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中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1008-7699(2010)05-0034-06
债权人为确保其债权得受清偿，得以享有多重担保之方式达到目的，此即所谓担保之竞合，其中有物保与物保之竞合，例如数人分别提供抵押物为债权人个别设定数个抵押权以供担保，台湾相关规定称之为共同抵押②(台湾“民法”第875条以下参照)；有物保与人保之竞合，例如债权除有抵押人提供抵押物以供担保外，并有保证人加入担保(台湾“民法”第879条、《中华人民共和国物权法》③第176条参照)；尚有人保与人保之竞合，例如由数个保证人与债权人缔结保证契约共同为债务保证，学说上称之为共同保证(台湾“民法”第748条、《中华人民共和国担保法》④第12条参照)。对物保与物保之竞合，由于台湾“民法”已有相当之规定，但大陆物权法并无类似之规定，故非在本文之讨论范围内。本文之重点在于物保与人保之竞合时，对物上保证人与保证人间应负之责任，究竟应如何定其分担标准？彼此间是否有求偿之可能？再者，保证连带与连带保证之区别何在？在共同保证，保证人与主债务人约定为连带共同保证责任，在法律上具有何意义？而保证人再经由约定为按份共同保证责任，其约定之意义为何？究竟具有何种法律效力？而所谓连带共同保证责任，是否即与按份共同保证责任处于相冲突之情形？抑或仍可相互并存？
一、保证责任
(一)保证之意义
所谓保证，乃保证人与主债务人约定，于主债务人无法清偿债务时，由保证人代负履行责任(台湾“民法”第739条、《担保法》第6条)。由于保证契约之当事人为债权人与保证人，保证人基于保证契约，必须在主债务人已无可供清偿之财产时，始对债权人负有代为履行之义务，因此保证人之责任性质上属于补充责任⑤。保证人所清偿者，不但系主债务人之债务，同时亦系履行其基于保证契约对于债权人所负之义务。至于所谓代为履行，究竟指代替债务人履行债务，抑或包括代为履行债务不履行之责任？依照《担保法》第21条之规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”保证人依保证契约所应履行之责任，应包括债务不履行之迟延责任在内，亦即利息、违约金、损害赔偿等。因此，解释保证人代为履行之义务，自应包括代为履行债务不履行之责任在内。[1]类此情形台湾“民法”在第740条亦规定：“保证债务，除契约另有订定外，包含主债务之利息、违约金、损害赔偿及其它从属于主债务之负担。”通说亦采取相类似于大陆担保法之见解，认为应包括代为履行债务不履行之责任在内。⑥
(二)连带保证
所谓连带保证，系指保证人与主债务人连带负履行债务之责任。《担保法》于第18条明定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，连带保证人与主债务人间之责任关系，非如一般(普通)保证人之责任具有补充性，债权人于债权届期未获清偿者，当然可立即向连带保证人请求给付，保证人不得拒绝，债权人无须受先就债务人之财产执行后不足以清偿债务之限制，保证人并无一般保证人所具有之先诉抗辩权。[2]66-67，[3]47，[4]7台湾“民法”对于连带保证并未明文规定，但实务及学说均认为，债权人既得放弃其先诉抗辩权，基于契约自由之原则，保证人与债权人约定其连带责任关系，就“民法”第272条第1项关于连带债务之文义观之，保证人应与主债务人须就同一债务，对于债权人各负全部给付之责任⑦，连带保证人与主债务人间之责任关系，并不具有补充性⑧。
二、物保与人保之竞合
债权既有物的担保又有人的担保，各担保人间的责任应如何分配？依照《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”在物保与人保发生竞合时，其责任之分配，首先应尊重当事人的意思自治，债权人应依照当事人之约定实现债权；在无约定或约定不明确时，担保物若由债务人所提供，则应绝对限制债权人的选择权，采取“保证人绝对优待主义”，债权人应先就债务人之担保物求偿，如此非但可避免债权人舍债务人而先就保证人求偿后，保证人再回首对债务人求偿所造成循环求偿之繁琐程序，亦可符合担保责任补充性之规范意义；当事人未约定或者约定不明确，且担保物系由第三人所提供者，则应采取最高人民法院《关于适用担保若干问题的解释》第38条规定所采取的“有限平等主义”，赋予债权人自行选择权限⑨。至于物保或人保依债权人之选择先清偿债务之一方，对于未负清偿责任之担保人是否有追偿权，物权法并未有明文规定，仅有第三人先承担担保责任者，有权向债务人追偿之规定。《担保法》第28条虽规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”但通说均不认为应由物保负最终责任，且认为依照最高人民法院《关于适用担保若干问题的解释》第38条之规定，系采取物保与人保共同分担责任之方式，由担保人间相互追偿，然而此一见解，由于计算方式复杂，亦普遍遭受质疑。[5-6]
相对于物权法之规定，台湾“民法”并未有关于物保与人保竞合时，强制要求债权人必须先就债务人财产加以执行之规定，而系任由债权人自行选择！然若抵押物系由债务人所提供者，由于保证责任具有补充性，除非保证人已抛弃先诉抗辩权(台湾“民法”第745条、《担保法》第17条第2款)，债权人自应先就物保求偿⑩。至于物保与人保责任分担之方式，台湾通说原本系依照“民法”第751条之规定：“债权人抛弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内，免其责任。”采取物保最终责任说，人保得依第749条之规定向物保求偿，但“民法”物权编于2007年9月28日修正后，增设第879条之1规定：“第三人为债务人设定抵押权时，如债权人免除保证人之保证责任者，于前条第二项保证人应分担部分之限度内，该部分抵押权消灭。”遂改采物保与人保依比例分担之原则，允许物保依债权人之选择先清偿债务后，得对于未负清偿责任之人保享有追偿权(台湾“民法”第879条)。
三、人保与人保之竞合
(一)共同保证
人保与人保之竞合，指由数个保证人与债权人缔结保证契约，共同为同一债务担保，学说上称之为共同保证，其对于债权人之责任系由保证人彼此间负连带责任，亦有称之为保证连带，其与连带保证不同者，在于共同保证人与主债务人间并非并负连带责任，共同保证仍可具有补充性，保证人彼此间纵负连带责任(共同保证、保证连带)，然若其未与主债务人并负连带责任者(连带保证)，即得主张先诉抗辩权。共同保证又可区分为按份共同保证与连带共同保证，依《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其它保证人清偿其应当承担的份额。”亦即在数人共同保证之情形，若保证合同有约定保证份额者，保证人就其约定份额对债权人负责，此为按份共同保证，债权人并未有向保证人请求承担全部保证责任之权；未约定份额者，保证人均应就债务负连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务[3]70-71，[7]，此为连带共同保证(11)，亦即依《担保法》第12条规定，保证人未于保证合同约定按份共同保证者，始应依连带共同保证负责，债权人即得要求任何一个保证人承担全部保证责任。
相类似于担保法之规定，台湾“民法”于第748条亦规定：“数人保证同一债务者，除契约另有订定外，应连带负保证责任。”亦即共同保证人对于债权人之责任，除彼此间依保证契约另有约定外[8]611，应负连带保证责任，适用连带债务之规定。保证人对债权人所负之责任，纵其给付为可分，在保证人未先就其责任为分担份额之约定者(按份共同保证)，不得对债权人主张应按比例分割其责任，而仍应对债权人负全部给付之责任(连带共同保证)(12)。
(二)连带及共同保证
连带保证，系指保证人与债务人间就主债务所负之连带责任，所涉及者为保证债务之补充性问题，亦即保证人不具有先诉抗辩权；而共同保证，又称保证连带，则系指保证人彼此间就所担保之债务所负之责任，其可依当事人之约定，依份额负担，当事人未约定者，则由共同保证人负担连带责任(台湾“民法”第748条、《担保法》第12条)。连带保证的连带责任关系，系指保证人与债务人间之连带责任。而共同保证(保证连带)的连带责任关系，则系指发生在各保证人间之连带责任。[3]70，[4]8-9至于所谓“连带及共同保证”，系指共同保证人约定与主债务人连带负责，此时共同保证与连带保证相结合，共同保证之责任与连带保证之责任并存(13)。《担保法》及台湾“民法”对此均未有规定，然通说认为其内容上应具有两层意义：一为连带保证：共同保证人与债务人间之连带责任关系，亦即共同保证人之责任非具有补充性，于债权人对共同保证人中之一人请求清偿债务时，共同保证人不得对债权人主张先诉抗辩权；二为共同保证：共同保证人间之责任关系，则依共同保证之规定，先依当事人间之约定定其应负担之责任，当事人间未有约定者，则应负连带责任。[2]70，[9]连带保证之责任虽与一般保证之责任无法并存，但连带保证之责任或一般保证之责任则可与共同保证之责任兼容并存。连带保证可同时为共同保证(包含按份共同担保与连带共同担保)，一般保证亦可同时为共同保证(包含按份共同担保与连带共同担保)，亦即共同保证人对债务的保证方式，既可为一般保证，亦可为连带责任保证[2]70，[8]610-611，其差别仅在于共同保证人对于债权人所负之责任，是否具有补充性。连带共同保证人虽对债权人负担连带责任，但仅系指其无先诉抗辩权，至于各共同保证人是否对于债权人应承担全部之债务，仍应依保证合同是否有约定份额而定，而非具有连带保证之共同保证人，即当然应对债权人承担连带责任之保证！
四、个案评析
(一)案例事实与判决要旨(14)
甲公司向A银行借款700万元，乙公司本于与甲之《委托担保协议》约定，遂与A银行签订《人民币资金贷款保证合同》为该笔借款连带担保。当日，乙公司与甲公司、丙公司、丁公司和戊公司签订《反担保合同》，该合同第3条约定“甲公司提供财产抵押，丙公司、丁公司和戊公司按照《担保法》第17条、28条规定的连带保证方式提供反担保。”且由于丙公司、丁公司、戊公司乃甲公司之股东，故第4条约定：“丙公司、丁公司、戊公司三保证人按66∶28∶6的比例对甲公司的借款本息及其它费用承担按份共同保证(反担保)。”清偿期届至，甲公司清偿借款190万元后，未能按期清偿余款，遂由乙公司代为偿还510万元本金及9.15万元利息。甲公司分次偿还乙公司141.0986万元后，即未能再为偿还，乙公司遂提起诉讼。请求法院判令：由甲公司清偿余款378.0514万元及利息，并由甲公司提供抵押的现有财产处置后由乙公司优先受偿，不足部分由丙公司、丁公司和戊公司承担连带清偿责任。
一审法院认为：甲公司欠A银行债务，由担保人乙公司代为偿还后，依法成为新的债权人，有权要求甲公司清偿债务。乙公司在为甲公司700万元债务提供担保的同时，要求甲公司提供财产抵押和丙公司、丁公司及戊公司提供反担保的约定符合法律规定，所签订的《反担保合同》应受法律保护。在《反担保合同》中，丙公司、丁公司和戊公司对担保责任的方式，既引用了一般保证条款，又约定了连带保证方式和按份保证责任的方式，从而造成保证方式约定不明确。依照《担保法》的规定，担保责任约定不明确的，应当按照连带保证承担保证责任。因此，丙公司和丁公司辩解在反担保合同中约定的是一般保证责任，应按比例清偿的理由不能成立。依照物保优先原则，在对甲公司提供担保抵押的财产依法处置由乙公司优先受偿后，不足以清偿的部分，应由甲公司、丙公司、丁公司和戊公司承担连带清偿责任。乙公司的请求应予支持。被告甲公司提供抵押的财产处置后不足以清偿原告乙公司债务时，由被告丙公司、被告丁公司、被告戊公司对不足清偿部分承担连带清偿责任。
丁公司不服一审法院判决，遂以乙公司为被告，向二审法院提起上诉。二审法院认为：双方在《反担保合同》第3条约定了三保证人的连带共同保证责任后，鉴于三保证人系甲公司的股东，而约定的按份共同保证责任，因双方就三保证人之间是否对债务分别相互承担连带责任的问题没有明确约定，故根据最高人民法院《关于适用担保若干问题的解释》第19条、20条的规定及其相关解释和双方当事人签订该《反担保合同》的真实意思和合同目的，应当判定三保证人之间对本案所涉债务互负连带责任，且三保证人相互之间负连带责任并不排除连带保证人之间约定的各自承担的份额，故《反担保合同》中约定按份保证的比例应属三保证人之间为了明确各自担保的份额所作的内部约定，不能当然理解为是三保证人与债权人乙公司之间约定的保证份额，对此作为本案共同连带保证人的丙公司在书面上诉答辩中亦明确认可了该约定为三保证人之间的内部约定。现丁公司未结合《反担保合同》中的其它条款约定的真实意思，仅依据该合同中第4条的约定来对抗债权人乙公司，要求仅按照该条约定28％的份额承担保证责任的理由不能成立。因而驳回上诉，维持原判。
(二)评析
1.一般保证与连带保证
本案《反担保合同》第3条约定：“甲公司提供财产抵押，丙公司、丁公司和戊公司按照《担保法》第17条、28条规定的连带保证方式提供反担保。”当事人间虽明确约定为“连带保证”方式，然《担保法》第17条系规定一般保证责任，第28条系规定物保与人保间之竞合，是以反担保合同第3条之内容就一般保证与连带保证为约定，由于一般保证与连带保证原本不得并存，解释上自应先探究当事人之真意！亦即若认其约定属连带保证者，系保证人与主债务人对债权人负连带责任，该保证债务不具有补充性，保证人对于债权人不得行使先诉抗辩权。因此，本案乙公司对保证人中任一人请求清偿债务者，保证人不得主张先诉抗辩权；然若认其约定系属一般保证者，保证责任则具有补充性，在债务人未依法受强制执行仍不能履行债务前，乙公司得依《担保法》第17条第2款规定，主张同时履行抗辩权！本案承审法院认为《反担保合同》第3条约定的保证方式明显矛盾或不明确，并依照《担保法》第19条判定，当事人须按照连带责任保证承担保证责任，此点应属法院认事用法之权限，应无可议！
2.共同保证
丙公司、丁公司、戊公司虽须如上述负连带保证责任，但连带保证仅涉及担保债务之补充性，至于连带保证人有数人者，乃连带保证与共同保证并存，此即本文所谓“连带及共同保证”之问题，保证人对于债权人究应如何分担其责任？关于共同保证之部分，有连带共同保证与按份共同保证之分，依照《担保法》第12条规定，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。是以债权人与共同保证人间若有比例分担之约定者，已排除连带共同保证之适用，而属按份共同保证，应依其比例分担，定各保证人之责任！本案《反担保合同》第4条既约定，丙公司、丁公司、戊公司三保证人按66：28：6的比例对甲公司的借款本息及其它费用承担按份共同保证，即对乙公司发生按份担保之效力，乙公司仅得依上述之比例对保证人求偿。
本案一审法院既认定丙、丁、戊公司三保证人系属连带保证，亦仅得认定丙、丁、戊公司对乙公司不负补充责任，于乙公司对丙、丁、戊公司求偿不足之部分时，丙、丁、戊公司不得主张先诉抗辩权拒绝清偿债务，至于丙、丁、戊公司为共同保证人，究应如何就此不足之部分负责？其范围为何？则与连带保证无关，而应依按份共同保证负责！但一审法院却直接推论“依照物保优先原则，在对甲公司提供担保抵押的财产依法处置由乙公司优先受偿后，不足以清偿的部分，应由甲公司、丙公司、丁公司和戊公司承担连带清偿责任”，其认为连带保证与共同保证并存后，即为连带共同保证，保证人即须负连带清偿责任，而忽略了共同保证人纵为连带保证人，但共同保证人并不必然须负连带清偿责任，其依《担保法》第12条之规定可为按份共同保证，此时则为连带保证与按份共同保证竞合之情形！
关于共同保证人间究竟为连带共同保证或按份共同保证，依《最高人民法院虽有关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19条，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。是否为连带共同保证，前提须为当事人间并未有按份共同保证之约定。至于解释谓：“连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”仅表示就共同保证人间内部之约定，不得对抗债权人而已，然若共同保证人与债权人为份额之约定者，自应属于按份共同保证。二审法院认定本案中“丙公司、丁公司、戊公司应负共同连带保证人，其在反担保合同中所为之份额约定，应属三保证人之间为了明确各自担保的份额所作的内部约定”，但对于反担保合同中丙公司、丁公司、戊公司与债权人所为之份额约定，何以不得认定为按份共同担保，则欠缺明确之理由说明，二审法院之见解，实有可议之处！
综上所述，保证债务，可分为一般保证与连带保证。通常之保证债务，具有从属性与补充性，属一般保证，债权人请求清偿债务时，保证人得主张先诉抗辩权拒绝清偿债务；连带保证则不具有补充性，保证人不得主张先诉抗辩权。至于数人就同一债务为保证者，则为共同保证，依保证人是否就其约定份额或连带对债权人负责，有按份共同保证与连带共同保证之别。共同保证可为一般保证，亦可为连带保证。其为连带保证者，乃共同保证与连带保证并存，称之为“连带及共同保证”，具有连带保证及共同保证双重意义。就连带保证而言，连带及共同保证不具有补充性。但就共同保证而言，连带及共同保证之共同保证人是否具有连带责任，自应依共同保证之规定定其责任，或依其约定之份额，或负连带责任(《担保法》第12条、台湾“民法”第748条)。共同保证与连带保证并存时，并非共同保证人即当然须负连带责任，不可不辨！
注释：
①本文系针对作者于台湾《月旦民商法杂志》第24期(2009年6月)所发表之文章《人保与物保并存时担保物权的实现》所为的补充，由于作者认为在该文中所为的论述尚有未尽之处，为免作者表达之意思招致误解，特此为文。
②台湾“民法”并未有共同质权之明文规定，乃因考虑共同质权在实务运用上较为少数，无须特别再为规定，然此并不排除以数质物提供担保之情形，此时关于共同质权所生之法律关系，自应类推适用关于共同抵押之规定。由于现行法仅就共同抵押为详细规定(台湾“民法”第875条之4)，且欠缺如最高限额质权般得就最高限额抵押权之准用规定(台湾“民法”第899条之1)，因而设定共同质权者，就质物卖得价金总额超过所担保之债权额时，各质物卖得价金之分配方式如何？质权人就其中某质物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时之求偿问题？解释上是否得类推适用关于共同保证之规定(台湾“民法”第748条)，由各保证人均负连带责任，并依连带债务之规定，定当事人间之权利与义务关系，以为解决质物内部分担担保债权金额之计算方式？抑或仅得类推适用现行法关于共同抵押权及第879条第2、3项及第879条之1的规定，仍值得研究！郑冠宇：《动产质权之发展》，载台湾《月旦法学杂志》第95期(2003年4月)，第44页以下参照。
③以下简称《物权法》。
④以下简称《担保法》。
⑤通称为保证人之先诉抗辩权，台湾“民法”第745条规定：“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。”《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”二者具有相同的意义。参见郭明瑞：《担保法》，法律出版社2004年版，第47页。
⑥“最高法院”1931年台上字第1197号判例：“保证债务契约，系保证人与债权人约明于主债务人有不履行或不能履行时，代负偿还责任之契约。”参见林诚二：《民法债编各论(下)》，台北瑞兴图书公司2002年版，第270页及次页。
⑦“最高法院”1956年台上字第1426号判例：“保证债务之所谓连带，系指保证人与主债务人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者而言，此就民法第二百七十二条第一项规定连带债务之文义参照观之甚明。故连带保证与普通保证不同，纵使无民法第七百四十六条所揭之情形，亦不得主张同法第七百四十五条关于检索抗辩之权利。”
⑧依照台湾“民法”第272条之规定，连带责任须有明确之约定或法律之规定，因此保证人间未与债权人约定为连带责任者，保证仅得解释为系一般(普通)保证，保证人具有先诉抗辩权。但依大陆《担保法》第19条规定，当事人在未明确约定是何保证的情况下，却须解释为是连带保证，此为两岸法律规定不同之处。参见蔡永民：《比较担保法》，大学出版社2004年版，第8页。
⑨关于物保与人保竞合之详细说明，请参阅黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第519页以下。
⑩至于在共同抵押时，台湾“民法”第875条之1虽规定：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，抵押物全部或部分同时拍卖时，拍卖之抵押物中有为债务人所有者，抵押权人应先就该抵押物卖得之价金受偿。”使得债务人在强制执行之拍卖程序中，负有先为清偿之义务，但对于债权人是否必须先就债务人之财产加以执行，仍无任何强制性规定，完全听由债权人之自行选择！
(11)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19条：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”大陆关于连带共同保证之意义，与台湾并不相同，台湾学界用语上所称之连带共同保证，系指本文所称之连带及共同保证。
(12)相对于共同保证人对债权人之责任(对外关系)，有按份共同保证与连带共同保证之分，至于保证人间之内部分担(对内关系)，则应依连带债务之规定，原则上依彼此间之契约定之，无契约约定，则为平均分担(台湾“民法”第280条)。
(13)本文所称之连带及共同保证与连带共同保证并非同义，前者指共同保证与连带保证结合之情形，亦即共同保证人无论系属按份共同保证或连带共同保证，均不得对于债权人主张先诉抗辩权，其保证责任不具有补充性。后者不含按份共同保证在内，仅指共同保证人对债权人之责任，其与债权人为连带责任(连带保证)之约定者，保证责任即不具补充性，不得主张先诉抗辩权，若未与债权人为连带责任之约定者，保证责任即具有补充性，保证人得主张先诉抗辩权。关于此一观点，亦可参照郭明瑞：《担保法》，法律出版社2004年版，第70页及次页。但该书中将连带保证称为连带责任保证，至于连带保证则为共同保证之意，故其认为：“连带保证不同于连带责任保证。连带责任保证是与一般保证相对应的一种保证方式，而连带保证是两个以上的保证人就同一债务连带承担保证责任。因此，连带保证的保证人的保证方式可以是连带责任保证，也可以是一般保证。”
(14)(2007)渝二中民终字第462号重庆市第二中级人民法院民事判决参照。
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