排除犯罪性事由的证明责任研究，本文主要内容关键词为：性事论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF733 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2014)08-0151-10 在我国，刑事证明论长期被“无罪推定”、“控方承担证明责任”等大而化之的公理所简化。我国《刑事诉讼法》只在第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。既有的理论和法律规定对司法实践都难以形成有效指导。尤其是排除犯罪性事由，正好处于公诉事实与辩护事由之间的模糊地带，实务中证明责任的分配规则并不清晰。2013年4月备受关注的夏俊峰案尘埃落定，对于所争议的正当防卫事实，最高人民法院只能在死刑复核裁定书中含糊表示为“对发生的冲突，被害人申某、张某某负有一定责任，夏俊峰也负有责任，夏俊峰的罪行特别严重，不足以从轻处罚”。① 近年来刑事证明论也得到了国内理论界的关注，而排除犯罪性事由的证明责任无疑是论争焦点。许多观点都主张犯罪论应当成为刑事证明论的出发点，我国传统的犯罪构成具有根本的缺陷，应当引入德日三阶层犯罪论体系以指导刑事证明责任的分配。②还有许多观点主张借鉴英美的分配模式，区分提出证据的责任和说服责任，由被告人对排除犯罪性事由等部分事实承担提出证据的责任或说服责任。③为了澄清既有的疑问和误解，有必要反思以下问题：排除犯罪性事由究竟是公诉事实还是辩护事由?两大法系的证明责任分配方案是否存在根本分歧?传统的犯罪构成体系是否无法指导刑事证明责任的分配? 一、排除犯罪性事由是否是公诉事实 (一)大陆法系和英美法系两大法系的分歧 在刑事诉讼中，公诉事实是指决定犯罪成立与否的事实。④公诉事实的范围取决于实体法上犯罪成立的一般条件，即犯罪论体系。排除犯罪性事由在大陆法系和英美法系两大法系犯罪论中的体系地位不同，使两大法系公诉事实的范围出现了显著差别。“在犯罪论体系与诉讼程序的勾连方面，合法抗辩事由的定位是两大法系国家的主要区别之一。”⑤ 英美法系的犯罪论体系下，排除犯罪性的事由在犯罪成立要件之外，不属于公诉事实。⑥虽然美国联邦最高法院始终强调，宪法正当程序要求控方排除合理怀疑地证明与成立犯罪相关的一切事实。不过在1977年的帕特森案(Patterson v.New York)，最高法院又指出辩方对某些积极辩护事由承担证明责任是合宪的。⑦至此，美国刑法区分犯罪成立要件(elements of the Crime)与积极辩护事由(Affirmative Defenses)的两分法正式形成。美国《模范刑法典》将积极辩护事由界定为“由制定法直接规定的，或者是由被告人所掌握因而被要求提供的有关正当化或可宽宥的事由”。⑧公认的积极辩护事由主要包括精神失常、醉酒、正当防卫、紧急避险和胁迫等等。这些所谓的“积极辩护事由”显然是直接针对犯罪不成立或不负刑事责任的，大致可以对应大陆法系刑法的违法阻却事由、责任阻却事由。 大陆法系的犯罪论囊括了实体上与罪责有关的一切事项，排除犯罪性事由当然地属于公诉事实。“在德日通行的三阶层犯罪论体系之下，阻却违法或责任的事由作为否定性要素被吸纳进犯罪论体系中，该体系因而不仅涵括了客观事实判断，而且包含了对行为的非正当性和对行为人的可谴责性的价值判断。这样，控方的举证范围无疑被大大地扩展了。”⑨“被告人真的有罪的判断，要在他的符合构成要件事实不仅应当是违法的而且应当是有责任的情况下，才能确定。因而，阻却违法性或者阻却道义责任的事实，是被当做法律定型来规定的。例如，正当防卫，精神失常等等，即是法律上阻却成立犯罪的理由。在这个意义上，构成法律上阻却成立犯罪的事实，也是刑事诉讼中的证明事项。”⑩ (二)排除犯罪性事由作为公诉事实的合理性 相比之下，大陆法系将排除犯罪性事由纳入公诉事实的做法更加妥当，理由包括以下两点。 第一，公诉事实具有稳定性和明确性。英美法系的犯罪成立要件和积极辩护事由两分法缺乏可行性，犯罪成立要件与积极辩护事由相互交织难以分清，这一点连普通法学者都诟病不已。(11)例如，正当防卫是犯罪成立的消极要件还是辩护事由，有时竟完全取决于制定法对杀人罪的罪状描述是否使用了类似“违法”的用语。最初许多司法区都将正当防卫视为辩护事由，后来又发现，行为人是否具有恶意，本身属于犯罪成立条件中的主观心态问题。(12)而在大陆法系，自德国学者罗森贝克提出规范法律要件分类说以后，诉讼证明问题就与实体法发生了紧密的联系。犯罪论体系作为犯罪成立要件的理论成果，(13)长期以来根植于大陆刑法，为诉讼证明提供了可靠支持。 第二，将有关罪责的一切事实都纳入公诉事实的范畴，表明刑事诉讼去私法化的程度更彻底，更契合自身特色。在英美法系，犯罪成立条件和辩护事由的分野划定了控辩双方的攻防阵地，使得刑事诉讼保留了强烈的私法色彩。(14)与私权纠纷牵涉许多的规则和例外不同，刑事诉讼争议的问题只有一个：承担刑事责任的各项事实是否充足，这个问题本身完全是实体性的。犯罪成立的积极条件与消极条件，不是原则和例外的关系，而是决定被告人刑事责任的一整套规则的组成部分。(15)因此，实体法上将排除犯罪性事由纳入犯罪论的做法，更能契合刑事诉讼的发展规律。 二、两大法系排除犯罪性事由的证明责任分配(16) (一)大陆法系排除犯罪性事由证明责任的分配方案 自小野清一郎的犯罪构成要件理论提出以后，构成要件的诉讼机能得以发现，“从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实”。(17)构成要件事实由控方承担证明责任，这一点并无疑问。但是对于违法阻却、责任阻却的事实的证明责任分配，大陆法系则存在分歧。 控方全部承担说是早期的学说，它认为除了构成要件事实，阻却违法和责任的事实也一律由控方承担证明责任，不承认被告人承担证明责任的情况，一切疑点利益归于被告。作为一种陈旧的学说，目前支持者寥寥，该说最大的问题在于完全脱离实际。“如此不加分配，只以一方有举证责任，实在不过是没有什么实际效益的概念。”(18)“这种误解看似对被告人有利，但实际上并未给被告人带来任何实质利益。因为这种被告人几乎不承担任何证明责任的理论设想，完全不具有可操作性。”(19) 控方附条件承担说是大陆法系的通说。该说原则上承认控方对违法和有责的事实承担证明责任，公诉事实是构成要件该当的事实，通常以违法和有责的事实为前提。但是，在构成要件该当的事实已被证明，对阻却违法和责任阻却的事实没有疑点时，可以在“事实上推定”其不存在。这种肯定事实上推定效果的观点，其实等于承认本来证明是必要的。(20)因此对于违法阻却、责任阻却事由的存在可能，被告人“必须提出能够使法官大体上得到心证程度的主张”。(21)这种分配方案兼顾刑事司法实际，降低了控方对排除犯罪性事由承担证明责任的频率。通说提供的分配方案基本合理，但在以下方面仍然存在着改进的空间。 首先，为了辩解检察官不需要主动证明违法(或责任)阻却事由，只好搬出“在事实上推定”的观念。(22)然而推定的效力来源并非不证自明。违法和责任要件充足的事实，为什么可以在构成要件事实之后被推定?推定的根据是构成要件的违法推定机能还是经验法则，并不明确：如果是构成要件的违法推定机能，难以说明责任阻却事由如何被同时推定为不存在，毕竟在大陆刑法中构成要件的责任推定机能依然是个争议很大的命题；(23)而如果是经验法则上的盖然性，那么刑事证明中违法、有责的推定与三阶层犯罪论体系可能就没有必然关联。 其次，控方对排除犯罪性事由承担证明责任的条件十分模糊。例如，对主张排除犯罪性事由时被告人所要负担的代价，大陆法系的用语可以说是五花八门，小野清一郎教授称之为“形式的举证责任”，平野龙一教授称之为“提出证据的责任”，松尾浩也教授称之为“争点形成责任”。(24)用语不统一还是其次，更糟糕的是难以确定何时对于排除犯罪性事由存在着争点。一旦被告人提出主张即认为有争点，还是被告人的主张要达到一定程度，还是即使被告人不提出主张，也可能形成争点。(25) 最后，大陆法系的庭审模式之下，被告人承担主张责任没有独立的程序意义。由于不存在法官和陪审团的分工，使得对争点形成的判断与排除犯罪性事由的查证都由法官负责，在程序上合二为一，难以区分。如果法院在审理后认定排除犯罪性事由不存在，一般人很难从判决书的遣词造句中查证究竟是争点没有形成，还是检察官排除了合理的怀疑。在调查过程中，法官的调查权、检察官的客观性义务与被告人的主张责任交叉重合，淹没了主张责任的独立价值。“在由法官依职权调查取证的诉讼中，主观证明责任问题便被搁置起来，这是既成事实。”(26) (二)英美法系排除犯罪性事由的证明责任的分配方案 在英美法系，原则上由控方对犯罪成立要件承担说服责任，辩方对积极辩护事由承担说服责任，但又存在很多例外情形。例如在美国，对正当防卫的事实，许多州就要求控方承担说服责任。对精神失常的辩护，虽然所有的司法区都要求辩方承担提出证据的责任，但是有十个左右的州将说服责任分配给控方。还有许多司法区并未在制定法上统一证明责任的分配，而是将各个具体问题留给法院。(27)又如在英国，除了正当防卫和责任能力减弱的说服责任在辩方，普通法上其他辩护事由的说服责任都由控方承担。(28)事实表明，辩方对积极辩护事由一概承担说服责任的传统已经松动，许多历史上的辩护事由开始由控方承担说服责任。(29)这一变化趋势也引起了理论界的关注，“无罪推定原则是否也适用于辩护事由的排除，这在英美法系始终是争议中的热点话题。”(30)一方面，基于对刑事证明中私法残余的批判，许多学者都主张在实体法上与刑事责任相关的一切事实都应由控方承担说服责任。另一方面，普通法的学者对于被告人就积极辩护事由承担说服责任的正当性也进行了深入探讨。 首先，程序法上之所以将某些排除犯罪性事由的说服责任分配给被告，在许多时候是为了平衡实体法上某些积极辩护事由可能给被告人带来的利益。例如，普通法历来有“不知法不免责”的历史传统，美国《模范刑法典》首次将基于合理信赖官方意见而产生的法律认识错误规定为新的辩护事由，同时要求被告对其承担说服责任，以此抵消实体法变动对刑事诉讼造成的冲击。然而，辩方承担说服责任的正当性如果建立在程序法对实体法的缓冲之上，可能会存在以下问题：(1)刑法和刑事诉讼程序都要受到宪法的制约，这种制约不容以任何理由否定；(2)要限制积极辩护事由的适用范围，完全可以直接在刑法上限定其适用条件；(3)这种缓冲机能可能破坏刑法的适用，使刑法规范的内容变得模糊；(4)转换说服责任分配，很容易蚕食无罪推定原则。(31) 其次，让被告人承担说服责任也可能是出于诉讼经济的考虑。其一，被告人获取相关证据更加便利，而这种便利可能使他误导事实认定。(32)这一理由得到了美国《模范刑法典》的承认，(33)这种举证便利性的学说能够解释大部分传统的积极辩护事由。其二，因为被告人提出的辩护理由极为罕见，该事实为真的概率极低。为了不让被告人太轻易就获得疑点利益，只好让他负担说服责任。精神失常辩护就是如此，根据一般经验，大多数行为人在实施犯罪时，精神状况都是正常的。(34)不幸的是，单纯出于效率的动机，也不能证立辩方承担说服责任的正当性。因为如果仅考虑获取证据的便利的话，那么让被告人承担提出证明的责任就足够了；而哪些辩护理由在经验事实上为真的概率低，其实无法判断。(35) 另外，在英美法系的庭审模式之下，提出证据的责任较好地平衡了控辩双方对于辩护事由的举证负担。法官和陪审团的分工使得提出证据的责任比大陆法系更具现实意义。一方当事人未能履行提供证据责任时，法官就有权径直裁判，无需再进行陪审团评议，“提供证据责任在陪审团审判中是一种重要的程序装置”。(36)于是在英美的法庭，争点有无和积极辩护事由的裁判实现了分离，究竟是辩方没有完成提出证据的责任，还是控方完成了说服责任，在裁判中可以清楚地分辨。 (三)两大法系的比较 通过以上分析，两大法系排除犯罪性事由的证明责任分配方案就可以在表1、表2中作出总结了。有必要说明，大陆法系的证明理论认为所谓证明责任的分配是指结果责任的分配，而在英美法系，除了说服责任，提出证据的责任也具有重大程序意义，因此表2将其列出作为参考。
1.分配方案总结 两表中的第一套方案如实呈现了两大法系犯罪论体系与公诉事实的呼应关系。根据大陆法系的犯罪论，排除犯罪性事由属于公诉事实，由控方承担证明责任；英美法系的传统观点则认为，积极辩护事由不属于公诉事实，由辩方承担证明责任，且证明标准较低。所以在第一套方案中，两大法系犯罪论的分歧直接转化为证明责任分配方案的截然对立，如果相关的事实最终无法查清，大陆法系的被告人将被无罪开释，而英美法系的被告人会被判定有罪。 然而两表中的第二套方案却表明实际情况的复杂，大陆法系的控方全体承担说基本被抛弃，英美法系的辩方承担说面临正当性的质疑。随着对原初方案的修正，两大法系的第二套方案惊人的相似：排除犯罪性事由的证明责任原则上由控方承担，被告人也不再能够凭空获得疑点利益，而是要付出代价——在大陆法系这种代价是主张责任，在英美法系是提出证据的责任。在没有形成争点的情况下，排除犯罪性的事由一律视为不存在。这一趋势也得到了历史研究的印证。根据弗莱彻教授的考察，两大法系刑事证明的历史演进的确存在暗合之处：19世纪中期之后，在德国受到规范责任论的影响，在英美随着无罪推定原则的确立，刑事责任的特殊性开始逐渐被认识，具有刑事诉讼特色的证明责任分配规则随之产生——在德国和英美，都出现了就与罪责相关的所有事项，都要求控方就所有剩余的疑点承担证明责任的趋势。(37) 2.可能的原因 不同的犯罪论体系、不同的公诉事实框架之下，两大法系排除犯罪性事由的证明责任分配方案逐渐接近还有某些深层原因。 第一，随着刑事责任的特殊性逐渐被认识，刑事诉讼的去私法化更加彻底，并在实体法罪责理论和程序法无罪推定原则的基础上自发形成特色。刑事程序并不着眼于纠纷解决，而是着眼于政府是否能公正地剥夺个人自由。(38)由控方承担更多证明负担的分配思路更能契合刑事诉讼的价值目标：国家除非能以最严格的标准指控犯罪，否则公民的自由不受侵犯。 第二，与民事诉讼不同，刑事证明责任的分配更多受制于司法而非立法。刑法典的构造使得其对证明责任的分配规则不如民事实体法全面。立法者创制民事实体法，通过不断预设规范和例外，划定权利主张事由和抗辩事由的规范依据。“证明责任依证明责任法进行分配，它作为一种法律规定都是存在着的，只是在一个具体的诉讼中，当该要件事实处于真伪不明时，它才被实际适用”(39)。而刑法分则只规定了构成要件，排除犯罪性事由被规定在总则中，其实际适用范围在很大程度上受司法运作的影响。“立法的专属性在构成要件范畴内比在分析正当与可宥时更加严格。”(40)这其实解释了英美法系何以针对不同的积极辩护事由采用不同的分配规则，有的制定法干脆将积极抗辩事由的判断留给法院。 第三，在排除犯罪性事由的证明责任分配中，两大法系都面临着人权保障与法益保护的冲突。“从私权诉讼开始，证明责任分配规则所具有的公共政策功能就已经被立法者留意到了。”(41)一方面，作为公认的刑事司法准则，无罪推定原则要求控方对公诉事实承担证明责任。(42)无罪推定原则代表了西方法治国的一个基本价值理念，既然刑罚作为最严苛的制裁只能适用于真正有罪的人，理性的刑事司法宁可放纵罪犯也不能冤枉无辜。(43)大陆法系最初的分配方案无疑最忠实地执行了无罪推定原则。另一方面，基于对法益保护原则的平衡，各国刑事司法多少都存在着对无罪推定原则的缓和或偏离。英美法系的被告人需要以优势证明的标准证明某些积极抗辩事由，(44)大陆法也承认证据材料是否通常由被告人所掌握，很多时候就是关于是否允许证明责任转换的考虑要素。(45) 三、我国排除犯罪性事由的证明责任分配 (一)犯罪构成体系并非无法指导刑事证明责任分配 近年来，在我国犯罪论体系的大讨论中，许多论者以犯罪论体系对刑事诉讼证明的指导为出发点，主张引入大陆法系三阶层犯罪论体系。有的指出，必须借鉴德日犯罪论体系的经验，进行根本性改革，吸纳传统上游离于犯罪论体系之外的正当性辩护事由，实现犯罪要素与辩护要素的一体化，以契合刑法发展的世界性趋势。(46)有的指出，传统的犯罪构成理论，在本质上拒绝了在诉讼职能分工基础之上的现代刑事诉讼程序。(47)还有的指出，犯罪构成的位阶顺序，规定着举证责任的履行顺序，双方举证责任的转换与推进，正是在位阶体系的轨迹上前行。中国四要件体系之问题，同样在于程序功能之匮乏，无法指导刑事诉讼之证明。(48)总结起来，理论界对传统犯罪构成的诉讼机能的批判主要来自以下两个方面。 一是排除犯罪性事由游离于犯罪构成体系之外。然而事实是否果真如此呢?我国刑法所规定的排除犯罪性事由主要包括正当防卫、紧急避险，以及未达刑事责任年龄、不能辨认或不能控制自己行为的精神病人。理论上对于正当防卫、紧急避险的体系地位存在争议。一种观点认为，排除社会危害性的行为独立在犯罪构成之外。我国犯罪论体系是在论述全部犯罪构成要件之后，讨论正当防卫等排除犯罪的事由。(49)另一种观点则认为，正当防卫、紧急避险是犯罪构成符合性之内的判断。我国的犯罪构成是形式要件与实质要件的统一。行为符合犯罪构成，就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或者框架，而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性。换言之，在正当防卫、紧急避险的场合，没有犯罪构成符合性的存在。(50)这种争论表明，所谓的“排除犯罪性事由游离于犯罪论体系之外”的批判，很可能只是一种理解上的缺陷，而不是犯罪构成固有的缺陷。只要采纳后一种观点，排除犯罪性事由在实体法上就属于犯罪构成之内的判断，也是程序法上公诉事实的重要组成部分。 二是犯罪构成体系无法指导刑事证明责任的分配。这一批判同样经不起推敲。首先，两大法系在刑事证明责任分配上的接近已经表明，大陆三阶层犯罪论体系不能推论出唯一的证明责任分配方案，英美的双层体系也并不排斥和大陆法系相似的分配方案。既然任何犯罪论体系本身都不能产生一套唯一正确的证明责任分配规则，四要件犯罪构成体系之下也完全可以采用和两大法系相似的刑事证明责任分配方案。其次，许多主张引入德日三阶层的论者都认为，构成要件的违法推定机能使得控方不再需要逐一证明违法、责任阻却事由。然而如前所述，对于这种推定的效力来源并非没有疑问。国内亦有学者指出，“此处的‘推定’不过是一种基于经验法则的逻辑推论而已，不属于强制性推定。”(51)只要承认犯罪构成是形式判断和实质判断的统一，行为符合犯罪构成，在经验法则上也很可能具有社会危害性，因此在犯罪构成体系之下，在刑事证明中同样维系类似的推定并不存在根本障碍。 总之，即使传统犯罪构成体系存在着诸多无法克服的缺陷，无论如何也不能得出结论说其无法实现对刑事诉讼证明的指导。至少是在诉讼证明的层面，论者似乎把德日三阶层犯罪论体系的诉讼机能过于理想化了。其实，所谓的犯罪论体系对刑事证明的指导作用主要是通过划定犯罪成立条件、固定控方公诉事实的机能实现的。而不论二阶层、三阶层、还是四阶层的犯罪论，本质上都是关于犯罪成立条件的理论，都能固定公诉事实的范围。因此，解决排除犯罪性事由的证明问题，不是必须摒弃现有的犯罪构成体系。在此基础上，我国对排除犯罪性事由的证明责任分配，也能够借鉴两大法系共通的方案。 (二)借鉴两大法系共通的证明责任分配方案 在借鉴英美法系和大陆法系共通的证明责任分配规则基础上，笔者对我国排除犯罪性事由的证明责任分配方案提出如下设想。 第一，排除犯罪性事由的证明责任只能由控方负担，不能由被告人承担。主张借鉴英美法系的论者，往往支持将排除犯罪性事由的证明责任分配给被告人，即若排除犯罪性事由是否存在难以查明，也可认定被告人有罪。然而，这种让被告人承担证明责任的方案不仅违背大陆法系历来的刑事证明理论，即使放在英美法系，也因为正当性的欠缺遭到批判。根本上，它与刑事诉讼“去私法化”的历史发展趋势不相契合。在我国，让被告人对排除犯罪性事由承担证明责任还可能与现行法律存在冲突。我国《刑事诉讼法》第五十七条、第五十八条规定，人民检察院应当对证据收集的合法性承担证明责任。这就是说对于非法证据排除的程序法事实，法律规定由控方承担证明责任。排除犯罪性事由关乎实体罪责，在没有明确法律规定的情况下，更没有理由让被告人承担证明责任。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十二条第二款规定：“证明被告人已满十四周岁、十六周岁的证据不足的，应当认定被告人不满十四周岁、十六周岁。”这也直接表明关于刑事责任年龄的事实由控方承担证明责任。 第二，被告人对排除犯罪性事由存在争点承担主张责任，争点存在的判断标准应当尽可能在程序上予以明确。基于大陆法系庭审模式和主张责任的特点，有必要明确争点存在的标准，具体应当比照启动非法证据排除调查的标准而定。经最新修订的《刑事诉讼法》第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。”这些规定对于排除犯罪性事由的争点审查都具有参照意义。相应的，审判人员只要认为排除犯罪性事由“存在疑问”，即认为争点存在，此后就应当对其展开法庭调查，由控方对其不存在承担证明责任。 (三)排除犯罪性事由证明责任分配的适用：以正当防卫为例 正当防卫是杀人、伤害案件中最常见的辩护事由之一。实践中司法机关对正当防卫的辩护理由一般较为重视，但判决书的说理却十分粗放，普遍使用“对被告人提出的辩解或辩护人提出的辩护意见不能采纳”。“被害人确有过错，但不符合正当防卫构成要件”类似的用语。然而，这些表述并不具有说服力，因为它可能将正当防卫的事实认定和法律适用混为一谈——辩护意见未被采纳，既可能是对正当防卫的事实没有形成争点，也可能是对正当防卫的事实经过法庭调查确不存在，还可能是根据查清的事实不符合实体法上正当防卫的成立条件。前两种情形属于诉讼证明(事实认定)问题，后一种情形属于法律适用问题。以下举例说明排除犯罪性事由的证明责任分配规则。 例如，在被告人甲涉嫌杀害妻子乙的案件中，甲在法庭上辩称自己杀乙系正当防卫，因为其妻乙首先使用工具对自己施暴。根据排除犯罪性事由的证明责任分配规则，本案的分析思路是：第一，被告人对于正当防卫的事实承担主张责任，甲只需自由证明正当防卫的事实可能为真，例如大致说明防卫时的事实情境，侵害因何发生，侵害发生时双方的位置，侵害人所使用的工具等等；第二，法院应对正当防卫的事实是否存在争点进行判断，即能否形成该事实存在疑点的心证，如考虑甲乙之间的力量对比，乙平时是否有对甲施暴的行为，甲所称的乙使用的施暴工具是否为现场勘验笔录所记载等等。若甲的主张和事实明显矛盾，则认为争点没有形成，可不予采纳并在庭审笔录和裁判文书中明确记载。若争点形成，则应启动对正当防卫事实的法庭调查；第三，一旦进入法庭调查，控方应负担正当防卫事实不存在的证明责任。在查清事实的情况下，法院可以直接适用法律，根据实体法规定判断正当防卫是否成立。而在事实不清的情况下，法院就应当根据证明责任分配规则裁判，控方的证明达到“确实、充分”的程度，就应当认定正当防卫的事实不存在，并在裁判文书中明确。经调查仍不能排除正当防卫的事实可能存在，根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，法院就应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的判决。可见，贯彻排除犯罪性事由的证明责任分配规则，不仅可以明确区分事实认定和法律适用，还能大大提高裁判文书的说理性，使得裁判的公正性得到社会公众的认同。 四、结论 排除犯罪性事由的证明是司法实务中的疑难问题，也是刑事证明理论的核心。两大法系的公诉事实范围不同，但所采纳的刑事证明责任分配方案可能达成共识：即对于排除犯罪性事由，先由被告人就其存在争点承担主张责任，然后再由控方就其不存在承担证明责任。这种分配方案既能支持无罪推定原则和规范的罪责理论，也能兼顾法益保护和诉讼效率。它既能适用于德日三阶层体系、英美二阶层体系，当然也能够适用于我国的犯罪构成体系。 我国刑法所规定的正当防卫、紧急避险、未达刑事责任年龄和不能辨认或不能控制自己行为的精神病人，都属于公诉事实的范畴，在存在争点时，应当由控方承担证明责任，被告人只承担主张责任。在具体适用过程中，应当参照我国《刑事诉讼法》对非法证据排除问题的有关规定，明确争点形成的标准和被告人承担主张责任的限度，提高裁判文书说理的准确性。这样，既有的理论和实践问题都能得到澄清。 入选理由及述评： 本文选题体现了刑法学理论和刑事诉讼法问题的有机结合。作者从刑法学近年来争议的犯罪构成入手，论述犯罪论体系下排除犯罪性事由的证明责任的不同，并指出对现有的犯罪构成体系的适用性。文章条理清晰，论证得当。全文体现了真正的法律制度“借鉴”而非“复制”，这在青年学者的研究中是较为难得的。 近5年相关研究文献精选： 1.黄海龙，李占州：论犯罪构成的有机性，《中国刑事法杂志》，2014（1） 2.彭文华：紧急避险限度的适当性标准，《法学》，2013（3） 3.张宝，侯华生：论自招危险之紧急避险的判断路径，《中国刑事法杂志》，2013（9） 4.欧阳本祺：正当防卫认定标准的困境与出路，《法商研究》，2013（5） 5.陈璇：论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件，《法学》，2011（1） 6.伍金平：正当防卫司法适用的困境探析——从一宗致不法侵害人倒地“猝死”案的定性之争切入，《河北法学》，2012（5） 7.汤火箭，叶睿：犯罪构成视野下正当防卫之证明责任，《天府新论》，2012（6） 8.初红漫：论构建以被害人过错为基础的刑事抗辩原则，《法学论坛》，2010（5） 9.徐振华，王星光：被害人过错的司法认定与适用，《法律适用》，2012（12） 10.吴丹红：犯罪主观要件的证明——程序法和实体法的一个联接，《中国刑事法杂志》，2010（2） 11.彭文华：犯罪构成:从二元论体系到一元论体系——以事实和价值关系论为视角，《法制与社会发展》，2012（6） 12.杜宇：犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展，《环球法律评论》，2012（1） 13.聂立泽，苑民丽：主客观相统一原则与刑事证明标准的层次性研究，《法学评论》，2011（2） 14.刘远熙：论推定对犯罪主观方面“明知”的证明意义，《广东社会科学》，2011（3） 15.孙远：证明对象、要件事实与犯罪构成，《政治与法律》，2011（8） 16.蒋兰香：污染型环境犯罪因果关系证明中被告人举证责任论要，《福州大学学报(哲学社会科学版）》，2010（2） 17.陈庆安：超法规排除犯罪性事由的体系建构，《河南社会科学》，2010（3） 注释： ①最高人民法院：《夏俊峰故意杀人案刑事裁定书》，http：//www.court.gov.cn/zgopwsw/zgrmfy/xs/201309/t20130927-157082.html，2014年2月13日访问。 ②参见孙远：《法律要件分类说与刑事证明责任分配》，《法学家》2010年第6期；杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明》，《环球法律评论》2012年第1期。 ③参见汪海燕、范培根：《论刑事证明标准的层次性——从证明责任角度的思考》，《政法论坛》2001年第5期；赖早兴：《刑事证明责任分配与犯罪构成要件》，《刑法论丛》第35卷，法律出版社2013年版，第206页；许乐：《“幽灵抗辩”与我国刑事证明责任分配制度之完善》，《西北大学学报》(哲学社会科学版)2013年第4期。 ④参见林钰雄：《刑事诉讼法(上)》，台北元照出版公司2007年5版，第471页。 ⑤周长军：《犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思》，《清华法学》2008年第3期。 ⑥Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,pp.58-62,2010.我国以往的研究将英美的两阶层犯罪论体系分为犯罪本体要件和排除合法辩护要件，可能是一种误解。参见前注⑤，周长军文。 ⑦432 U.S.197(1977). ⑧Model Penal Code §1.12(3)(1962). ⑨参见前注⑤，周长军文。 ⑩[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年1版，第242页。 (11)Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299(1977). (12)Stephen Saltzburg,Burdens of Persuasion in Criminal Cases,20 Am.Crim.L.Rev.393(1983). (13)参见[日]山口厚：《犯罪论体系的意义与机能》，付立庆译，《中外法学》2010年第1期。 (14)George P.Fletcher,Criminal Theory in the Twentieth century,2 Theoretical Inq.L.265(2001). (15)George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 YaleL.J.880(1968). (16)考虑到用语的多样性，有必要说明本文在客观证明责任、结果责任、说服责任大致对应的前提下讨论证明责任的分配。 (17)同前注⑩，小野清一郎书，第241页。 (18)同上注，小野清一郎，第244页。 (19)同前注②，孙远文。 (20)参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下卷）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第18页。 (21)同前注⑩，小野清一郎书，第245页。 (22)同前注(20)，松尾浩也书，第18页。 (23)例如，西田典之教授对构成要件就持违法有责类型说，因此主张通过构成要件的违法推定机能、责任推定机能实现其诉讼机能，由被告人对“有碍犯罪成立的理由”承担提出证据的责任。问题是，对于不采纳违法有责类型说的学者，如何论证构成要件事实对有责性的推定呢?参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2013年版，第51-54页。 (24)参见前注⑩，小野清一郎书，第248页；同前注(20)，松尾浩也书，第18页。对于这些用语之间的异同，就连刑诉法学者之间都存在争议。参见[日]萩原金美：《刑事訴訟における証明責任》，载《神奈川法学》第28卷第2·3号，第137页。认为三者大致可以对应的观点参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年第5版，第275页。 (25)参见上注，田口守一书，第275页。 (26)[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第12页。 (27)Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,p.451,2010. (28)C.M.V.Clarkson,H.M.Keating,S.R.Cunningham,Clarkson and Keating Criminal Law:Text and Materials,Thomson Reuters,p.273,2010. (29)Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,p.451,2010. (30)George P.Fletcher,Criminal Theory in the Twentieth century,2 Theoretical Inq.L.265(2001) (31)Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299(1977) (32)Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299(1977) (33)Model Penal Code §1.12(3)(1962) (34)Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,p.451,2010. (35)Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299(1977) (36)[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第649页。 (37)参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第384-389页。 (38)George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L.J.880,1968. (39)参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第47页。 (40)同前注(37)，乔治·弗莱彻书，第422页。 (41)George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L.J.880,1968. (42)[日]川出敏裕：《無罪の推定》，《法学教室》2003年第1期。 (43)George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L.J.880,1968. (44)George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L.J.880(1968) (45)同前注(42)，川出敏裕文。 (46)同前注⑤，周长军文。 (47)孙远：《证明对象、要件事实与犯罪构成》，《政治与法律》2011年第8期。 (48)参见前注②，杜宇文。 (49)参见周光权：《犯罪论体系在中国的论争与发展》，《国家检察官学院学报》2010年第1期。 (50)黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。 (51)同前注⑤，周长军文。
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