉、互换条件、缔结条约，参加国际会议和国防组织，是国家实现其对外政策的手段。国家行为中“等”的含义，是由中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系所派出的事宜。如中央人民政府对香港特别行政区行政长官及主要官员的任命，及关于香港特别行政区立法机关制定的法律是否符合《基本法》，并对与《基本法》相抵触的法律作出宣告的权力。换言之，国家行为属政治行为，非法律行为。
二是审案过程中遇有涉及国家行为事实问题的认定。《基本法》和终审庭条例草案规定特别行政区终审法庭不能自作判断决定其性质，该权力属全国人大常委会。在审案中，遇有涉及国家行为的事实问题，终审庭须提请行政长官发出证明文件，该证明文件须是由中央人民政府发出的证明书，即人大常委会对该事实问题的作出的证明，这种由行政当局就特定事实问题发出的证明文件对法院有绝对的约束力，对特定事实有充分的证明力，法院必须接纳。一旦由行政长官证明某一案件是属于涉及国家行为，则特别行政区终审法院对该案不再享有管辖权。
在草案的讨论表决过程中，“国家行为”是争论最激烈的条款之一。有人提出“终审法院对国防、外交等国家行为无司法管辖权，其中的‘等’字表示其它行为亦包括在内，而其解权，只会由全国人大常委作出解释”，还有人提出“国家行为的定义远超乎普通法的规定，从而对法院的管辖权引进普通法下并没有的限制”，也有人提出“国家行为在普通法下没有清晰的界定。”这些观念是有偏颇的，从法律规定和司法实践看，各国司法管辖权大小不等，范围不一，但普通法国家法院对于涉及政治性的案件持不介入的中立态度则是一宪法传统，这缘自于英国历史上的红白玫瑰战争，由于相对软弱的司法机构担心自身的介入会使其权威受到损失，遂选择了中立的态度，从而创下了法院不受理政治案件的先例，“美国也沿袭了这一传统，美国法院一直拒绝干预它们认为纯属政治性的问题”[2]，它行使司法审查权仅仅限于“司法问题”，而不涉及“政治问题”；“政治问题”应由立法或行政部门决定，法院不加过问。最高法院曾认为，凡涉及有关承认外国政府、宪法上规定的各州共和政体形式，以及批准宪法修正案的时间等问题，都属于“政治问题”，应由总统或国会决定[3]。最高法院的“政治问题”原则是有弹性的，在1962—1964年，它放弃了该原则，受理了在1946年被称为是“政治问题”的国会选区划分案件，认为它涉及宪法规定的公民权利，法院有权受理。上述事实说明，尽管国家行为在普通法下没有清晰的界定，但法院在长期的司法活动中形成的惯例，在实践中受到各级法院的尊重，产生相应的法律效力。各国由于法律制度、法律观念的差异，在具体规定上不见得完全相同，但毫无疑问，“国家行为”属政治问题，法院是应克制而中立的，因此，我国人大在制定《基本法》的过程中，将国家行为明确规定下来既符合我国法律传统，也未超乎普通法的规定，终审庭条例自然也应沿袭这一规定，此其一。其二，从“从属关系”原则看，人大常委会也是香港的立法机关，《基本法》第158条明确规定，本法的解释权由全国人民代表大会常务委员会行使，香港特别行政区法院只享有有限的解释权，对涉及“特别行政区自治范围内的条款自行解释（《基本法》第158条第2款）。而国家行为明显不属于自治范围之内的事情，其解释权只能由人大常委会行使。所以，人大常委会对“等”字的解释符合《基本法》，没有超出《基本法》规定的范围。
第四，终审庭法官的构成比例，香港本地常设法官和海外非常设法官的比例为4∶1，具有一定的弹性，同时也照顾了香港基层法院法官的任命传统。从1987年算，香港司法人员的80%以上是海外人士（主要来自英国、澳大利亚、新西兰）。从枢密院司法委员会组成看，它是由大法官（枢密院议长）、历届枢密院议长、现任和历届高级司法职位的其它枢密院成员，以及英皇任命的有威望的公民、英联邦商法法官组成。他们不是香港居民，对香港没有长期的义务。由香港本地居民担任常设法官，正是在司法方面体现港人治港的表现，同时还有利于司法人员的本地化。此外，任命一位香港地区以外的普通法适用地区的法官担任非常设法官，有利于融和保持既有的法律传统、法律观念及价值，确保法律适用上的统一。
在法官构成比例上，有人认为，来自其它普通法地区的法官不能获委任为常设法官；终院在聆听上诉时只能由五名法官会审缺乏弹性；来自其它普通法地区法官不能聆听要求向终院提出上诉的批准申请等是违反《中英联合声明》和《基本法》的。《基本法》第82条规定：“终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。”这一规定有两点，一为其他普通法适用地区的法官担任法官是有条件的，该条件为视案情需要。据此，其他普通法适用地区的法官在获准委任时不宜担任常设法官，适合担任非常设法官，这是与《基本法》规定相吻合的；二是其他普通法适用地区的法官参与终审法院的事务的目的是为了参加审判。因此，这位非常设法官不能聆听要求向终院提出上诉的批准申请是符合《基本法》规定的。最后，批评终院在聆听上诉时只能由五位法官会审缺乏弹性的依据是枢密院司法委员会参与案件开庭聆讯的人数标准，它规定根据案件重要程度，分别为3名或5名。但香港终审法院是不能完全以此为标准的。一是枢密院组成人数多，二是审案范围广，包括英联邦成员国以及各殖民地、附属国的案件。但终案庭的审案范围单一固定，都是在香港发生的案件，不需要有太大的伸缩性，因此，这些批评是没有道理和依据的。
第五，在法律适用上，终审法院除依香港原有的法律、判例外，人大常委会的解释也将成为另一个法律渊源。《基本法》第158条在规定人大常委会授权香港特别行政区法院对关于香港特别行政区自治范围内的条款及其它条款进行解释时还规定：“如香港特别行政区法院在审理案件时需要本法对关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”这说明，终审法院和其他法院在审理涉及国家行为的案件时，其法律直接依据是全国人大常委会的解释。由于香港是享有高度自治权的一级地方行政区域，所以，全国性的法律有选择地在香港适用，但中央政府和特区政府的关系是动态而非静态的，对涉及某些关系的调整就只能由主权所属的立法机关解释，这符合中央和香港宪法上的关系。
从上述终审庭成立的情况看，除了有一些变化外，香港司法独立的程度依然很高。司法独立是法治社会也是香港社会重要的价值之一，司法独立的程度直接影响司法机构的执行能力，也是港人普通关心的一点。终审庭的成立有助于这一精神的继续保持。且“九七”之后的司法独立有两重涵义，一是独立于内地的司法体制，该种意义上的独立：对香港也有很大意义，它意味着“九七”之后香港司法将尽可能少地受到内地行政与法律观念上的撞击，最大限度地保持香港社会现有法律制度的稳定性（这是香港社会稳定的基础）。另一重独立是一般意义上的司法独立，指司法机构相对于行政机构的独立。这一原则严格来说，并不像在英国那样建立得非常稳固。英国的司法独立认为，法院是唯一行使审判权的机构，审判不受任何政治和行政的约束和干预，依法律和事实作出判决，审判人员的人权受法律保护，执行司法职能时，有免究的特权。香港在实施该原则时受到一些限制。具体表现为，其一，不是对任何人都能进行审判，普通法有“君主高于法律”的原则，使英王和政府享有司法豁免权，二者不能在法院被诉。总督是英王在港的全权代表，因此，他和他领导的政府不能在法院被诉。但是，1947年，英国通过了《政府诉讼法》，香港也通过了《政府诉讼条例》，政府开始有条件地出庭应诉。该条例规定，政府个别部门在所有侵权行为中可以作为当事人在法院被诉，但政府作为整体的个人身份仍不能当作诉讼对象。其二，香港的司法审判受到行政的直接干预。总督对某些案件有处分权。《英皇制诰》规定，死刑案的主审法官要向总督提出书面报告，经行政局审议，总督最后决定减刑、缓刑，或维持原判，总督对判定犯罪的罪犯还有权赦免或减刑，并对犯罪的罚金或财产处分有裁量之权。
香港设立终审法院后，原有的司法独立会得到有效的保障。一是《基本法》第85条的规定，“香港特别行政区法院依法独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。这意味着在97之后的香港，司法独立得到宪制文件的保障，司法人员享有职务上的豁免权，法官执行职务受法律的保障。二是在法官任免上照顾了原有的传统，法官的产生“根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成独立委员会推荐，由行政长官任命。”（《基本法》第85条），“香港特别行政区终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职，还须由行政长官征得立法会的同意，并报全国人民代表大会常务委员会备案”（第90条），具体做法就是，特区政府的候任班子，候任行政长官及特区政府的候任主要官员，负责在1997年7月1日之前组成终院的筹备工作。香港有人提出“若要维护法治精神及司法独立，遴选及委任首席法官及其他法官的过程必须保持独立，不受行政机关的控制和干预。特区政府的候任班子，不论在1997年7月1日前或后，均不能以任何形式参与终审法院首席法官及其它法官的遴选工作”。这和香港既有的法官任免传统是相悖的。也有人指出：“终院的首席大法官不适担任司法人员的首席法官，处理司法界的行政运作。”香港原有的司法官员，全部由总督委任，总督征求司法服务委员会的意见。司法服务服员会由首席按察司（chief justice）、律政司、公共事业委员会主席以及另外总督任命的三人组成，该委员会是顾问性的，但其意见很受重视。因此，未来特区终院的行政长官和终院的首席大法官参与法官的遴选依然是因袭旧制，并无出格之处。至于司法行政工作，一直是由法院规则委员会承担的，它由首席按察司和他任命的一名上诉庭及四名原讼庭的按察司，一名经历司（Registrars）和副经历司、两名大律师和两名律师组成，首席按察司任委员会主席。所以，未来香港司法界排斥首席大法官在司法界的行政运作也是没有道理的。三是《基本法》规定了法官的任职保障制度。《基本法》第89条规定：“特区法院的法官和终审法院的首席法官，只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可根据不同的程序，予以免职。
Ⅱ
终审庭条例草案的通过结束了在香港持续四年的不明朗局面，是香港在回归途中，努力平稳过渡，具体落实《基本法》规定的表现。港府将与候任班子合作筹组终审庭，确保1997年7月1日之后可由香港当地的终审庭负责审理上诉案件。因此，终审庭的设立，对香港法治及社会都会产生重大及深远的影响。
1.避免出现司法真空，保证特区法院的执行能力。终审庭的成立使香港任何一级案件都有相应的法院予以管辖。并特别规定了枢密院司法委员会在1997年6月30日与终审庭的过渡交接问题（这一条在终审法院7月1日正式运作以后将在实际中失去效力）。因此，司法真空也避免出现。一种案件是1997年6月30日以前已向枢密院提出上诉，却尚未审理的案件，须转交终审庭继续进行；另外，从草案通过至1997年7月1日，英国枢密院会优先处理香港的案件；再有1997年7月1日之后的案件，自然由终审庭负责审理。因此，终审庭的成立为香港行使终审权奠定了组织上的基础，为香港居民提出了完整的诉讼资源。
2.确保香港法治得以延续，英国在港统治逾百年，形成了以普通法为主要构成的法治传统。无论从法律观念、法律价值、法律制度、法律渊源及司法架构、法院设置、法官制度、审判方式等方面具备明显的普通法特征。司法制度是香港法治的重要组成部分，也是香港社会不可或缺的一部分。维护香港法律制度的统一性和连续性是保证“九七”后香港社会继续繁荣与稳定的基础和必不可少的条件。终审法院的设立，使香港现有的司法体制得到比较完整的保留。终审案件不是由最高人民法院或最高人民法院特别成立的香港终审庭审理，这就避免了审案受内地不同法律观念、价值及审判方式的作用和影响。此外，终审法院在港的设立使香港法院系统保持了系统的独立性和相对的封闭性。系独的独立性意味着香港拥有秉承普通法观念和传统的司法组织，自成一体；封闭性意味着和大陆既有的法律观念和传统较高程度的隔离。这保证了后者对前者较少的冲击和影响，使香港法治获得了心理与制度结构上的双重安全感，使香港固有的法治得以在“九七”后延续。
3.有利于稳定香港社会，增强港人及投资者的信心。香港是世界上最活跃的经济活动地区之一，也是世界贸易、金融中心。香港终审法院的设立不仅体现港人利益所在，也是国际社会及在港的投资者所关注的焦点。香港法治能否得以延续、司法独立的程度及法院的执行能力，这些和终审法院密切关联的指数都直接影响投资者的信心。出于对未来经济利益及减少投资风险的考虑，他们希望香港依然维持现在的法治秩序。在香港设立终审法院无疑是未来香港社会保持现在投资环境的一项重要建设和有力保证。
注释：
[1] 肖蔚云主编：《一国两制与香港特别行政区基本法》，北京大学出版社出版，1993年版，第246页。
[2] 迈克尔·克劳斯著：《美国的司法制度》，载《交流》1994年第3期。
[3] 罗豪才、吴撷英著：《资本主义国家的宪法和政治制度》，第342页，北京大学出版社，1983年版。
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