论法治信用_法律论文

论法治信用_法律论文

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中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:1005-9512(2007)01-0063-08

一、问题的提出

自亚里士多德提出法治之法是良法这一命题以来,对良法标准的讨论就成为西方法治论者无法回避的重大理论问题。近几年来,我国学界也掀起了一场关于良法标准的大讨论。然而,正如有学者指出的那样,“寻求良法,不应该凌空蹈虚地从一套抽象的学理原则出发,而应该以人的社会生活为基础,法治的精神不在于学理的纯粹与超越,而在于实际的经验与常情。”① 那么,如何立基于人的社会生活,从实际的经验与常情中寻求良法呢?对此问题的解答,我国学界或主张解构传统文化(或传统),或主张树立法治信仰,或强调关注民情等等。然而,学界的如是主张似乎并未对实践着的中国法治产生太大的影响。透过媒介等信息载体所折射出来的现实法治,在相当程度上仍呈现出“无法可依”、“有法不依”、“执法不严”与“违法不究”等状况。上述状况的形成,是否真的可归咎于中国法学的“幼稚”或在某种程度上意味着现代法治真的已经陷入了“困境”?中国法治的出路究竟在哪里?带着如上的疑问,作者在系统研究人类社会信用现象之后发现,现代法治(不论是西方抑或是中国)的实践模式存在着一个根本的缺陷——法治信用的缺失。具体表现为:在复杂多变的社会现实中,立法者既屈从于利益集团的压力,丧失了公共德性而成为了利益集团的代言人,又缺乏科学立法的能力因而丧失了立法信用;在公私利益冲突的现实面前,执(司)法者既丧失了公共德性,以权谋私,又缺乏公正执法与司法的能力因而丧失了执(司)法信用;受公共德性堕落与公共能力缺失的影响,守法者的机会主义倾向不断增强因而丧失了守法信用。弥散于立法、执(司)法与守法等法治的基本构成要素中的信用缺失综合在一起,使法治社会产生了“信用焦虑”现象,即法治作为社会信用的稳定装置,其本身又急需社会信用的呵护。因此,良法治理的关键在于法治信用的建构。

二、法治信用的基本构成

信用,是日常生活中的大众话语,也是伦理学、经济学和法学等多学科共有的基本范畴。在日常生活中,信用通常意指能够履行跟人约定的事情而取得的信任等。② 故信用与信任相联,甚至在某种意义上二者可以混用。法学领域较少专门地探讨信用问题,仅有的探讨表明,法律信用应有两个含义:一是在普遍意义上,指法律的正义性、权威性及实效性深得社会成员的认可和信服;二是在法律明示的权利和义务规定中,人们对法律义务及其具有法律效力的合同、契约的履行情状。③ 前者侧重于法的应然层面,后者则专注于法的实然层面。综观上述关于信用含义的不同表述,我们不难发现,尽管到目前为止,在日常话语和理论研究中,信用确实存在着意蕴含混、意指不明的问题,④ 但是,在不同学科或不同学者对信用界定的背后,我们仍然可发现关于信用的基本共识。即不论何种意义上的信用,其基本构成均包含着行为人的品性与行为能力等要素。换言之,信用就是行为人的品性与行为能力的有机统一体。其中,品性事关信用的性质与方向,因而是信用的基础,而能力作为信用实现的凭借与保障,是信用的关键。

法治作为一个动、静态结合的统一体,既意味着良好的社会秩序状态(静态意义上的法治),也意味着法的创制、法的实施与法的实现三者的良性互动(动态意义上的法治)。一定的社会要形成良好的秩序状态,必须借助法的创制、法的实施与法的实现三者的良性互动,而法的创制、法的实施与法的实现三者要形成良性互动,各个构成要素本身不仅应具备良好的品性,而且应具备良好的能力即应该凝结并体现其基本规定性即信用性。因此,法治信用是一个由法的创制(即立法)信用、法的实施(即执法、司法)信用与法的实现(即守法)信用等构成的信用系统。

(一)立法信用

1、良法的判准在于法之信用性

在由法的创制、法的实施与法的实现等环节构成的法治系统有机体中,法的创制即立法是前提和基础。依亚氏所言,法治之法应为全社会普遍遵循之良法,故良法是区别真假法治的主要标准。然而,以形而上的“理性”、“正义”、“功利”、“自由”或“人权”等作为良法的标准,无异于人为地制造一个“全知全能”的神。良法标准的确立不应是学者们的“闭门造车”或“精英话语”,而应源自社会,反映和体现着既定社会的民情的真实状况。也就是说,良法的决定因素既不是为一己私利而随意立法的狭隘的统治者,也不是为一定意识形态服务的知识精英,更不是别国现成的法学理论的简单翻版,而是特定国度中的广大人民的普遍认可即应该以人民高不高兴、满不满意、答不答应为判别标准。因此,良法的判准应该是法的信用性。这是因为,良法作为人类社会构成单元之间的相互承诺,其生命力赖以维系的根本点就在于其简化(社会不确定性)和抑制(人的欲望的)功能。由于导致社会不确定性因素的多种多样性和对人的欲望的抑制的适度性,因此,法的简化与抑制功能的合理设定,就不应寄托于超越性“权威”,而应交由全社会的所有人酌情确定。历史上曾存在过的治理方式如赤裸裸的暴力压制、温情脉脉的道德说教或二者兼而有之等之所以不能有效地控制人类社会的冲突与纷争,其根本原因就在于由少数人掌控的立法权在私欲的驱动下产生了“权力异化”现象。马克思曾一针见血地指出,国家生于社会,却反过来成为寄生于社会的毒瘤,日渐侵蚀着社会的肌体。也就是说,政治权力的掌控者不是按权力设置的初始目的全心全意地为人民服务,而是反过来强令人们全心全意地依附和服从他们。正是充分注意到政治权力异化这一“反社会”现象,近代西方社会的法治理论与实践都把法治的重心放在对权力的制约与监督的环节上,从而形成所谓的“消极法治”时代。对消极法治存在的缺陷与不足,有学者指出,现代社会需要用积极法治来弥补消极法治之不足,从而实现社会的和谐与发展。然而,实践证明,不论是“消极法治”抑或是“积极法治”,均因立基于国家与社会的二元对立的框架而忽视了国家与社会之间信用关系的建构,所以无力实现国家与社会的良性互动。这表明,要有效地控制人类的冲突与纷争,控权与放权都不是较佳选择,而通过权利义务设定来界定有限资源的占有与人类行为的边界并建立起人人相互保障的一般性、规范性的社会生活秩序,才是人类社会的理想治理。即是说,通过全社会的共识机制而建构信用的立法,将人类社会的困惑及其排解方式固定化,为人类社会在既有资源有限的客观情势下理性地认识并严格地固守各自的行为边界才是法治之法的应有之义。因此,法治之下的立法活动应致力于把人类社会生活的基本需求和个人与个人、国家、社会之间的基本关系纳入结构严谨、高度一致的统一的行为规则体系,在为人们的未来生活提供某种程度的稳定性指导和基本保障并确使人们在对自身安全、自由和利益等基本需求形成确信的基础上,努力协调个人与集体、国家和社会的关系,共同维持和促进整个人类社会的存续、发展与进步。法治系统中的立法只有通过为人与人基于互信的合作提供一个基本的行为与关系框架,才能确保(由众多个体组成的)人类社会不会因相互的对立和冲突而导致自身的灭亡。因此,立法的信用是良法之判准。

2、立法信用是立法者立法品性与立法能力的有机结合

立法信用作为良法之治的关键环节,是历史发展的产物,是立法者立法品性与立法能力的有机结合。这主要是基于人类社会立法经验的理性考量。因为自人类社会开始有立法活动以来,绝大多数历史时期的立法都不是由社会本身直接进行的(因而不是人类共识的真正体现),而是(少数的)立法者的一项垄断性活动。在人类文明程度有限的情况下,这一立法模式虽也有一定程度的现实合理性,但是,不顾立法者的能力与品性而简单地或武断地将立法权交由他们行使,这不能不说是立法的悲哀进而是人类的悲哀。因为立法毕竟是为人类社会的行为立规矩,人类行为的走向与立法的内容密切相关。没有良好的法律,就不会有良好的社会秩序,而没有良好的立法者就不会有良法的法律。因此,从创制信用之立法的角度考虑,立法者的品性与能力不能不说是良法制定的关键。从实证的角度来看,一国立法的信用度正是通过立法者的立法品质与立法能力二者来加以体现的。如果忽视立法的信用建构,必然会导致“形式的制度条文是一回事,现实的制度运作又是一回事。应然与实然之间存在某种脱节。结果,政策可以商量,原则可以变通,是非界限模糊,衡量标准不定。制度在理论和现实两方面的扭曲与缺失带来的是行为的越轨、思想价值观念的混乱。最终,制度在人们心中失去神圣性,违背规范的行为比比皆是。”⑤ 因此,加强立法的信用建设是良法治理的关键所在。

一般而言,立法信用包括立法者的立法品性和立法者的立法能力两个方面。立法品性是指立法者的公共意识与公德品性,因为至少从形式上讲,立法者是公共意志和利益的代表者,因此,立法者应尊重并代表公共意志和利益,秉公立法,这是良法创制的德性要求;与此同时,仅有良好的立法品性而无相应的立法能力,也是无法创制出良好的法律的。因为良法是合规律性的、体现社会公共意志和利益的法律,是社会共识的稳定装置。良法的如是内容与特性要求立法者具有发现社会规律、综合与平衡不同社会主体意志与利益的能力。否则,即使出于公心而立法,也将因立法能力的缺失而导致所立之法不具备良法的内容和特性而成为恶法。因此,只有具备良好立法能力而又秉公立法的立法者才能创制良好的法律。

(二)执(司)法信用

1、执(司)法信用是良法之治的逻辑展开

法治之法不仅是良法,更是良好运行的良法,甚至是全社会普遍遵守的良法。因此,良法的存在只是良法之治的前提和基础而不是良法之治的全部。从目的论的角度看,良法之治更侧重于良法的良好运行而非良法的创制。从理想法治的层面来看,如果创制的法是良法,即是信用之法,是体现人民大众共同意志和利益之法,则无需专门的机构来实施法律,人民大众也会自觉地遵守法律从而自动地实现良法治理。然而,法律制度(包括良法在内)毕竟只是社会复杂性和不确定性的简化机制,它不可能穷尽社会生活的全部。因此,良法所体现的信用只会是抽象的信用,是人类社会信用的基本框架而不是具体信用的简单摹写,它的实现始终离不开从抽象到具体的执法与司法的过程。正是在此意义上说,“徒法不足以自行”。要使静态意义上的一般性的人人互信框架变成社会生活中活生生的具体的信用关系,当然要借助良好的运行机制予以推动和转化。问题在于究竟应配置什么样的执法与司法机制才能不折不扣地将良法付诸实施和实现。从逻辑学角度看,正确的大前提必须借助正确的小前提才能得出正确的结论。也就是说,要使良法最终形成良好的社会秩序,必须借助良好的执法与司法这一中介。因此,良法之治离不开执法与司法的品格与能力的建设,亦即执法与司法的信用建设。

2、执(司)法信用是执(司)法者实施法律的品性与实施法律的能力的有机结合

执(司)法作为良法创制与良好法律秩序的中介,必须与良法所确立的社会信用框架相吻合,在良法确立的框架内进行。否则,偏离良法确定的运行轨道的执(司)法将产生悖离良法的严重后果并最终影响良好社会秩序的形成。因此,现代各国法治实践特别强调和重视依法执法与公正司法的重要性,甚至认为依法行政(行政执法)是现代法治的核心,公正司法是现代法治的生命所在。从一般含义上讲,执(司)法是执(司)法者将已由立法者创制的法律制度付诸实施和实现的活动过程,简言之,执(司)法是执(司)法者的特有的专门性活动。因此,执(司)法者自身的执(司)法品性与执(司)法能力是良好执(司)法的根本。没有良好的品性,执(司)法活动将蜕变成私利角逐的工具;同理,没有良好的执(司)法能力,执(司)法者就无法准确地理解和把握良法的意旨和精神实质,也无力将抽象的信用关系转化为具体的信用关系从而在误解和歪曲良法的情况下,破坏和侵蚀良法的生命。因此,良好的执(司)法(即信用执法、司法)必须是执(司)法品性和执(司)法能力的有机结合。世界各国普遍采取的纯洁执法(司)法者队伍、不断提高执(司)法者的执(司)法能力等举措,其实质正是对执(司)法信用建设的高度重视。执(司)法者的执(司)法品性涉指执(司)法者对其身具公、私双重人格与身份的认知与自觉,其实质是执(司)法者对代表公意或社会共识之法律制度的忠诚与否。换言之,执(司)法信用首要关注执(司)法者有无不折不扣地执行法律制度的内在的品质。现实生活中频繁出现的执(司)法者的宣誓仪式正是社会对执(司)法者良好品质要求的一个缩影。然而,有心未必就能办事,更不用说就能办好事。对于执(司)法者来说,仅有良好的执(司)法品质,并不必然地证明执(司)法者就能执好法、司好法。因此,执(司)法者执(司)法能力的不断提高就成为社会对执(司)法者良好执(司)法的一个普遍的愿望与要求。现实生活中不断出现的专业执(司)法队伍建设和加强执(司)法者专业素质的培养正是社会对执(司)法者能力要求的一个具体的例证。将执(司)法者的执(司)法品质和执(司)法能力两个层面综合起来,其目的在于使执(司)法活动能将体现人类互信与合作精神的法律制度付诸实施和实现,使纸面上的互信与合作框架演变为现实生活中的具体的互信与合作状态,从而一方面确保由社会依正当的程序安排产生的执(司)法主体的执(司)法活动能有助于规制不合作行为(即违法犯罪行为)的发生,进而一定程度地抑制其对社会合力的损害,以避免人类社会因陷入无法解决的自身矛盾而自我毁灭;另一方面,借助全社会对信用之执(司)法活动的高度认可与广泛参与,促使国家意志与个人意志水乳交融,从而减小甚至彻底消除国家与社会之间存在的隔阂与不信任,进而为促进整个人类社会繁荣和进步而奋斗。就此意义而言,立法活动是一个具体信用的抽象化过程,执(司)法活动则意味着抽象信用的具体化。

(三)守法信用

1、立法信用是守法信用的逻辑始点

法治的理想状态是良好的法律制度得到全社会普遍的、自觉的遵守。换言之,良法的存在是良好守法的逻辑始点。一般法治论者在论及一国法律的遵守环节时,往往忽略良法这一守法的逻辑始点,更多地倾向于对公民法律意识状态的关注、对一国法律文化的重视以及对法治是否充分体现民情的强调。然而,法治实践表明,简单地描述一国的法律意识状况、怀旧式地回顾一国的法律文化背景以及事后诸葛亮式的检讨一国现行法律制度的民情内涵的做法,都无法建构为社会普遍遵守的法治系统(我国学界近几年来掀起的一场关于法治信仰的热烈讨论,无疑是上述做法的一个大综合)。因此,要实现法治意义上的守法的理想状态,法治的实践建构就应更加充分地满足和体现普遍守法本身的需要。即法治的建构应被人们普遍地视为一项本身毕生致力实现的事业,是符合人的全面发展需要的自己对自己的理性安排。也就是说,法治之下的守法是应被视为是社会人自己对自己作出的承诺的践行进而是社会对社会承诺的践行。因此,要创造良好的守法局面,首先必须有守法者认同的良好的法律制度的存在。

2、执(司)法信用是守法信用的逻辑中介

法治意味着全社会普遍地遵守良好的法律制度。执(司)法者作为全社会专门实施法律制度的法律职业阶层,既是社会的有机组成部分,也是守法信用培植的中坚力量。一方面,执(司)法者忠诚于良法,可以其特有的人格魅力感召其他守法者,从而激发其他守法者自觉遵守良法的积极性,逐步培植良好的守法品性;另一方面,执(司)法者良好的执(司)法能力可以震慑社会上不安份的潜在的违法者,使其深感违法非理性从而转为良好地遵守法律制度的守法者。因此说良法的存在是良好地守法的逻辑始点,良好的执(司)法是良好地守法的逻辑中介。

3、良好的法律秩序的形成是守法信用的逻辑归宿

法治之治的最终指向既不是良法的创制,也不是良好的执(司)法,而是良好的法律秩序的形成与永久维系。但是,良好法律秩序的形成又始终离不开良法的创制和良好的执(司)法,尤其离不开作为法治主体的守法者自觉地遵守法律制度。从一定意义上说,良好法律秩序的形成与维系,主要依赖广大守法者对良法的认知与呵护、对良好的执(司)法的理解与配合。也就是说,守法者的守法品性与守法能力的结合所形成的守法信用既是立法信用的折射,也是执(司)法信用的阳光普照,更是良好法律秩序形成与维系的根本要求。因为只有全社会普遍地培植起守法信用,才能不仅使以国家的名义创制的行为规范得到全社会的普遍遵守,而且使国家意志真正转化成人们大众的意志,从而促使政治社会与市民社会水乳交融。因此,守法信用既是法治社会的标志,也是政治社会与市民社会良性互动的集中表现。

正是借助信用的立法、执(司)法和普遍的自觉守法等环节的有机结合,人与人之间的互信与合作关系才由零散的、杂乱无章的状态走向普遍的、稳定的状态,人与自然和人与人的和谐关系才能在稳定有序的信用与合作框架内得以生成、稳定和发展。正是借助于信用之法治的整合功能,人类社会才会在相互尊重与相互理解和良性互动中走向全面发展的美好的明天。

三、法治信用的形成机制

法治是人的互信关系的抽象的、稳定的装置,但法治信用并不会自动地生成。从信用生成的一般规律的角度看,法治信用的形成依赖于信息公开机制、沟通与共识机制和监督与责任机制的综合作用。

(一)信息公开机制

法治作为由立法、执法与司法和守法等要素构成的动态运行的系统,其良性运行的前提与基础在于全社会对它的了解。对法治系统基本信息缺乏起码了解甚至无知的社会,必然会排斥与抗拒法治系统的正常运行。而不为全社会了解并在此基础通过一定的途径和方式加以认同的法治,将因自身缺乏信用性而为时代所淘汰。因此,为建构全社会普遍遵守的法治系统,公开法治系统的基本信息就势在必行。

1、立法信息的公开

良法是信用之法也即是体现人类共识之法。心理科学证明,人类认识活动的前提和基础在于对外在对象信息的接收。因此,人类立法共识达成的前提和基础在于对立法信息的掌握。由于人类社会有史以来所进行的立法活动大都是由社会中特定的人群(或机构)来进行的,立法目的的确定、基本原则的归纳和具体制度的设计均是由他们依一定的价值目标和客观情势来最终定夺,而立法者所追求的价值目标是否与人们的现实需要相一致,是否体现全体社会成员的共识,将直接影响立法的效果。因此,为避免立法目标与社会需要相悖离,传统的理论往往强调立法者的价值追求应与人们的现实需要相一致,近期则有人主张立法程序公开⑥。笔者认为,公开立法性文档和立法会议等信息是必要的,同时,如果不公开立法者的个人品质与能力等信息,则不利于立法信用的形成。理由是:第一,立法是立法者的有目的的专门性活动,而立法者本身具有私人性与公共性的双重身份,在立法活动中,立法者能否从公共利益出发,忠实地履行立法者应尽的立法职责,在相当程度上会影响立法的质量,因此,在立法尚未进行之前,对立法活动的主体即立法者的品质进行评估是十分重要的,也是非常必要的。公开立法者的个人品质信息,其目的在于让立法授托人对立法者进行监督,从而确保立法者对立法活动的忠诚,对立法授托人负责。第二,立法活动是法的创制活动,而“法律是人的行为本身必备的规律,是人的生活的自觉反映。”⑦ 故“立法者应当把自己看作一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。”⑧ 这表明,具有很强专业性的立法活动需要立法者具备相应的立法能力。否则,纵使立法者出于公心,也无法确保其所制定的法律是良法。因此,将立法者的能力信息公开,有助于立法的授托人及时淘汰劣质的立法者,从而确保立法的质量。所以说,公开立法者的品质信息与能力信息是良法制定的基础。

2、执(司)法信息的公开

古人云:国不患无法而患无执(司)法之人。良法的运行始终离不开具备良好品质与能力的执(司)法者队伍的身体力行。然而,经验表明,有权力的人总易于滥用权力,作为行使法定职权的执(司)法者也因身具双重身份而有化公为私的可能。因此,建立一支良好的执(司)法者队伍,一直是人类社会的企盼与追求。传统中国社会欲借助于道德说教与重刑惩治相结合的手段来塑造良好的执(司)法者队伍,西方社会则通过严格的淘汰机制与高薪制度来净化执(司)法者队伍,二者对比各有优劣。笔者以为,执(司)法活动能否依良法而进行的关键既不在于严刑惩治,也不取决于执(司)法者薪金的高低而是取决于执(司)法者的信用程度。因此,加强对执(司)法者诚信的培植应成为法治社会的基本共识。如前所述,公开立法者的信息是创制良法的前提和基础,同理,公开执(司)法者的执(司)法品质与执(司)法能力的信息对于良好的执(司)法而言也是十分必要的。一方面,通过公开执(司)法者的信息,让执(司)法者的信用接受市民社会和实践的检验,从而防止执(司)法者滥用执(司)法权损害社会利益;另一方面,公开执(司)法者的信息,有助于消除市民社会对执(司)法者的疑虑,从而促使政治社会与市民社会之间的互信。因此,公开执(司)法者的信息是良法运行的基本条件。

3、守法信息的公开

全社会的普遍性守法是亚氏法治理论追求的理想目标,也是衡量一个国家法治状况的主要指标。在不同的国家和不同的历史时期,守法者的范围是不相同的。从被压迫阶级被迫地守法到现代法治所倡导的全社会普遍地自愿地守法,人类社会的治理方式已发生了质的演变。由于社会整体是由单个的人(或单位)通过有机联系而形成的,全社会的普遍守法实际上是全社会的每个构成单元守法行为的综合。因此,每个社会构成单元是否守法是衡量一个社会守法状况的标志,也是一个国家法治成熟程度的判准。为了抑制守法活动中的机会主义行为与搭便车现象,公开守法者的守法品质信息与守法能力信息就成为现代法治社会的必然选择。一方面,公开守法者守法的品质信息,有助于彰显自觉守法者的良好品质,暴露违法者不守法的恶劣品质,借助人与人的相互保障机制约束违法者,从而促使其自觉地守法;另一方面,公开守法者守法能力的信息,可以让人们对彼此的能力有更清晰、更全面的认识,借助人人互动机制,促使守法能力较差者不断提高守法能力,从而最终使全社会都能自觉地遵守法律。

(二)沟通与共识机制

仅有信息公开机制,并不能导致法治成为良法为全社会普遍地自愿地遵守的状态。为消除分歧,人们需要充分的沟通并最终达成共识。沟通意味着意见的表达和对分歧的充分讨论,共识则是指“经过同意而来的社会和文化的统一,特别是在社会整体和社会集团中的人们,彼此之间透过竞争和协商出来的集体性同意。认识一致是人类任何真正结合所必需的基础,这一结合又与其他两个基本条件有相应的联系:感情上的充分一致,利益上的某种相通。”⑨ 因此,为了实现人与人的和谐相处,法治之治应满足人类沟通的需要并充分体现人类的共识。

1、沟通与共识机制有助于良法的形成

任何法律制度都是一定的社会愿望与需求的表达和反映。由于人的个性与共性、个体利益与公共利益的冲突,代表一定社会利益的法律制度总是呈现出部分人自觉遵守、部分人反抗的局面。有反抗就会有冲突,就会有斗争,人类社会因此而处于紧张与不和谐的状态。为了避免或者减少摩擦与冲突,人类社会的制度安排就应尽可能地代表最大多数人的根本利益,其理想状态是代表全社会的共同利益。然而,由于主客观条件的限制,人们对利益的认知与追求又总存在一定程度的局限性,如将根本利益误作非根本利益或将非根本利益当作根本利益等,从而在追求利益的过程中发生冲突。法律制度作为人类利益界定的基本框架,总是试图调和矛盾、缓解冲突。而欲达成此一目的,法律制度的建立就应充分关注到人类社会冲突之源,从源头上寻求对策。沟通机制的确立,为人们在利益认知的统一问题上提供了一个良好的制度平台。通过广泛地、充分地表达意见,人们能从一定程度上发现自己对利益认知的局限性,从而在相互关爱、相互谅解的基础上达成对利益认知的妥协并最终形成利益共识。因此,沟通与共识机制的确立,能有助于统一人们的利益认知与利益追求,从而形成大家都愿自觉遵守的法律制度即良法。

2、沟通与共识机制有助于执(司)法活动的良性进行

大量研究表明,人的不合作行为的发生主要起因于对合作对象的误解或不理解。而沟通是消除误解的最直接且最有效的方式。社会的和谐与否主要取决于价值观念正趋于分化的个体与社群能否达成一种理性的价值共识。这种共识不否定个人权利的多样性与自由选择的可能性,只是在人的社会性的基础上就维持社会存在必须的基本价值准则取得一致。因此,为了确保作为人类利益共识的立法得到全社会的一致遵奉,法治之执(司)法活动就应体现并始终贯彻沟通与共识机制。其一,执(司)法者与被执(司)法者之间的沟通,有助于统一二者对法律制度的认识,尤其是统一对法的质与量的认识,从而使执(司)法活动变成执(司)法者与被执(司)法者的共同一致的行动;其二,执(司)法者与被执(司)法者共识的达成,可使执(司)法者与被执(司)法者在情景化的背景下发生角色的转换,从而相互理解、相互尊重、相互支持、相互帮助。

3、沟通与共识机制有助于全社会普遍地自觉地遵守法律

沟通有助于形成共识,共识则有助于统一行为。“由于共识的形成过程是一个自由的过程,所形成的准则是个体自由意志的体现,因之公民对这一制度的正当性与效力持信仰态度,他们在享有其权利的同时,准备并愿意履行自己应负的责任,这样也就发展了公民相互间的信任。这种信仰与信任越强烈,社会的凝聚力越强,公民就越有归属感。”⑩ 法治的实现虽离不开良法的制定、执法与司法的公正,但其根本还是在于全社会普遍地自觉地守法。守法意味着守护共同利益与个别利益的边界,因此,利益边界划分环节上的共识是守法的前提。对此,亚里士多德法治命题将法治视为良法与全社会普遍地守法的辩证的互动的观点可谓是至理名言,是真理。后来的法治论者或强调立法,或执法或司法,虽一定程度地补充和发展了亚氏的法治命题,但其最大的缺陷就在于割裂了良法与守法的辩证关系。因此,如果借用现代人的说法,我们可以将亚氏的法治命题解读为通过沟通形成利益共识的制度性框架(良法),而利益共识的达成与利益边界的守护正是全社会自愿的守法活动的具体展开。二者相辅相成,缺一不可。

(三)监督与责任机制

权利与权力的界分表明权利主体与权力主体的多样性,权利的私人性与权力的公共性将因资源的有限性与人的欲望的无限性之间的矛盾而发生冲突。要确保权利与权力各自固守基于共识而确定的边界,就需要有监督并设置相应的责任制度。

1、完备的监督与责任制度是良法的应有之义

虽然到目前为止,人们关于良法标准的讨论已取得了相当程度的进展,在某些方面甚至达成了某种程度的共识,然而,不管人们如何确定良法,良法始终是一个系统的构成整体。从一般的法理学角度出发,法作为一个动态的运行过程,实际上都是权利(权力)义务(职责)的设立、实施与实现的过程。鉴于主客观条件的限制,完全自觉地守法还只能作为法治的理想状态而为人们所企盼。正基于人们的自觉程度的有限性和人们逐利欲望的无限性,法仅依靠人们的自觉是不现实的。因此,建立健全有效的监督制度就成为良法的必备内容之一。一定意义上说,没有完备的监督机制,就没有良法的存在,也没有法治的存在。对此,传统与现代的法治论者几乎都关注到了其重要性,并有过详略不等的论述。然而,经验表明,仅有监督,也不能确保人们对法律制度的忠实践行,尤其不能确保守法者受益、违法者受罚。对此,人们多强调建立完善的法律责任制度,既从法的一般指导性功能的发挥角度培植人们对未来行为的稳定的预期,也从执(司)法的角度奖励自觉守法者,惩治违法者,并确保受害者的利益不受损失。因此,法律责任制度的有无是衡量立法系统完备性的一个非常重要的指标,而法律责任制度的完善程度则是衡量一个国家立法是否为良法的关键因素。正是基于如上因素的考量,所以人们认为良法的当下之义是有一个完备的监督与责任机制。

2、完备的监督与责任制度是良好执(司)法的制度保障

正是基于历史的局限性和现存资源的有限性,人对资源的占有欲望非常强烈,于是便存在不择手段逐利的倾向。法律制度的存在,其旨意在于合理地界分现有的资源分配并对人的欲望节制实施一般性调控。然而,徒法不足以自行。公共权力(执法权)的存在是必要的。然而,“一切有权力的人都容易滥用权力,有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”(11) 为了防止权力对社会资源的肆虐,对权力运行实施监督就十分必要。对权力运行的监督不仅是确保权力合法行使的关键,也是权力取信于人的关键。因此,从法治之良好执法的角度和要求出发,加强对执(司)法权力行使的监督就成为法治的题中之义。监督就是要将执(司)法活动放诸“阳光”之下,以防止其“霉变”。但仅有监督是不够的,正如柏拉图在取得西西里岛冒险尝试的惨痛经验后所认识到的,“如果某人管理人类事务可以不承担责任,那么就必然产生傲慢和不正义。”(12) 所以一旦发现权力霉变,就必须采取有效措施铲除之。铲除权力霉变的有效措施当然是清除霉变的权力行使者,让其从权力行使者队伍中消失。而法治之对于执(司)法权的良好行使,要求人们对滥用权力者采取法治手段予以规制,而不能采取“大革命”式的群众运动,即是说要制定法律责任制度来追究其责任,以达到奖罚分明的法治目的。因此,完备的监督与责任制度是良好执(司)法的制度保障。

3、完备的监督与责任制度是自觉守法的制度保障

信用的根本目的在于人人互为保障。而欲实现人人互为保障这一目标,人与人的相互监督并奖励守法者,惩治违法者是其根本之路。一旦人的个体(或群体)彼此间掌握了充分的信息,在经过沟通和达成共识之后,就涉及共识的落实与实现问题。在人们还未达到充分自觉的前提下,相互监督并落实相应的法律责任是督促人们信守承诺的有效措施。因此,完备的监督与责任制度是自觉守法的制度保障。

注释:

①薛军:《良法何在?——论法治的价值基础》,《比较法研究》2001年第4期。

②李长健,伍文辉:《信用社会的法文化探析》,《湖北社会科学》2005年第6期。

③王淑芹:《信用研究述评》,《哲学动态》2002年第11期。

④王淑芹:《信用概念疏义》,《哲学动态》2004年第3期。

⑤洪波:《当前信任危机的阐释与消弭》,《玉溪师范学院学报》2002年第2期。

⑥汪全胜:《立法公正的实现与保障机制》,《政法论坛》2005年第1期。

⑦马克思恩格斯全集:《第40卷》,人民出版社1982年版,第72页。

⑧马克思恩格斯全集:《第1卷》,人民出版社1956年版,第163页。

⑨何玉兴:《价值差异与价值共识》,《河北师范大学学报》2000年第1期。

⑩李海青:《正义、共识与良序——和谐社会的人学解读》,《求实》2005年第1期。

(11)孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,商务印书馆1997年版,第154页。

(12)[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第12页。

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