西商东渐与晚清法律变革：以华洋商事诉讼为线索，本文主要内容关键词为：商事论文,晚清论文,线索论文,法律论文,西商东渐论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1008-7095(2009)05-0033-10
从1904年始，晚清政府启动了大规模的修律活动，从而开始了中国传统法制的近代转型。对晚清法律变革的历史动因，以往学者也曾进行过深入地探研。简括而言，学界从宏观层面把晚清法律变革的主要动因归纳为以下几点：其一，收回领事裁判权的良好初衷；其二，由于中国固有经济基础和社会结构的变化，旧法体系已难以调整已经发生变化的各种社会关系；其三，欧日近代法典编纂的冲击；其四，西方法学理论和学说在中国的引进和散播，等等。①然浅见以为，于晚清法律变革而言，其导因虽不一而足，但当时广泛存在的各类华洋商事诉讼，也是一个极为重要的却往往被人们忽略的促发因素。②
一、西商东渐与晚清华洋商事诉讼日益彰显
1840年鸦片战争以降，随着中西经济交往的进一步扩大，华洋商事纠纷和商事诉讼，逐渐成为近代中国对外关系中的一层重要法律现象。1842年《南京条约》签订以后，中国因条约而陆续开放的商埠积久渐多。商埠的大量开辟，又与列强所攫取的片面协定关税权、领事裁判权等政治经济特权一道，构筑成西方学者所谓的“条约制度”。“这个制度也在某些方面创造了有利于商业发展的社会环境”，并“为外国商人的事业追求提供了更多的场所和机会”。[1]3，5在“条约制度”的框架内，洋货、洋商、洋行开始大肆东侵，而晚清的华洋商事纠纷，则产生于这一历史语境之中。
从地域上来看，晚清的华洋商事纠纷呈具了一种以上海、天津、汉口等各埠租界为中心，扩散到其他各通商口岸，再深入到内地的阶梯性横向扩渗态势。
从形态上来看，晚清的华洋商事纠纷又经历了一个动态的发展过程。早期主要为围绕着外贸行为而产生的商事交易、商欠等纠纷，到后来，则出现了票据类、海商类、商标版权类、保险类、合股类等新的纠纷形态。这些形态各异的华洋商事纠纷及其引发的诉讼，构成了晚清时期对外经济关系和涉外法律生活的一个独特断面。
上海凭藉优越的地理位置及其在对外贸易中的特殊经济功能，使得其成为晚清华洋商事诉讼的主要发生地。表1为1902年至1912年上海公共租界会审公廨受理的中美商民诉讼案件统计表，通过该表，我们可以对当时上海的华洋商事诉讼有一个窥斑见豹的了解。
二、华洋商事诉讼与晚清民商立法观念的萌动
晚清海禁大开之后，华洋商事纠葛频仍，因为事涉洋人，故其处理尤为阻力重重。而重要障碍之一，则是审理华洋诉讼案件时缺乏可以依循的法律规章。中国出使英国大臣郭嵩焘较早就认识到了这点，他在上清廷奏折中痛陈：“每遇中外人民交涉事件，轻重缓急，无可依循。是以历年办理洋案，各口领事，与各地方官交互抵难，辗转避就，无一能持平处断者。推原其故，由中国律例与各国相距太远，又无能究知西洋律法，遇有辩论事故，无例案之可援，观望周章，动为所持。”当然，这种情况并不仅局限于华洋刑事交涉案件，华洋民商案件亦复如是。因而制定适应当时华洋通商情形，有利于华洋民商诉讼定夺裁处的通商律法，实为迫在眉睫之举。郭嵩焘在奏折中还指出，中国地方官府，“一遇民商牵涉案件”，多是“窥探揣合，舍己从人”，“诚惧口岸日开，事端日剧，为累亦将日大。应恳敕下总理衙门参核各国所定通商律法，分别条款，纂辑通商则例一书”，“由总理衙门审定，颁发各省，并刊刻简明事例，略叙大纲，颁送各国驻京公使，庶一切办理洋案有所依据。”[2]381-383
到后来，受纠结难解的华洋诉讼的困扰，清政府的中枢高层也日益认识到编纂中西通商律例的紧迫性和必要性，光绪三年(1877年)九月，主持清政府外交事务的恭亲王奕再次上奏朝廷，要求“参核西洋各国所定通商律法，分别条款，纂修通商则例一书”，“颁发各省”，“庶一切办理洋案有所据依”。[3]13-14编纂中外通商律例必须对西方各国的法律广加博采，为此，刘坤一还特意致电外务部，要求对“各国约章律令”，“必须详加考究，不独遇事因应，得有依据，日后编纂商律，尤资考证”，“拟请钧处分电各使，各就所驻之国，将该国律令条约，详加编译，分类成书”，寄交外务部以备甄核。[4]卷2但总的说来，在清末大规模修律以前，由于各种原因，纂修中外通商律例的动议基本处于理论创设阶段，并未真正付诸实施。
到了19世纪末20世纪初，中国应该及时制定专门的民商律例，以有裨益于处理日益纷繁的华洋民商纠纷和诉讼，逐渐成为朝野各界普遍一致的呼声。
光绪二十七年(1901年)八月，两江总督刘坤一、两广总督张之洞联袂会奏清廷，在他们所呈递的“江楚会奏”中，提出“整顿中法”，“采用西法”的主张。他们指出，为调整中外通商关系，依法处理涉外商务讼案，应当及早着手拟定商律，“必须访聘著名律师，采取各国办法，秉公妥订矿路划一章程”，“必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜。”[5]4762-4763至光绪二十八年(1902年)四月，清帝终于颁发上谕：“现在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。”[5]4864
当时，要求制定民商法典的呼声不仅来自政府上层，即使是“和中国有商业关系的外国人”，他们也认为，“中国迫切需要一部商业法典运用于处理外国人和中国人之间的各种交易”。[6]68
受部分开明官吏敦请政府实施民商立法的各种言论的触动，尤其是当时激荡一时的重商思潮的影响，中国商界也开始了民商立法意识的自觉，特别是各界商人组织，更是积极奔走呼吁，力促政府尽早制定各种民商法律规范。1907年9月22日，上海商务总会在《申报》上致书各埠商会，疾言制定商法对于护商之重要性：“中国海内外各埠商会诸公执事，我中国之商为无法之商沈沈冥冥也久矣，中国法律之疏阔，不独商事为然，商人与外国人贸易，外国商人有法律，中国商人无法律，尤直接受其影响，相形之下情见势绌，因是以失败其不知凡几，无法之害，视他社会尤烈。”[7]该年11月，上海总商会就商法起草一案还特意召开大会，再次从解决华洋商事诉讼的必要性的角度，强调了制定商法之迫切性，大会记为：“今世商务以国际贸易为主，多内外国人之交涉，故商法亦有各国从同之势，诚使编定文明完备之商法及各种法典，并幸得撤去领事裁判权，则不论内外华洋商民词讼，均可适用同一之规则，而无偏袒不平之弊，此事为全国商民共同之利益。”[8]
晚清尤其是清末，整个工商界对于启动民商立法之必要性渐成共识。毋庸置疑，这种观念的形成，很大程度上源于当时华洋商事诉讼处理方式与结果对人们所造成的心理刺激。这种刺激最后归依为一种群体意识：即中国商法阙如，中西商务交往过程中，无法可以护商，一旦华商与洋商涉讼，亦无平分止争，评断曲直的法律依据。民商事立法的观念遂由此萌动，并成为促进晚清民商事立法活动的一种重要思想原动力。
三、华洋商事纠纷及诉讼与晚清的部分民商立法
(一)华洋船碰纠纷及诉讼与防碰章程的制定
船碰，主要是指船只间在海上，或者与海相通的内河水域所发生的碰撞。船碰事故是最惊险的海上和内河事故之一，也是海商纠纷中的重要一种。19世纪60年代伊始，中外船碰问题逐渐成为华洋交涉的焦点之一。之后，随着西方航运势力的进一步渗透，中外船碰事故层见迭出。这些船碰事故，既有发生在沿海，也有发生在内河；既有轮船和帆船相碰，也有轮船和轮船相撞；既有民船无故被洋船撞沉，也有清方官船猝不及避为洋船碰损。在船碰事故中，因洋船多为轮船，高大坚厚；华船则帆船较多，且“华船之于轮船，其力较小，其行较缓，其质较薄”，[9]1343所以船碰事故中多是华船为洋船所碰损。即使华船因躲风避潮或昧于航章误碰洋船，也多是自身受损较大。表2为晚清若干中外重大船碰事故损失及伤亡情况。
晚清的中外船碰纠纷，在19世纪70至80年代，大有愈演愈烈之势，苟有华船被碰，往往求助于官府，由地方官代向外国领事索赔；而在与外国领事的交涉过程中，因自身海事规章阙如，无海事断偿之例，不得不仰洋人鼻息，以致“洋船碰沉民船，赔偿者十不一二”。[10]10从减少华洋交涉的愿望出发，同时也为船碰诉讼确定断偿依据，清政府积极筹维防碰之法，并通过各种途径制定江海防碰章程。
首先，通过外交途径与西方各国领事及外交官联系，请求其把派出国有关防碰规章抄送备案，以为立法参考。同治七年(1868年)四月十三日，上海道台曾照会驻沪美国领事：“通商各口华洋船只来往江面，每有磕碰沉损，彼此各执一词，争讼不休，因思船只被碰之后，如何应赔，如何不应赔，贵国当有一定条例，必须明白出示晓谕，庶华洋各商均能行悉，知所避忌。”美国驻沪领事给予了恳切的答复，并在覆文中附送本国《行船防备碰撞条款》。[11]1-10又光绪元年(1875年)俄国驻天津领事曾二次译送该国航海防碰章程。光绪二年(1876年)有德国公使译送德国于1871年12月23日御批的行船互相躲避免碰章程。[12]36-68以上防碰规章对西方各国江海行船中关于悬旗悬灯、避让惯例及碰船过程中责任认定、断偿之法，均有详尽的论述。清官方衙门对西方航章规条广加博采，认为其“实足为断案之据，存之以资考证”。[12]62
其次，通檄海关各口参酌中外情形，制定相应规章，并谕知中外商民。早在1865年，因大沽海口至天津海河狭窄河道船碰事故屡有发生，三口通商大臣崇厚即札饬天津县大沽总局委员及津海关税司会同英国领事官，共同议定《海河行船泊船章程》十条，“刷印汉文散给内地船只遵照，刷印英文散给外国船只遵照”。[13]175光绪二年(1876年)九江关议定江船防碰章程，并呈明南洋大臣转咨总理衙门，“总署请饬一体照办”，并认为该章程“尤可防患于未然，倘各公使悉允能行，似可为长江及沿海通商口内轮船所经水道之专章”。[14]18其时，中国江海各口虽零星制定各类防碰专章，但显然并不规范划一，在实行上也多限于各口。光绪五年(1879年)，清政府总理衙门终于奏定《内港江河行船免碰及救护赔偿审断专章》，该专章分行船章程、停船章程、救护章程、赔偿章程、审断章程五节，对华洋船只在内港江河防避碰撞的办法、泊船规则、碰船后救援措施、赔偿责任及碰船案件的审断等，均有极为详细的规定。[15]13-17
最后，晚清政府还积极参加国际海事活动，参与国际海事防碰章程的制定。“光绪十五年中国派员赴美都会议航海避碰章程”，会上“经会员公商拟稿，嗣经各国酌为增删”，制定了国际性的航海防碰章程。清政府将议定各条款刊印颁发，“俾中国行江行海之洋式兵商各船周知遍喻”，“所有船只行驶相遇时，如何示号，如何进退避让，悉照后开章程办理，如有碰撞事出，惟违章者是问。”[12]65
晚清时期，清政府从减少华洋交涉的愿望出发，对预防船碰确实煞费苦心，一些应对之策，公允地说，也取得了一定成效。至20世纪初，中外船碰事故已经不再像原来那么频繁，而清政府通过各种方式制定的防碰章程，虽然在当时具有工具性的目的，但它使得西方一系列行船章程及海事规范移植中国，从而成为近代中国海商立法之滥觞。
(二)华洋商标诉讼与商标立法
作为知识产权载体的现代意义上之商标，其观念传入中国约在清末，但在传统工商业领域，中国至少在宋代即已出现保护商标意识的萌芽。[16]269明清时期，为保护民间工商业的牌号，地方官府偶也发布禁止冒牌的禁令或通告，或对冒牌者究办示禁。如顺治元年(1644年)，苏松府就牙商沈青臣“勾同别商，射利假冒“布商三阳号”，及“虎牙恣伪乱真等事”，勒石为碑，发布晓谕，对于“觊觎字号，串同客贾，复行假冒”者，“许即指名报官府，以凭立拿究解抚院，立法施行，决不轻贷。”[17]84-85
清末，洋货充斥中国市场，且许多洋货上均附有商标。而中国民间销售、仿造洋货及创办民族企业的活动也日盛一日。加之此时一方面清政府的商标立法和商标管理在制度安排上尽付阙如，另一方面华商的商标权观念也极为淡薄。因而华洋商人之间也就滋生出无数商标纠纷和诉讼。下面试举两例：
案例一：1882年6月，有上海顺全隆洋行洋人，到法租界会审公廨呈控盈泰丰洋货店冒牌销售其制造的双斗鸡牌自来火。虽然该华人店主声称伪货即从日本三菱公司买来，共5箱，每箱14两，当时只为贪图便宜，并不知其为冒牌之货。但经中西官会审，仍判将货主交保候审，余货一箱缴案。[18]
案例二：1901年7月，英商老公茂纺纱厂执事洋人投英总领事署控华商宝诚洋纱号影戤伪牌。后中西官会讯时，老公茂洋人诉称，其所用洋纱牌，图样为福禄天宫，今宝诚用利市天宫为记，显系有心影戤。宝诚号主孙楚卿则供称此项纱牌由某画师绘就后，曾交老公茂洋人看过，不知缘何忽又控案。无奈之下，亦不得已改换他牌，并将所印之牌缴案。[19]
以上两例一为因转售他人冒牌商品而误侵他人商标权产生的诉讼；一为因所生产商品使用商标相似而产生的诉讼。19世纪末20世纪初的华洋商标诉讼中以洋商控告华商者居多，且多以洋商胜诉而告结。中国地方官府或司法衙门，在受理商标诉讼时，或因无章可循，或因惧于交涉，多责令被控华商将争议商标酌订，或对冒牌华商处以没收货物等惩戒。
因华洋商标诉讼频频出现，列强也逐渐注意到利用商标专用权推广其在华商务的重要性。1902年，英国在《中英续议通商行船条约》提出保护英商商标之动议。该约第7款规定：“英国本有保护华商贸易牌号，以防英国人民违犯，迹近假冒之弊，中国现亦应允保护英商贸易牌号，以防中国人民违犯。”此后1903年的中美《续议通商行船条约》、同年签订的中日通商行船条约及1904年11月的《中葡通商条约》，亦有大抵如是的规定。而中国近代商标法规的制定，主要是源于这些不平等条约。当然，由于清末华洋商标纠纷和诉讼日益增多，预防和解决华洋商标纠纷也对商标法规的制定提出了制度需求。
1904年初，清政府商部向朝廷上奏，要求从速颁布商标法规：“中国自开埠通商垂数十年，而于商人牌号，向无保护章程。此商牌号有为彼商冒者，真货牌号有为伪货搀杂者，流弊滋多……保护商标一事，自应参考东西各国成例，明定章程，俾资遵守”，以后“无论华洋商人，既经照章注册，自应一体保护，以示公允。”[20]191904年4月，《商牌挂号章程》出台，该章程由英人裴式楷拟定，全文共13条。这是我国有史以来第一个商标法规的原始稿。但其内容偏护洋商歧视华商之意极为明显，该章程一出台马上引起国人强烈反对。之后，商部又参照英国驻华大使代拟的条文、海关总税务司赫德代拟的草案及其他各个国家的商标法规等资料，重新拟订《商标注册试办章程》，并于1904年8月正式对外公布。章程共28条，细目23条，对商标注册的资格和程序、商标侵权的种类和惩戒措施等，均作了详尽备至的规定。[20]20-22
(三)华洋版权诉讼与版权法的制定
在传统中国社会，对于著作者和出版者版权利益的保护，在制度层面基本上处于一种缺失状态。如晚清论者所云：“今观中国之士，终身著述，而书无资刊印，即数世不出。苟出矣，而坊间翻板同时发卖。……每见书肆所卖之书，其首页间有‘翻刻必究’字样，而从未闻以翻刻书籍肇成讼祸者。”[21]卷6
20世纪初，随着先进印刷技术的引进，加之戊戌维新以来近代新闻出版事业的发展、各地译书局的纷设，书籍的盗版问题变得日益严重起来，而此时的华洋版权诉讼也时有发生。上海是旧中国文化重镇，当时中国民间一些较有影响的出版机构如商务印书馆、中华书局等，其总部均设在上海，所以晚清的华洋版权诉讼也以上海为最多。下面试举两起因华商翻刻西商出版的书籍而导致的版权诉讼的案例。
案例一：1902年9月，有英商美查所开设图书集成局总经理毕礼纳，投上海公共租界会审公廨控梦孔山房石印书局张罗澄，“用石印法照印局中所印二十四史，贬价出售，明系显违道宪及公堂禁令”，“为此禀求饬伊不准翻印，并将所翻印之二十四史印稿及照用玻璃片等一并呈案销毁”。会审公廨通过集讯，饬张“将翻印之二十四史并印书原稿玻璃片等呈缴，听候销毁，复罚洋五百元。”[22]
案例二：1902年，上海发生了《格致汇编》主编英人傅兰雅(J.Fryer)，状告上海富强斋主人徐渭夫和铸记书坊老板金恒甫盗版印刷《格致汇编》一案。徐金两人对傅兰雅的状告不服，延请毕道立大律师为之申辩，认为他们所印之书与傅兰雅的《格致汇编》有所不同，不承认翻印。于是会审公廨聘请专家对两书作核对和比较，最后认定盗版翻印事实存在，判徐、金两人各罚款大洋250元，并将所印之书当场销毁。[23]239
由于华洋版权诉讼频仍，1902年和1903年中外商约谈判时，版权交涉成为谈判的重要议题之一。最后在商约谈判过程中，日方代表接受了在保护时限和保护内容上均有所限制的版权条款。美国方面在谈判时也做出了一定让步。中外版权交涉结束之后，在美、日两国的压力之下，加之中国民间出版机构的迫切呼吁，商部成立不久，就开始着手制定中国的版权律。
1904年年初，清政府商部组织人手，广泛译辑各国版权律例，为制定中国的版权法积极做准备。1910年秋天，历时6年，数易其稿的版权法终于由民政部修订完毕，并经资政院逐条议决后通过，由宣统帝御批颁布，定其名为《大清著作权律》。《大清著作权律》是中国首部版权法，共5章55条，因基本条款大多是参照了外国的现行法律，加之又经过多次酌改，故制定得比较完善。综览这部法律，其主要内容有如下几点：著作权的概念、著作权的获取途径、著作权的保护客体、著作权的保护期限、著作权的权利保护及限制，等等。《大清著作权律》使译著者和出版商保护版权的要求第一次通过国家立法的形式取得了普遍的效力，从而结束了中国单靠官方告示保护版权的历史，为把版权保护纳入法制轨道开启了先河。
(四)华洋商事诉讼与其他民商法律法规的制定
华洋商事诉讼除推动了以上主要民商法律法规的制定之外，还对清末修订的其他民商法律规范或多或少地施加了影响，这可以从部分法律条款和章程的具体内容中反映出来。
例如关于中西商民合股的规定。1902年的《中英续议通商行船条约》承认中西合股的合法性之后，中西合股的商业经营模式在各大口岸和内地越来越普遍。在对待华洋合股开矿问题上，清政府为防华洋诉讼于未然，曾颁布矿务章程。该章程第五十九款对合股洋商的名籍、职业及保证、限制等做出规定：“凡合股洋商照章具禀领办须投有该国领事公文，证明其人能切实遵守本章及附章所有已载未载各条款，并须由该省矿务总局查实果合第五款矿章格式，然后发给执照，准令照章办矿。”对于外国商民在合股办矿过程中所产生的涉外纠纷和诉讼办法，该章程第六十款也规定：“凡合股洋商在内地办矿，如与中国人民或他国人民有钱债争讼，关系两造私自权利者，中国执法官吏可按照国律向例剖断；如有案情别出，为现在律例所未备载者，并可按照现今各国通例，并参酌中国法律情形，公平斟酌办理。”关于上诉办法章程第六十二款规定：“凡关系矿务事件，受断者无论何国人，不服矿务委员所判，准至本省矿政总局上控；如仍不服，至本省提法使督抚衙门及至农工商部为止，无论何国领事及公使均不得干预。”[24]卷14，11-121904年清政府颁布的《公司律》对华洋合股事也作了较为详尽的规定，其第35条规定：“附股人无论华商洋商，一经附搭股份，即应遵守该公司所定规条章程。”第57条规定：“中国人设立公司，外国人有附股者，即作为允许遵守中国商律及公司条例。”当然，为防止华洋合股可能造成“权因股重而倒持，地因借款而削弱”的局面，公司律也规定了“华洋合股，洋股不得过于华股之数，又不准以土地抵借洋款”[25]4-11的明条。
再以清末破产法的出台为例。破产制度，是指债务人不能清偿其债务时，为使多数之债权人获得公平之满足，并兼顾债务人之利益，将债务人的财产按债权比例分偿给债权人的一种社会制度。破产制度最早生成于西方，在1 807年颁布的法国商法典(code de commace)第三卷设有破产篇，此为“近世破产法典中最为完备者，且影响各国立法甚大”。而我国由于长期处于自然经济为主的农业社会里，“重士农而轻工商，故工商业未能发达，人民经济环境并无甚大变化，自无破产制度之需要；且我国社会习惯，崇尚和平，对于债务人不能清偿其债务而并非出自恶意者，类能宽恕矜怜，双方亦多相让步，加以父债子还被视为理所当然，故更无破产制度之必要。”[26]22，25
华洋破产商事诉讼案件中，中西司法机构各依不同的法律制度进行审理，导致彼此间的判决结果昭然有别。当华商负欠洋商债务出现支付不能时，依据中国惯例法，“他的家人将承担支付责任”，“如果他有一个或者多个儿子，任何一个儿子有义务用其财产去清偿债务，如果其子辈清偿不能，那么与他分家的兄弟将被迫支付这笔债务。”[6]67反之，当洋商发生倒欠而出现支付不能时，在华西方领事法庭(或法院)则依据西方的破产惯例，仅判其负有限责任，将所余财产按比例公摊给债权人而已。如此一来，在华洋破产案件的审理过程中，中西商人之间就缺少了一种对等性的公平，也使得中国政府和商人认识到了放弃传统的债务清偿惯例的必要性。
清末修律时，在1908年由修律大臣沈家本起草的《破产律》中，对于破产案件的处理，逐渐与西方国家接轨。该法第一条规定：“商人因贸易亏折或遇意外之事不得已自愿破产者，应赴地方官及商会呈报，俟查明属实，然后将该商破产宣布于众。”其第四十二条规定：“董事及各债主查明破产者实系情出无奈，并无寄顿藏匿等弊，应请将现存财产货物公估变卖得价，并追清摊还各债主收回。即各具领状二纸分送地方官及商会存案。”其第四十五条：“破产之商不得涉及其兄弟伯叔侄暨委并代人经理之财产，凡有财产照商会章程赴商会注册，将契券呈验加盖图记或邀亲族见证鉴定方为有据。”[27]8-10虽然该法关于破产的规定相对简略，并且在光绪三十四年(1906年)被宣布废止，但以后中国制定的破产法规，则充分汲取其成果，将破产制度规定得日臻完善。
四、华洋商事诉讼与晚清司法诉讼制度的转型
19世纪末20世纪初，随着晚清修律活动的展开，中国开始积极地移植西方的司法理念和司法制度。在各种交错契合的驱动“合力”中，包括大量华洋商事诉讼案件在内的华洋诉讼的客观存在，是清末被迫实行司法独立，改良固有司法诉讼体制的一个重要影响因素。清末修律的重要参与者伍廷芳曾指出：“中西交涉，时闻涉讼，而西人向无遵我法律者，中西会审，屡费周张，此时欲收回治外法权，终未能旦夕解决”，故“中国改良律例，慎重法庭，自是切要之问题也”。[28]11此言表明，要解决好华洋诉讼问题，除改良律例外，还应该在司法诉讼体制上做相应的改革，以适应形势的需要。
(一)华洋商事诉讼与新的诉讼法律的制定
清末的华洋商事诉讼，一定意义上促使了清末新的诉讼程序法的出台，尤其是推动了涉外诉讼程序专条的制定和完善。包括商事诉讼在内的华洋诉讼的大量存在，本身就隐含全方位地引进西方诉讼法制的必要。用“西法”审理中外交涉案件，不仅有利争议的解决，而且可以杜绝洋人的借口。沈家本指出：自海禁大开以来，中国受到西方列强的欺凌，华洋诉讼也日渐增多。“外人以我审判与彼不同，时存歧视。商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题。比年以来更仆难数，若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽允大用，未妙于法政，仍无济也。”[29]这种思想认识，直接推动了一系列诉讼程序法的制定。
1906年，沈家本上奏了他组织编定的《大清刑事民事诉讼法草案》。这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案。该诉讼法草案有一个重要亮点，即在中国法制史上首次规范了涉外诉讼的立法。⑤草案专辟第五章为中外交涉案件审理办法，如该法第二百五十一条规定：“凡外国人控告中国人之刑事民事案件，公堂之承审员须遵中国现行法律并本法办理，不得有徇私及偏倚畏累等情，悉凭公理裁判，一若寻常中国人民讼案无异。”第二百五十五条第二项规定：“外国人控告中国人如系民事案件，承审员亦依前项审判仍可以两造所订之合例合同或前造所共认之本地贸易习惯法为准则，务宜一秉至公，不得偏袒。”第二百五十八条规定：“凡中国人控告外国人之刑事或民事案件由被告本国领事审讯，中国官在堂陪审。”[30]14-15
就第五章在涉外诉讼问题的各条规定来看，对涉外刑事民事诉讼的内容和处理办法，其规定极为详尽，并渐趋与当时国际司法惯例接轨。宣统二年(1910年)十二月，沈家本、俞廉三又先后奏进《刑事诉讼律草案》与《民事诉讼律草案》，两部草案后来虽然由于辛亥革命的暴发无疾而终，但却成为民国时期制订民事、刑事诉讼法的蓝本。
(二)华洋商事诉讼与西方律师制度和陪审制度的引进
晚清时期，随着条约口岸列强驻华领事法庭和法院的纷纷设立，律师制度便伴随其他西方法律制度一道，被引进至这些列强的驻华司法机构。此类司法机构在审理华人控诉洋人之商事诉讼时，均遵照本国的诉讼制度，允许当事人聘请律师作为诉讼代理人或辩护人。如议者所云：“自中西互市以来，凡中外商民交涉事件，如贸易出入，田地租赁房屋赁造，每有钱债田土两项讼事，其小者由中西官会审即可了结。若稍大不易了结之事，有中人欲告西人者，必于西官衙门申理，两造各延状师，而中人所延之状师，即西人也。”[31]上海公共租界会审公廨设立之后，因所审理的许多案件涉及外国侨民，在西方领事的多次要求之下，中国方面被迫同意在中西官会审华洋诉讼案时，允许外国律师上堂辩护。至19世纪70年代，会审公廨已明确规定，华洋诉讼案中的涉讼当事人，无论是原告还是被告，无论洋人还是华人，均可以延请外籍律师。[32]146但对于纯粹华民之间的诉讼案件，仍不准外籍律师参与其事。只是“自领事团干预以后”，会审公廨审理案件时，“华案亦许律师辩护”。[33]7
此外，英美等国的驻华领事法庭或法院，在诉讼过程中，也普遍采用源自本土的陪审制，在审理诉讼案件时，往往遴选部分在该通商口岸中著有声望之侨民，组成陪审团，对案件的事实问题进行审查。
华人在这些机构参与诉讼之后，耳濡目染这种异质的诉讼方式，往往感触颇多。1902年10月，《申报》上有议者撰文指出，中国“听断之宜改有三端，曰除刑讯、设陪审官、用律师。西官听讯，有问官、有陪审官、有律师、各有权限，莫能相越。问官有定谳之权，陪审官有稽查之权，律师有辩驳之权，官有律师，两造亦各有律师，皆剖析至当。”[34]光绪三十二年(1906年)四月，沈家本、伍廷芳等向朝廷进呈《大清刑事民事诉讼法草案》，在立法宗旨中沈家本指出，诉讼法改革，“为各国通例而我国亟因取法者，厥有二端：一宜设陪审员也”，“二宜用律师也”。《刑事民事诉讼法草案》第四章第二节详尽阐述了陪审员资格、组成及陪审员对案件的决议程序。“开审之日将传到陪审员之名令书记掣出十二名，民事一千圆以下案件掣出六名即为陪审该案人员。惟该员等必须经两造均无异辞方能陪审。”“无论刑事民事，各陪审员决词从多数而定，但遇有重案关于死罪者必须众议佥同方能决定”。[30]12-13
关于律师制度，沈家本认为，“近来通商各埠已准外国律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之列，夫以华人诉案，藉外人辩护已觉扞格不通……拟请嗣后凡各省法律学堂俱培养律师人才，择其节操端严法学渊深额定律师若干员，毕业后考验合格给予文凭，然后分拨各省以备辩案之用。”[35]1-2草案第四章第一节也详尽规定了律师的资格以及律师的职责，此处限于篇幅不作过多铺陈。对于陪审制度，沈本人还极力以中国古代的典章制度为据，证明其为中国古已有之的制度，但显而易见的是，他只是为了减少法案通过的阻力而故作牵强的比附。近代陪审制度在诉讼立法中形诸于明文，主要是移植西方诉讼法中的陪审制，而西方驻华司法机构审理华洋诉案过程中实行陪审制的示范作用，也是一个重要的近因。由此我们亦可推论，西方律师制度和陪审制在近代中国司法改良中的引进，与华洋商事诉讼审判实践有着一定的因果关系。
(三)华洋商事诉讼与部分传统审案方式的变革
在华洋商事诉讼的具体审案程序中，晚清司法衙门在理案时对一些传统做法也做了部分改变，如民刑诉讼分立的采用，使得一般的民事诉讼，逐渐摆脱了原来的刑讯手段。
以跪讼制度的变革为例，在中国传统的诉讼体制中，听讼时，“不管原告被告证人，都是跪着听讼”。但在华洋民商事诉讼过程当中，洋人则依西例免跪，华人不问案情曲直仍然跪讼，于理于情皆有不当。1908年10月，上海法租界会审公廨就此等听讼陋习进行了改革，规定“凡钱债田土及寻常纠葛等事集讯时，无论原被，一律免跪。”[36]1910年1月，厦门鼓浪屿会审公堂会审委员曹良甫也极力倡议对传统的跪讼制进行改革，他指出：“以公堂讼案，华人皆是跪诉，现当预备立宪时代，自应尊重人格，何堪轻贱同胞，自辱国体。昨特照会各领事，请将华人跪诉之案除免。无论华人与西人交涉，即华人与华人互讼亦一概免跪，所有盗贼拐骗各犯未讯实前亦免下跪，如讯实后则仍跪讯以示区别。”[37]到清廷制定《刑事民事诉讼法草案》时，则通过法律明确规定在审讯时禁止跪供，该法第15条载明：“凡审讯原告或被告及诉讼关系人，均准其站立陈述，不得逼令跪供。”[37]
此外，在其他理案环节上，如证据的收集与采信，诉讼中对抗制和辩护制的实行，取保候审制度的引进，皆有华洋商事诉讼所产生的新因子流布其中，限于篇幅，兹不一一缕述。
五、结语
晚清的华洋商事诉讼，作为近代中国对外经济关系中的一种必然性社会现象，对中国的政治、经济、外交等诸多方面都造成了不小的冲击；同样，作为一种法律范畴内的社会关系，它在中国的产生、蔓延及解决，又对转型期的中国法律变革，施加了不容低估的影响。从观念层面来看，它以一种可以感知的形式，使人们认识到民商立法的紧迫性和必要性，为中国的法制近代化提供了另类形式的思想源；从制度层面来看，由于固有法律体系的缺陷使得中国在处理华洋商事诉讼时存在着制度供给不足。或因于外界压力，或因于当时政府的工具性目的，无论如何，中国还是走上了大规模移植外国民商法的变革之路。而处理华洋商事纠纷和诉讼的实践，一方面指示着需要移植的民商法律的对象及范围，另一方面也检验着这种移植法在受体中实际运作的效果。当然，华洋商事诉讼的动态运作，也或隐或显地对中国近代司法诉讼制度的转型，起到了一定的推动作用。
注释：
①参见黄源盛：《法律继受与近代中国法》，自版，2007年；李贵连：《近代中国法制与法学》，北京：北京大学出版社，2002年，等等。
②本文所指之商事，主要以商活动为界定标准，即行为主体在从事商业活动过程中与相关利益方之间所产生的各种关系。晚清时期，在沿海各埠及租界频频发生的似为“钱债细故”的华洋商事纠纷和诉讼，其在法律层面对近代中国所带来的冲击，学界少有措意。
③本表据上海图书馆藏钞本《上海华洋诉讼案》(1909-1913)整理而成。1909年案件统计数从该年6月28日至年终。
④1、2、4、5、6参见李鸿章等编纂：《通商章程成案汇编》卷30，光绪十二年排印本；3、7、8、9、10、12分别见《中报》1874年7月22日第2页、1876年5月30日第1页、1880年5月20日第2页、1881年3月9日第2页、1887年1月21日第2页、1909年6月9日第12版；11参见《东方杂志》第2年(1905)第11期，外交，第40-41页。
⑤以往中国历史上的法典规章中虽然也有关于涉外诉讼问题的相关律条，如唐律、清律等，但皆过于简辟或者律义相当粗泛。
⑥沈家本曾言：“考《周礼·秋官》司刺掌三刺之法，三刺曰：讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服下服之刑。此法与《孟子》国人杀之之旨隐相吻合，实为陪审员之权舆。”见《修律大臣奏呈刑事民事诉讼法折》，《东方杂志》第三年(1906)第九期。
⑦跪讼原则，是宗法制原则或宗旨在中国古代诉讼制度中的贯彻和体现。在传统司法体制中，因“父母官”兼理司法，他们对“子民”的审判，一开始就被定位为家长族长对不肖子孙的惩戒，故跪讼颇似子辈聆听长辈之训诫。范忠信：《中国法律传统的基本精神》，济南：山东人民出版社，2001年，第94-95页。