摘要：《北美自由贸易协定》首先提出了在国际投资仲裁中引入透明度的问题，随着《透明度规则》和《透明度公约》的相继出台，推进国际投资仲裁的透明度改革成了国际社会的热点。透明度规则突破了仲裁基本的秘密性原则，为解决国际投资仲裁中出现的新问题提供了新思路。然而，尽管在投资仲裁中引入透明度规则能推动建设开放透明的投资环境，满足东道国公民对程序公开的要求。但由于理论和实践经验的不充足，透明度规则的引入亦为国际投资仲裁带来了增加仲裁成本、弱化仲裁特性等问题。针对正在进行的透明度改革，中国应格外重视透明度改革，转变固有观念、在透明度改革中借鉴别国经验并完善国内法律体系、重视透明度规则的例外要求，成为这场改革的受益者。
关键词：投资仲裁；透明度改革；启示
前言
在解决国际商事纠纷的诸多途径中，仲裁作为一种和平解决争端的方式，其历史可以追溯到古代。国际投资仲裁与国际商事仲裁有着千丝万缕的联系，其许多规则都以国际商事仲裁为范本,[1]秘密性原则在国际投资仲裁中扮演着至关重要的角色。但随着国际商事活动的蓬勃发展，秘密性原则在实践中遭到了挑战。过重强调投资者权益保护的秘密性原则缺少了对公共利益的关注，不利于保护投资东道国的利益。[2]根据联合国贸易与发展会议的统计，2016年全球对外直接投资额高达1.74万亿美元，[3]国际投资活动的飞速进步为国际经济的发展提供了强劲的动力，但与此同时，因投资争议引发的仲裁案件数量也在不断增加。根据联合国贸易与发展会议的最新统计，截止到2017年12月31日，2017年投资者依据国际投资保护协定申请仲裁的案件共有72件，[4]这一数目还在持续上升。在实践中，这些投资仲裁往往以东道国败诉结尾。败诉的东道国在承担巨额赔偿责任的同时，还经常被迫修改乃至废止旨在维护本国重大公共利益的措施。
为了应对这些问题和挑战，针对投资仲裁的透明度改革的呼声越来越高，理论界和实务界纷纷提出在国际投资仲裁中引入透明度规则的建议。针对这一设想，不同的学者提出了不同的观点。支持透明度改革的学者如塞巴斯蒂安（Zoellner Car-sebastian）认为不仅应在国际投资仲裁中贯彻透明度改革，还应当将透明度规则引入整个国际经济法体系，使其成为国际经济法的基本原则之一。[5]反对透明度改革的学者也表达了他们的担忧。前ICSID副秘书长帕拉（Antonio R.Parra）就认为透明度改革的深入会突破投资仲裁秘密性的基本特性，从而使法院判决与投资仲裁结果的差别越来越小，在实践中会影响争议双方对仲裁的选择。[6]
一、透明度规则之定义
尽管透明度问题很早就进入公众的视线，但是学界对于透明度规则在投资仲裁中的具体内涵一直没有一个明确的观点。在国际贸易组织的框架下，透明度是指对于本国制定或者实施的与国际贸易有关的法律法规、司法判决以及贸易政策，作为国际贸易组织成员国的国家都应当将其及时予以公布，使其他成员国在第一时间知悉[7]。笔者认为所谓透明公开，是指在某一制度中强调制度运作的民主性、公开性，使这一制度的各个环节都在民众的监督之下进行。透明度规则要求仲裁庭改变原有模式来促进仲裁的透明公开，包括：（1）向公众公开仲裁过程中所依据和产生的文件；（2）允许非争议方或者第三方参与仲裁；（3）允许公众旁观仲裁过程。
二、引入透明度规则之不足
尽管在投资仲裁中引入透明度规则存在着诸多优势，但是在实际仲裁活动中，由于理论和实践经验的不充足，透明度改革亦为国际投资仲裁带来了如下问题。
（一）透明度规则增加仲裁的成本
在投资仲裁中引入透明度规则的主要方式是公开仲裁过程中的文件信息，允许公众出席旁观部分或者全部庭审，允许第三人或非争议当事方出庭向法庭陈述意见。我们不可否认这些方式对于保障公众对仲裁过程的参与权与知情权，加强对仲裁过程的监督是有好处的，但是这极大地加重了仲裁的成本，这一成本的加重也是多方面的。一方面，这会造成仲裁经济成本的增加，仲裁庭为使与仲裁有关的信息被社会公众知晓，需要借助一些外部媒介，这将为仲裁带来额外的经济成本，而且仲裁信息需要传播的范围不同也会导致不同的费用，这部分费用由谁承担也没有具体的规定和标准。[8]另一方面，这也可能造成不必要的迟延，导致时间成本的增加。比如在网站上公布消息或者翻译信息需要时间，除此之外，接受法庭之友的意见更是一个不可估量的时间因素。因为即使第三人在提交材料时就已经准备好所有的信息，仲裁庭在第三人提交材料后仍然需要对材料进行审查，检查第三人的身份是否真实，甄别第三人提供的材料是否可采，判断第三人提供的材料是否有利于投资争议的解决，这也会增加仲裁的时间成本。
（二）透明度规则弱化仲裁的特性
尽管投资仲裁的双方当事人是地位不平等的公法人和私法人，但是投资仲裁调整的归根结底是投资者与投资东道国之间的商事及贸易活动，这类关系属于私法法律范畴。且从仲裁的角度而言，投资仲裁是争议双方当事人自愿达成协议、根据投资条约的规定将争议交给与案件无关的第三方，由第三方组成仲裁庭对争议进行仲裁，并且受由此产生的仲裁裁决约束的一种制度。在仲裁中，当事人的合意是仲裁庭获得仲裁权的基础，因而争议双方当事人对仲裁的很多事项都应当具有决定权，例如他们可以决定是否将仲裁中产生的文件公开，是否允许文件全部或者部分公开等,秘密性是投资仲裁被认为超过向法院系统提出诉讼的一项关键优势。[9]然而在投资仲裁中引入透明度规则会破坏争议双方当事人的自主权，泄露当事人不想泄露的隐私或者商业秘密。2003年ICSID仲裁规则规定只有在征得争议双方同意的情况下仲裁的审理才能公开，非争议当事方才可以被允许出席仲裁的庭审，[10]此时仲裁庭庭审以不公开为原则，公开为例外。根据修订后的ICSID仲裁规则，除非一方当事人不同意公开审理程序，非争议方可被允许出席全部或者部分庭审。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆综合上述表达，可以明显发现在修订后的ICSID仲裁规则情况下，庭审公开是原则，庭审不公开是例外情况，当事人只有在明示反对的情况下才能使庭审不公开，这一修订明显限制了当事人的自主权，赋予了仲裁庭本身更多的自由裁量权，导致仲裁庭的地位不断上升，当事人的自由选择权变弱，投资仲裁逐渐接近于诉讼，仲裁本身的特点被不断弱化的后果。
三、透明度规则改革对中国之启示
根据联合国贸易发展会议发布的《2017年世界投资报告》，尽管受全球经济形势低迷的影响，2016年全球外国直接投资额下降至1.75万亿，中国的外商投资额逆势上扬，2016年首次成为全球第二大对外投资国。[11]据统计，目前中国已经与超过130个国家签订了双边投资保护协定。[12]上述数据表明中国的海外投资规模在近些年不断扩大，然而在此情况下中国经历的投资实践和经验却比较缺乏。因而在应对透明度改革时，中国既要积极加入改革，又要持谨慎态度考量在改革过程中可能出现的问题。为了更好地顺应改革的浪潮，笔者对中国参与透明度改革提出如下建议：
（一）审慎对待透明度规则 对不同国家区别对待
由于我国目前刚刚完成从资本输入国向资本输出国的转型期，在身处不同角色时也应采取不同的措施。一方面，作为资本输出国的角色，我国应当加强对海外投资的保护，规避因东道国政府而产生的政治风险等，从公民参与的角度，中国也要重视公民对知情权的要求；[13]另一方面，中国作为资本输入国时面对的主要对象是发达国家，与欧美发达国家相比，我国的经济发展不成熟，法律法规层面也并不完善，因而此时中国应当着重保护本国公共利益，可采用在条约中规定国内管辖权等措施对本国利益加以保护。
（二）完善国内法律体系并借鉴别国经验
由于缺乏经验，中国在国内法层面对透明度规则一直持消极态度，这在一定程度上也阻碍了中国参加透明度改革。因而在今后的发展中，中国应当吸取先前的教育，注重国内立法与国际条约的衔接，通过制定相关的法律文件，建立起完整的法治体系。在完善本国法律体系的过程中，中国可以结合我国国情借鉴他国经验。美国作为透明度原则的大力倡导者，在法律体系层面已经积累了不少经验，中国可以吸取其精华，制定符合我国国情的投资范本。
（三）重视透明度规则的例外要求
在2013年中国与美国的BIT谈判中，中国政府接受了准入前国民待遇和负面清单的要求。中美的BIT谈判一直以来是以美国2012年BIT范本为基础的，美国2012年BIT范本的许多内容在中国之前的BIT中都没有出现过，美国2012年BIT范本的许多要求都是超过我国BIT发展水平、不符合我国现状的，如果中国在谈判中全盘接受美国2012年BIT范本的高要求，无疑是会损害自身利益的。因而，在透明度规则不利于我国时，应格外重视透明度规则的例外情形。对文件公布和审理程序公开要求较高的仲裁规则和国际投资条约，可能对我国的机密利益造成妨害。为应对这一问题，中国可以考虑通过发展技术手段实现对秘密信息的保护。
参考文献
[1]Aron Broches,The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States ,(Vol.136.Recueil des Cours 1972),pp388-395
[2]Knahr,cand Reinisch,A.(2007),Transparency versus Confidentiality in International Investment Arbitration-The Biwater Gauff Compromise,The Law and Practice of International Courts and Tribunals,p.97.
[3]http://www.world investment report.org/.，最后访问时间为2019年1月10日.
[4]http://investment policy hub unctad.org/ISDS/Filter By Year.，最后访问时间为2019年1月10日
[5]Car-sebastian Zoellner,Transparency Analysis of an Evolving Fundamental Principle in International Economic LawMichigan Journal of International Law;Vol.27(2006),p.55.
[6]Antonio R.Parra,Commercial and Investment Arbitration: How Different Are They Today?,ICSID Working Paper on International Investment Number 2015/1.Available at http://www.icsid.org/dataicsid/25/3/34786913.pdf..
[7]沈四宝：《世界贸易组织法教程》，对外经济贸易大学出版社，2005年版，第59页。沈四宝：《世界贸易组织法教程》，对外经济贸易大学出版社，2005年版，第59页.
[8]Junji Nakagawa,Transparency in International Trade and Investment Dispute Settlement,( Oxford University Press 2011),p.6
[9]The discussion in Alan Redfern etal,Law and Practice of International Commercial Arbitration (Sweet & Maxwell Publishers,4"' ed,2004) paras 1.53-1.60.
[10]ICSID仲裁规则（2003）第三十二条。
[11]http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/，最后访问时间为2019年1月12日
[12]http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/201803/20180302722831.shtml，最后访问时间为2019年1月13日
[13]Amokura Kawharu,Public Participation and Transparency in International Investment Arbitration: Suez v.Argentina,4 N.ZY.BInt'l L159 (2007),p.5.
论文作者:顾颖琦
论文发表刊物:《知识-力量》2019年9月31期
论文发表时间:2019/7/16
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