民事诉讼中适用诉前保全之管见，本文主要内容关键词为：管见论文,民事诉讼论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
诉前保全是1994年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）确定的一项诉讼制度。民事诉讼法是在总结长期以来民事审判实践，特别是《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》实施以来的实践经验，适应改革开放，建立我国社会主义市场经济形势的发展，及时调整经济关系的需要而制订的，它确立的我国民事诉讼中的诉前保全制度实践证明是必需的。在我国审判实践中最早采用诉前保全措施的是海事案件中的诉前扣船。随着经济的发展，诉前保全逐渐扩大到了经济案件，如专利，商标侵权等案件等。这对于及时保护当事人的合法权益，在一定程度上预防和解决当前人民法院民事执行难问题，都具有十分重要的意义。本文拟就诉前保全适用中应注意的问题，着重于务实，从理论角度阐述一管之见，以期利于诉前保全制度的正确贯彻实施，充分发挥其应有的重要作用。
一、严格掌握诉前保全的条件
诉前保全，是指人民法院在受理案件前根据利害关系人的申请，由于情况紧急，为保护其合法权益免受难以弥补的损失和保证将来可能形成诉讼的判决得以执行，对被申请人的财产或争议的标的物，及时采取的临时性强制保全措施。诉前财产保全是相对于诉讼中财产保全而言的。因此，就财产保全的外延而言，诉前保全则是民事诉讼法中财产保全的一种。但诉前保全措施是在起诉前采取的。由于未经法庭审理和对方当事人的抗辩，人民法院对具体案情并不十分了解。所以，采取诉前保全措施，更应从严掌握，十分慎重。根据民事诉讼法和有关司法解释的精神，总结民事审判实践，人民法院采取诉前保全措施，应当具备以下条件：
（一）必须由利害关系人申请。所谓利害关系人，是指自己的民事权益正受到非法侵害，或与他人发生争议，如其合法财产将遭受损毁、隐匿、转移、变卖等，并在即将提起的诉讼中作为当事人的人。不是利害关系人或为了他人利益的人，都不能申请诉前保全。一般情况下，利害关系人应当亲自向人民法院申请诉前保全，只有在特殊情况下，才可由受利害关系人委托授权的人，以利害关系人的名义向人民法院申请诉前保全。利害关系人申请诉前保全，应向有管辖权的人民法院提出，这是指即将提起诉讼的受理案件人民法院。如果该案件几个法院都有管辖权的，应当由利害关系人在提出申请时选择，以保证诉前申请的管辖与将来提起诉讼的案件管辖具有同一性。不能向甲法院提出诉前保全申请后，又向乙法院提起与该诉前保全同一的诉讼。应当注意，如果利害关系人没有向人民法院提出诉讼保全申请，无论出现什么紧急情况，人民法院都不能依职权采取诉前保全措施。这是诉前保全与诉讼保全的根本区别之一。
（二）诉前保全的财产范围应限于与将来提起诉讼的案件有关的财物，即只能是即将提起诉讼案件的标的物，或者与标的物有牵连的财物，人民法院对于利害关系人申请诉前保全的财产种类、数量、现状、范围等，应当认真审查，切忌偏听偏信，轻易裁定保全财产范围，以免给被申请人造成不应有的损失，有失执法的尊严。此外，已作为其他案件终局执行（生效判决执行）的标的物或已被人民法院冻结、划拨、查封的财物，都不能作为诉前保全的财物，以防止和避免可能给被申请人与申请人恶意串通，进行法律规避提供可乘之机，和无形中助长某些法院地方保护主义势力滋长，而有损法律的尊严和人民法院的威信。还有，已被他方合法占有的抵押物、留置物，一般也不作为诉前保全的财物，否则，会损害抵押权人、留置权人依法享有的对抵押、留置财物的优先受偿权利。
（三）将来提起的诉讼必须是给付之诉，或者是包含给付之诉的诉的合并。也就是说，将来提起的诉讼必须有给付内容。因诉前保全的对象是双方争执的标的物，或者与争议有关的财物。采取诉前保全的目的是为了保证将来起诉的案件在判决后能得到切实执行，而执行必须是给付之诉，即必须有给付内容。因此，如果申请人将来的起诉不具有财产给付内容，采取保全措施也就失去了意义。单纯的确认之诉，变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉前保全。
（四）情况必须紧急。这是指利害关系人如果等到诉讼后申请保全，其合法权益会受到难以弥补的损失和造成无法挽救的遗患。情况紧急包含两个方面：一是主观的，指利害关系人与他人发生争议的标的物或者与争议有关的财物，正面临或正被毁损、转移、隐匿、变卖等。如双方争议的汽车正在被出卖、拆卸，争议的果园、果树将被砍伐、移栽等。二是客观的，指由于自然原因，如风雨侵蚀、气候变化等将造成某种财物的毁损、变质、腐烂，甚至自然灭失等，如季节性商品，鲜活、易腐烂变质及其他不易长期保存的物品。
（五）申请人必须提供担保。诉前保全是人民法院根据利害关系人的申请而采取的一种应急的临时性强制措施。对于申请人提出的保全理由，人民法院应当审查，而事实上，由于情况紧急和没有听取对方当事人的申辩，不可能一时查明。即使查明了申请保全理由充分，应予保全，也不能保证申请人将来一定起诉。起诉了，也未必一定胜诉。人民法院既要保护申请人的利益，又要防止因诉前保全而损害被申请人的合法利益。因此，申请人在提出诉前保全申请时，人民法院应当令其提供担保；拒绝提供担保的，人民法院驳回其申请。担保可以由申请人提供实物、现金或有价证券，也可以由保证人担保。以财产担保的，担保的财产价值应不低于保全财产的价额；保证人担保的，保证人的财产价值，亦应不低于保全财产的价额。
（六）利害关系人的申请必须在诉前提出。所谓诉前保全，当然是起诉前的保全，其保全措施只能在诉讼发生前采取。因此，如果在诉讼开始后一方当事人提出诉前保全申请，应告知其改提诉讼保全申请。申请人坚持不改的，人民法院应予驳回。
以上六个条件，笔者认为是人民法院适用诉前保全措施时应当具备的必要条件，缺一不可。
二、申请人对诉前保全享有的权利和应承担的责任
（一）享有对保全财产的相对优先受偿权
所谓相对优先受偿权，是指就保全的财物，在被申请人有多个债权人追偿的一般情况下，应当首先清偿申请人的债务。在共同诉讼中，如果债权人一方是多数，仅有一个或几个债权人申请诉前保全，人民法院判决被申请人败诉，而其所有财产又不足清偿所有债务时，申请诉讼保全人，应享有优先受偿权。对此尽管在司法界一直有争议，笔者认为应该是肯定的，理由是：
1.申请人对诉前保全的财产享有优先受偿权，符合公平合理、权利义务相一致原则。因为人民法院采取诉前保全，是以申请人的申请为前提，而且以申请人提供担保为必要条件的。不论是现金担保还是实物担保，在担保期间都使申请人对该项财产的占有、使用、收益、处分受到一定限制，丧失一部分可得利益。此外，民事诉讼法第96条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人财产保全所受的损失。”这就是说申请人在申请诉前保全、提供担保的同时，还承担着自己败诉后赔偿被申请人因此造成的财产损失的风险责任。而其他权利人，既不提供担保，也不承担因败诉而赔偿被申请人的财产损失的责任，若胜诉后与申请诉前保全人同样或均享诉前保全财产的利益，这不仅显失公平，也与权利义务一致原则相悖。
2.申请人对诉前保全财产的优先受偿权是民法抵押制度的延伸，人民法院根据申请人的诉前保全申请，责成申请人提供担保，而后采取诉前保全。被申请人提供担保的，人民法院解除诉前保全。由此可见，诉前保全实质上是申请人与被申请人通过人民法院适用的一种特殊的双向性互为抵押，保证兑现债权债务关系的法律措施。这是民法中的抵押制度在民事诉讼中的延伸和特殊体现。在抵押关系中，抵押权人对抵押物享有优先受偿权。因此，申请人对诉前保全的财产当然应享有优先受偿权。
3.申请人对诉前保全财产享有优先受偿权，有利于保护当事人的合法权益，也有利于预防和缓解当前人民法院民事诉讼中存在的执行难问题，在共同诉讼中，有的债权人起诉前明知不及时申请诉前保全，可能使将来的判决难以执行或不能执行，自己的民事权益遭受无可挽救的损失，却因“自己申请诉前保全要承担风险，到头来大家利益均等，不合算”的想法，而不申请诉前保全，错失良机，以致造成案件起诉到法院后无法采取财产保全或判决后无法执行。因此，给予申请人对诉前保全财产享有优先受偿权，既有利于保护当事人的合法权益，也有利于调动利害关系人申请诉前保全的积极性，使民事执行难问题适当得以解决。
为什么说申请人对保全财产享有的是相对优先受偿权呢？这是因为作为债权人申请的诉前保全，并不必然地排斥同案其他债权人同样申请财产保全权，这就决定了申请人的优先受偿权是相对权，即只相对于未申请诉前保全的债权人而言。在共同诉讼中，基于债权的平等性，全体债权人对债务人的财产申请保全权同样是平等的。当申请人申请诉前保全后，其他同案的债权人还可以在诉前另行申请保全。或者在诉讼中申请财产保全，形成多个财产保全同案并存，当全体债权人的财产保全请求都得到执行后，优先受偿权就自然消失。此外，由某一个或几个债权人申请而产生诉前保全，如债务人已没有其他财产可供再担保。这时，如果其他债权人自愿明示承认原诉前保全，并提供担保，或愿赔偿因诉前保全可能造成损失的，经人民法院审查属实认可，原诉前保全的效力就及于全体债权人，原申请人的优先受偿权也就自然消失，由所有债权人共同享有诉前保全带来的利益。因此，申请人对诉前保全财产的优先受偿权是有条件的，是相对权，不是绝对权。
（二）承担因诉前保全引起的赔偿责任
诉前保全引起的申请人赔偿问题，是诉前保全内容中不可分割的部分。民事诉讼法明确规定申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全而遭受的损失。由此可见，民事诉讼法一方面赋予申请人申请诉前保全的权利，以有效地保护其合法权益免受损害，另一方面又要求申请人严肃正确的行使这项权利。因诉前保全错误而给被申请人造成不应有损失的，则应当承担赔偿责任。这里的赔偿既是被申请人财产损失的补偿，又是对申请人滥用申请诉前保全权的制裁。
根据民事诉讼法的规定，因诉前保全构成的赔偿责任应具备两个条件：一是申请人申请有错误。这里包括申请全部错误和申请部分错误。如申请保全的范围过宽，申请保全的财物价值过大，超过实体权利请求的数额等。二是因申请诉前保全给被申请人造成了财产损失，而且该损失确系申请人的诉前保全申请错误造成。那么，在决定申请人的赔偿数额时，应如何认定和计算被申请人的损失数额？原则上应以积极的、直接的损失为限，不应包括消极的、可能的损失。但有时在调解情况下也可以适当的赔偿间接损失。实践中应注意掌握以下情况：
1.申请人如不在法定期限内起诉的，不免除其赔偿责任。申请人申请诉前保全后，不在法定（15天）期限内起诉，或干脆放弃诉讼，人民法院应依法解除保全措施，并对其因诉前保全给被申请人造成财产损失，不论其申请是否有错，均应赔偿被申请人的财产损失，以维护法律的严肃性。
2.如果申请人在诉讼中申请撤诉，并经人民法院裁定准许，或人民法院依法按撤诉处理，而被申请人因诉前保全造成的损失，申请人仍应承担赔偿责任。这是因为裁定准予申请人撤诉或人民法院按撤诉处理的形成，均是由于申请人的作为或不作为的放弃诉讼造成的，其性质相同于申请人申请。
3.申请人申请解除诉前保全，但已因诉前保全而给被申请人造成财产损失的，应承担赔偿责任。申请人承担赔偿责任的期间应计算至人民法院作出解除诉前保全裁定之日。
4.诉前保全的财产在保全期间，如因不可抗力的原因遭受损毁或灭失的，应根据《民法通则》的公平原则，在一般情况下，可免除申请人承担该项赔偿责任。
三、诉前保全执行与他案的保全执行、终局执行的竞合问题处理
所谓诉前保全执行与他案的财产保全执行、终局执行的竞合，是指一案的诉前保全执行的标的物与他案的财产保全执行或终局执行（执行程序中的执行）的标的物为同一债务人特定财产时，发生的执行间相互排斥矛盾的情况。
（一）关于重复查封、冻结的处理
近年来在司法实践中不断发生这样的情况，即一法院将某人的某项财产查封、冻结后，另一法院却又对该项财产进行重复查封、冻结，或者干脆撕掉前一法院的封条，而贴上本院的“封条”。还有的法院甚至直接将其他法院已查封、冻结的财产作为执行的标的物强制执行，这不仅使前一法院的保全措施落空，给执行造成混乱，而且严重损害了法律尊严和人民法院的威信，诚然，这些情况的发生与当前社会上存在的地方保护主义有关，但也与我们的司法人员对这类执行冲突问题理论上的认识不足，立法、司法解释不够严谨、完善和有法不依、执法不严有关。当发生这种冲突时，应该如何正确对待，究竟哪一种执行应当优先？我们的观点和意见是“裁定先后论”，即谁先裁定财产保全谁优先。
根据民事诉讼法规定，人民法院采取财产保全时，对财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。显而易见，这一规定的推理解释结论则是先查封、冻结的裁定有效，后查封、冻结的裁定违法，当然无效。因此，谁先裁定财产保全谁优先。
（二）关于诉前保全执行与他案终局执行
诉前保全执行与他案的终局执行发生竞合冲突的情况也时有发生，对此如何处理，即孰先孰后？理论界和实践中都有分歧，意见不一。主张终局执行优先者认为，在实体法上被申请人的财产是全体债权人的共同担保，全体债权人对共同担保物享有平等的权利。在程序法上，采取诉前保全，并不必然地发生诉讼或终局判决的执行。即使发生了终局判决的执行，也是他案的终局判决行在先。从实践来看，诉前保全执行根据的取得，也比终局执行根据的判决取得简单容易得多。因此，他案的终局执行应当优先于诉前保全执行。我们认为这种观点是偏颇的。因为诉前保全的范围限于申请人申请的范围，即限于申请人债权的请求范围。因而诉前保全的财产不可能成为全体债权人债权的共同担保物。至于诉前保全执行根据取得的难易，并不决定其效力大小。既然债权人债权平等，当然也就得不出他案的终局执行优先的必然结论。我们认为，谁优先执行，不能一概而论，而应具体情况具体分析而定。前面已经讲过，已成为他案终局执行财产的，则不能再作为诉前保全的标的物。因此，先行的诉前保全执行应当优于后来的他案的终局执行。这里的“先行”是以时间先后来确定的，即以作出诉前保全裁定的时间与他案生效判决的时间先后来确定。因为在这里，判决与裁定分别为两个不同案件的生效法律文书，两者在法律效力上不应有大小、优劣、先后之分。如果诉前保全裁定生效在前，诉前保全的执行就当然地优于他案的终局执行；如果诉前保全裁定被依法解除，则他案的终局执行可以继续进行。而诉前保全裁定生效后于他案终局执行的情况，勿庸置言，自然不存在这两种法律文书执行上的先后争议。
此外，在审判实践中遇到这类竞合情况时，人民法院应绝对避免受地方保护主义所影响，发生那种“一家人不认识一家人”的违法行为，应尽量协商解决。协调不成时，可报请共同的上级人民法院帮助协调处理。
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