论独立董事责任保险制度，本文主要内容关键词为：独立董事论文,保险制度论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
独立董事制度是国际上广泛适用的完善公司治理的重要制度，在我国上市公司中也引入了独立董事制度。随着我国上市公司董事和高管人员民事赔偿责任制度的确立，上市公司的预期风险逐渐增大，追究董事个人赔偿责任的诉讼也有日渐增多的趋势。独立董事由于时间、知识结构、经验、所处环境等方面的制约因素，难免会出现遭内部董事架空、判断失误、泄露公司机密等情况，从而承担着重大的责任与风险。在这种情况下，独立董事对其任职风险转移的要求也会越来越高。开办独立董事职业责任保险是国外普遍寻求的救济方式，如美国独立董事制度的成熟就是伴随着独立董事责任保险一起成长的。因此，在我国引入独立董事制度的同时，也应逐步建立和完善独立董事责任保险制度。
一、独立董事责任保险的内涵及其在我国的发展
独立董事责任保险是指当独立董事在行使职权时因工作疏忽或行为不当（恶意、违背忠诚义务，信息披露中故意虚假或误导性陈述，违反法律法规的行为等除外），导致第三人（包括股东、债权人等）遭受经济损失而依法应承担个人经济赔偿责任时，由保险人按保险合同的约定支付该董事进行抗辩所支出的有关法律费用，并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的一种职业责任保险。该险种保障的对象仅限于上市公司的独立董事，而不包括非独立董事和其他高层管理人员。
2001年8月16日，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见），认为“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。2002年1月9日，中国证监会和原国家经贸委联合颁布了《上市公司治理准则》（以下简称《准则》），《准则》第39条规定“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”
2002年1月23日，中国平安保险公司与美国丘博保险集团合作推出“公司董事及高级职员责任保险”，开创了我国董事责任保险的先河。该保险推出后不到2个月，就有600多家上市公司进行咨询。可见，在我国开办独立董事责任保险不仅获得了理论界较广泛的认同，而且也成为实务界的现实需要。但令人遗憾的是，时至今日我国独立董事责任保险制度仍未推出。
二、独立董事的责任
独立董事在上市公司中的作用主要有：(1)制衡控股股东；(2)提高公司战略决策的科学性；(3)对经营者的选择、公司财务状况及董事会、经理人员的经营业绩作出独立判断；(4)对董事会、经营者的决策、公司信息披露等方面行使监督权。因此，其责任主要有：
1.善管责任
《指导意见》明确指出，独立董事除具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，还被赋予以下特别职权：(1)重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所。(3)向董事会提请召开临时股东大会。(4)提议召开董事会。(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构。(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
《准则》第50条也作出规定，“独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人以及其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”
2.忠实责任
忠实责任要求独立董事在经营业务时，其自身利益与公司利益一旦发生冲突，必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。独立董事的忠实责任包含两个方面的内容：一是主观性责任，即其应当在强制性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大限度地实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意地为公司利益服务；二是客观性责任，即其行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与已有关的第三人谋求在常规交易中不能或者很难获得的利益。
3.对作为第三人的股东的责任
独立董事对作为第三人的股东的责任，不同于民法上的侵权行为，而应受到《公司法》的制约。独立董事在负有一般侵权行为责任的同时，亦负有《公司法》规定的责任。独立董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使没有一般的侵权行为所要求的对第三人加害的故意或过失也要负责；独立董事若因故意或过失给第三人造成损害，负有一般的侵权行为责任。[1]
4.社会责任
独立董事的社会责任是指独立董事不能仅仅将为公司股东赢利作为自己的目的，还应该最大限度地增进股东利益之外的社会利益，包括雇员利益、消费者利益、债权人利益、竞争者利益、社区利益、环境利益、社会弱者利益以及整个社会公共利益等内容。
三、独立董事面临的职业风险
1.独立董事难“独立”的风险
我国设置独立董事的目的之一，就是在我国上市公司股权结构高度集中、“一股独大”现象突出、中小股东利益屡屡受侵的状况下，加强对董事会尤其是内部控制人的监督，使独立董事成为全体股东利益，尤其是中小股东利益的捍卫者。而据《上海证券报》推出的调查数据显示：我国目前63%的独立董事为上市公司董事会提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名；在接受调查的独立董事中，在董事会表决中从未投过弃权票或反对票的达到1/3,35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见。因此，独立董事的产生不独立，使得独立董事不能保持其经济、人格等的独立，进而被内部董事同化，成为“花瓶董事”、“人情董事”，这是我国开办独立董事责任保险时不得不考虑的现实风险。
2.独立董事的道德风险
2004年12月7日，中国证监会发布的《关于加强社会公众股股东合法权益保护的若干规定》指出：“重大关联交易、聘用或解聘会计师事务所，应由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。经全体独立董事同意，独立董事可独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询，相关费用由公司承担。”由于独立董事被赋予了特别职权，承担着重大的责任，因此，在独立董事对个人利益的关注及其维护公众股股东利益的过程中，对独立董事的良知、公信等道德的要求也就更高。
3.独立董事能力欠缺的风险
由于我国没有完善的职业经理人市场，独立董事通常是由技术、经济、法律、财务或管理等方面的知名学者担任。他们虽然具有丰富的专业理论知识，但在企业管理和资本运作等实践经验方面尚比较欠缺，而且缺乏足够的时间、精力对企业进行深入的了解，以及对董事和高管人员的经营进行有效的监督。所以，独立董事能力欠缺所导致的企业经营风险，也是我国开办独立董事责任保险应考虑的问题。
4.独立董事对第三人所负责任的风险
股东因独立董事职务执行中的故意或重大过失而蒙受的经济损失，可以直接以自己的名义追及独立董事的责任，此时独立董事面临着作为第三人的股东起诉的风险。据美国wyatt公司的调查，在所有的索赔案中，由公司股东提出的诉讼索赔高达52%。这类诉讼一般索赔标的额较大，调查取证难，而且还附以不菲的法律费用，如律师费、诉讼费及其他事先约定的费用等。这是独立董事无论从经济上还是从精力上都难以承受的，亟需通过独立董事责任保险来转嫁这一风险。
5.独立董事未尽善管责任的风险
独立董事因自身存在的经验、能力欠缺和判断失误，导致其在履行职责时可能会出现过失、疏忽等行为，给公司造成一定的经济损失。此外，独立董事的独立性决定其与公司“内部人”之间要保持一定距离；而这种独立性越大，距离就越远，其获取信息就越不完全，所以独立董事根据信息作出分析、判断的失误率会明显大于内部董事。这一风险是独立董事在其执业过程中所无法避免的。
6.独立董事未尽忠实责任的风险
独立董事虽不如内部董事和公司的关系那么紧密，但仍然掌握着公司的大量信息资料；这些资料一旦泄露或丢失，将会给公司造成十分严重的后果。独立董事出于疏忽、过失而并非故意的行为，在没有得到法律允许或股东大会同意的情况下，将公司机密泄露给他人，或超越公司章程授予的权限所进行的活动而给公司造成的经济损失，可以通过独立董事责任保险转嫁给保险公司。
7.独立董事实施创新的风险
在激烈的市场竞争中，独立董事仅做到忠诚、勤勉、谨慎是远远不够的，还必须敢于创新，为企业寻找发展机会，为股东多创利润。在这一过程中，独立董事的决策失误等过失行为也会给企业利益带来损失。
此外，我国信息披露制度不健全，内部董事和高级管理人员传递信息失真，独立董事在信息披露中的虚假或误导性陈述等，也是引发独立董事执业风险的重要因素。
四、建立独立董事责任保险制度
过重的责任会造成独立董事权利、义务的失衡，挫伤其积极性，最终使其以保守姿态来履行职责，或者干脆拒绝接受这一职务。从长远看，这种消极的后果会降低独立董事的整体素质，扼杀其积极性和创新精神。目前在我国上市公司中开办独立董事责任保险，并借助这种风险转移机制来降低经营者因过失行为而导致的责任，应注意如下问题：
1.保险的分类
独立董事责任保险按保险人承担保险责任的基础不同，可以划分为索赔型和事故型两种责任保险。
索赔型责任保险是指第三人向被保险人请求赔偿的事实发生在保险期间，保险人应对被保险人承担保险金给付责任的保险。其基本要素在于：(1)被保险的独立董事在行使其职责期间有不正当的行为；(2)不正当行为引发了第三人的索赔，独立董事因之而遭受损失；(3)第三人的首次索赔请求发生于保险单的有效期间。事故型责任保险指保险人承诺对被保险人因为约定事件的发生而产生的损失予以补偿，但该约定的事件仅以对第三人有所影响且在保险单约定的期间内所发生的事件为限。在我国独立董事责任保险制度中，事故型的保险不宜过多采用。因为在这种类型的责任保险中，保险事故的发生与否，或在多长时间内发生难以预测。对于保险公司而言，从事这种相对不确定的保险业务，不利于有效地评估损失率、提留准备金以及明确保险费；而且在实践中，如何证明被保险人的不正当行为发生于保险单的有效期间，也颇费周折。[2]
2.承保对象
我国《保险法》第21条第2款规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。”因此，独立董事责任保险的被保险人，毫无疑问就是指满足《指导意见》有关独立董事任职资格规定的独立董事，并包括上市公司过去、现在和将来的独立董事。另外，独立董事因过错行为被提及索赔，其配偶如因配偶身份被连带提及索赔，保险公司须将其配偶的损失视同被保险独立董事的损失予以承保。
3.保险范围
“保险范围应包括那些恪尽职守但仍造成了他人损害的董事，从而保护那些为促进公司的商业利益而作为的人，而不是违反公司利益的人，由此违反对公司所负之义务不能包括在保险范围之内。”[3]因此，独立董事的责任保险范围包括：(1)独立董事在行使职权过程中，由于本人的疏忽、过失行为导致第三人遭受经济损失而应承担的赔偿责任及相关的法律费用；(2)独立董事本人无过错，但因其职务而须承担的连带经济赔偿责任及相关的法律费用；(3)公司补偿保险责任，即独立董事在行使职权过程中，因其疏忽、过失行为导致第三人遭受经济损失时，公司依法就其过失行为对第三人承担的赔偿责任。[4]
在确立独立董事的责任保险范围时，还要特别注意：(1)独立董事的保险责任应以一般过失行为所致损害为据加以界定，至于重大过失和故意行为等所致损害，保险公司不予承保；(2)符合“经营判断原则”（注：“经营判断原则”是美国公司法中关于董事免于就合理性的经营失误承担责任的一项重要法律原则。根据该原则，如果独立董事在作出经营判断时符合以下三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：(1)他与该项交易无利害关系；(2)他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；(3)他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。也就是说，独立董事在作出经营决策时，是尽其商业上专业知识及经验作出的诚信判断，因此无论该决策是否使公司实际获利，对于其忠实责任并没有违反。此时，独立董事就可被免除个人赔偿责任，保险公司仅承担其因诉讼、索赔引起的各种法律费用，如律师费等。）的独立董事决策行为不列入责任保险范围；(3)符合有关法律法规要求的独立董事决策行为不列入责任保险范围；（注：我国《公司法》第118条规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”《准则》第38条也有同样规定。独立董事的行为符合上述规定，亦被免除个人赔偿责任，保险公司仅承担其因诉讼、索赔引起的各种法律费用。）(4)独立董事虽然作出失误的执业判断意见，但已经非独立董事所指定的中介机构鉴证，所产生的不良后果应豁免独立董事的责任，保险公司仅承担其因诉讼、索赔引起的各种法律费用。
4.独立董事的除外责任
除外责任是指保险人依照法律的规定或保险合同的约定不承担保险责任的情形，它可以是法定的条款，也可以是当事人在保险合同中约定的条款。其目的在于严格限制保险范围，不使独立董事责任保险制度蜕化为独立董事逃避法律责任的工具。除外责任一般应包括以下内容：(1)独立董事违反法律法规和公司章程规定所导致的经济赔偿责任；(2)独立董事的欺诈及恶意行为所导致的经济赔偿责任；(3)独立董事的重大过失行为所导致的经济赔偿责任；(4)独立董事从事与其任职公司职务无关的行为所导致的经济赔偿责任；(5)独立董事从事与保单规定无关的业务或活动所导致的经济赔偿责任；(6)独立董事因不可抗力而造成的经济损失；(7)按法律规定或保险惯例应由其他险种承保的经济赔偿责任；(8)保险人有足够的证据证实投保人在投保以前就已觉察到可能发生的损失，可以拒绝赔偿；(9)当事人在保险合同中约定的有关排除条款。
5.保险金额与保险费率
保险金额是保险人承担保险责任的最高责任限额，保险费率是保险人收取保险费的依据。独立董事责任保险市场需求大，保险费收取相对较高。但由于投保人分属不同行业，经营状况不易把握，且第三人的索赔极难确定，其风险也高。因此，保险公司在确定该险种的保险金额与保险费率时，除了要保证承保面和大数法则的基础之外，还应考虑上市公司的下列因素：(1)公司所处的行业；(2)公司治理结构的质量；(3)公司管理层的质量与信誉；(4)公司财务状况和资产结构状况；(5)公司信息披露程度；(6)公司的索赔历史；(7)公司是否有海外分支机构；(8)公司未来的发展方向；(9)独立董事的知识结构、任职能力和职业道德状况；(10)保单所规定的最高赔偿限额和免赔额的具体情况。
6.保险费的承担
有学者认为，独立董事的选举权在股东手中，而且《准则》第39条明确规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险”，因此应该由上市公司支付独立董事责任保险费；也有学者认为，上市公司为独立董事责任保险买单，实际上是把风险转移给上市公司的投资者，这样就违背了权利与义务相对称的原则，会使市场的风险承担体系发生紊乱，因此应该由独立董事个人承担该费用。笔者认为，独立董事由公司外聘而来，且责任重大，如果要求其自行承担保险费，在其激励机制尚未健全的今天，将会制约我国独立董事制度的完善与发展。因此，可由上市公司与独立董事按一定的比例共同负担保险费（如在美国，该费用一般是公司支付90%，被保险人支付10%）。这样既能调动独立董事的积极性，给其必要的约束，增强其责任感，也符合发达国家独立董事责任保险制度的惯例。
7.赔偿金
保险人应承担的赔偿金包括：(1)独立董事个人承担的经济损失；(2)被保险的上市公司在保险公司之前对独立董事所做的补偿；(3)独立董事应对仲裁和诉讼而发生的相关法律费用。当然，低于免赔额的赔偿以及超过最高赔偿限额的部分，保险公司不予承担赔偿责任。
8.保险期间
保险期间是保险人根据保险合同规定而承担赔偿责任的期限。对于保险期间，存在着两种截然不同的态度。一种观点（以美英法为代表）认为，保险人的赔偿责任是基于被保险人受到他人的赔偿请求而产生，因此，该赔偿请求必须发生在保险期内；至于董事的不当行为是否发生在保险期内则被忽略。如果董事在保险期间做出了不当行为，但受害方在保险期届满后才向其提出索赔请求，保险人对该董事因此而遭受的损失不予赔偿；相反，如果请求发生在保险期间，但该请求所追究的不当行为是该董事在保险期间之前做出的，保险人仍然负责赔偿。[5]另一种观点（以日本为代表）认为，保险人只有在董事的不当行为、对该董事的损害赔偿请求同时发生在保险期间内才承担赔偿责任。因此，对董事在保险期间之前的不当行为的损害赔偿请求，即使发生在保险期间，仍不能获得赔偿。
我国的董事责任保险采用了美国的做法。为保持其一致性，建议在独立董事责任保险中亦采用同样做法，即独立董事被他人提出赔偿请求的事实必须发生在保险合同约定的期间，至于其不当行为和实际损失是否发生在保险期间在所不问。
9.损失
损失的定义应当与“不正当行为”、“索赔”两个概念综合起来考虑。就保险公司的责任而言，其只对损失负责，而不对独立董事的不正当行为负责，亦即在不正当行为没有造成损失的情况下，保险公司不予补偿；就第三人的行为而言，其基于合法的权利要求独立董事承担责任，只是一种法律上的或然性，尚未经有关机关裁决而成为一种现实的责任。此外，我国《保险法》将责任保险列入财产保险合同中，按照这一条例，责任保险的标的应是指被保险人的民事损害赔偿责任。据此，独立董事责任保险中的“损失”，即是指被保险人所应承担的民事损害赔偿金。
在独立董事责任保险合同中，损失的范围应明确约定，以确定保险赔偿的范围。此外，保险公司也会在保险单中对不属于独立董事责任保险范围的“损失”予以规定：(1)被保险人被免除赔偿的部分；(2)依法所应支付的税金、罚款、罚金；(3)惩罚性或示范性的损害赔偿金；(4)按照保险单的解释，依法不予保险的事项。[6]但独立董事因该诉讼而产生的有关法律费用，应视为保险合同中的损失，不能被排除在保险范围之外。在被保险人被宣告无辜时，则尤为如此。
10.不正当行为
普通法国家对董事责任保险中“不正当行为”的典型定义包括：(1)董事、经理在其职责以内，违反义务、过失、错误、不实陈述、引人误解的陈述、作为、不作为等行为；(2)仅只因为其是公司董事、经理而对其提出的索赔要求。[7]独立董事不正当行为的界定可以参照上述内容展开，它实际上确定了可获保险赔偿的独立董事的行为标准。
11.索赔
索赔包括第三人对被保险人的现实经济要求或主张以及被保险人对保险人的经济赔偿要求，其中前者是保险人支付独立董事责任保险赔偿金的前提和依据。根据美国法院的有关判例，索赔不仅限于启动诉讼或仲裁程序，还包括以口头、书面或其他恰当的形式提出的索赔行为（保险合同另有规定除外）。我国《保险法》没有对索赔予以解释，但实践中通常要求索赔只能以诉讼或仲裁的方式提出。独立董事面临的索赔请求可能是多方面的，如公司股东、债权人、银行、公司现在或以前的员工、公司破产清算机构、公司商业伙伴、公司竞争对手等。但有一点应明确，提出索赔请求的必须是除上市公司及其大股东以外的第三人，否则可能会发生保险欺诈行为。如日本的普通董事责任保险合同中规定，董事向公司提出的损害赔偿请求、公司直接向董事提出的损害赔偿请求、拥有一定数额以上（一般是总发行股的5%以上）的大股东所提出的损害赔偿请求，均不在董事责任保险的范围之内。[8]
12.独立董事的告知义务
《保险法》第21条第1款规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人”。为保护保险人的利益，独立董事对其个人信息，尤其是那些足以影响保险人是否同意承保或者确定保险费率的信息，负有保前告知义务；独立董事被第三人提出赔偿请求后，应在保险期间内或在赔偿请求发生后60天内，或在保险期届满后的60天内尽快通知保险人，即负有保后告知义务。当被保险人迟延提交通知时，保险公司可以彻底否认保险费的支出，也可以免于支付抗辩费用。
13.精神损害赔偿
目前我国独立董事学者化、名流化现象表明，上市公司聘请独立董事在很大程度上是看中了其名誉，并希望藉此提高公司的社会形象。现实中，独立董事因上市公司的违法违规行为而承担连带赔偿责任，甚至名誉受损时有发生。而名誉对独立董事来说是最宝贵的财富，一旦受损，就会降低独立董事的人力资本价值和市场价值，更会对视名誉为生命的学者造成巨大的精神损害。鉴于此，笔者认为，如果独立董事自身并无过错，而仅仅是因为其职务必须负连带责任，其因名誉受损而遭到的精神损失也应纳入独立董事责任保险的赔偿范围内。保险人可以参照中国证监会的决定、法院的判决或有关法规和司法解释，来确定此项赔偿金的标准和限额。
综上所述，独立董事责任保险制度的建立，能够激励独立董事积极参与公司经营活动并真正发挥监督作用，是对我国独立董事制度的完善和发展，也是对我国上市公司治理结构的进一步改进，对于保护投资者、净化证券市场、促进中国股市走向成熟都具有积极的意义。