我国首例外贸壁垒调查案件研究，本文主要内容关键词为：壁垒论文,首例论文,案件论文,外贸论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、案情概要
2002年9月25日现商务部(原外经贸部)颁布了《对外贸易壁垒调查暂行规则》(以下简称《暂行规则》，并于2002年11月1日起正式实施。该部门规章对我国政府实施对外贸易调查的范围极其具体程序作出了规定，从而以更强的法律基础来保证我国产品和企业免受国外的不公正待遇。
2004年2月25日，江苏省107家紫菜生产企业通过江苏省紫菜协会，向商务部公平贸易局提出了中国自该暂行规则颁布实施以来的第一份“贸易壁垒调查申请书”，请求调查并认定日本政府关于紫菜进口的限制措施违反世界贸易组织(简称WTO)相关协定的规定，并要求在此基础上与日本政府进行磋商，给予中国不低于韩国的进口配额。商务部经审查后认为：申请人符合《暂行规则》相关规定，并于2004年4月22日上午10时发布第16号公告，针对江苏紫菜协会提起的贸易壁垒调查正式立案。
2004年4月至10月期间，中日在紫菜相互开放市场问题上进行了二轮政府间磋商，并取得了一定进展。2004年10月22日商务部发布了中华人民共和国商务部公告[2004]年第(65)号，表示：磋商已取得进展，日方承诺将采取切实措施积极解决中方的关注。为使中日双方能够继续通过磋商达成双方满意的具体解决办法，依据《暂行规则》第二十二条的规定，商务部决定终止本次调查。
2004年11月14日，江苏省紫菜协会理事长许璞研究员透露，中国第一起“反贸易壁垒”案取得重大进展：日方承诺，从2005年开始中国生产的紫菜也将获得进口许可。至此，中国紫菜出口的反贸易壁垒第一案暂时有了一个圆满的结局。
二、规则剖析
(一)对WTO规则的剖析
从江苏紫菜协会递交申请书中要求商务部公平贸易局调查确认的内容可以看出，他们认为“日本政府对于紫菜实行的进口限制措施违反了WTO相关协定的规定”，因此，要求在此基础上与日本政府进行磋商，给予中国不低于韩国的进口配额。
日本在其《进口贸易管理令》中规定了一系列“非自由化商品”制度，以保护其本国的相关产业的发展，这一制度中的商品在遇到以下四种情况时，原则上必须通过大臣许可方能进口：(1)商品属于按配额进口的商品；(2)从特定地区进口的特定商品；(3)利用特殊结算方式商品的；(4)进口其它需要加以审查和批准的商品。常年以来，日本对于紫菜及其加工产品的进口只与韩方签订了协定，即仅允许原产地是来自韩国的紫菜及其加工产品，并且有数量上的限制，这充分说明了日本对于进口紫菜的态度。
日本政府的这种严格禁止进口的贸易壁垒措施严重违反了其身为WTO成员方的一系列规定：
1.违反非歧视原则的规定。
所谓“非歧视原则”是指，某一缔约方根据公约或条约的规定依据某种理由而采取限制或制裁措施，必须同样适用于其他所有缔约方，否则就构成对其他缔约方的歧视。然而，日本始终对中国的紫菜及其加工产品紧闭大门。
2.限制性措施不符合WTO所规定的例外规则范畴。
在WTO中一贯存在着一系列为保障成员国自身发展而免受冲击的例外规定，即允许成员方可以在满足一定条件下不履行CATT1994中所规定的义务。在这些例外中，除了一般例外对进出口的限制措施“可能”与日本政府采取的贸易壁垒“有关”外，其他几项均无法成为其实施限制的理由。而一般例外中的10项规定也无从成为日本政府实施限制的理由。
3.无实施WTO“两反一保”措施的可能性。
WTO所允许的贸易救济手段，无论是反倾销、反补贴或是保障措施，都有一个实质性的前提，那就是要有“重大危害或重大危害的威胁，或是对这种产业的建立构成严重阻碍”，或者存在“对国内工业造成严重损害或严重损害的威胁”的事实。然而，日本政府禁止中国向其出口紫菜及其加工产品的限制，很大一部分的原因在于中国紫菜及其加工产品的价格是日本国内的1/3左右。这对于在日本看来本国可能已经不景气的紫菜行业，无疑是雪上加霜。因此，日本政府所实施进口措施，只是一种“假象防卫”。
(二)对《对外贸易壁垒调查暂行规则》的剖析
目前，以美国贸易法“301”条款、欧共体《贸易壁垒条例》等为代表世界主要贸易大国都建立了贸易壁垒调查机制。此次江苏紫菜协会提交的首例申请书，对于商务部来说也可谓是头一遭。并且，对于我国新颁布的《暂行规则》而言，能在具体个案实践中来验证其完善程度，也是一次很好的尝试。
此次颁布实施的《暂行规则》共分为五章，从结构上看，我国出台的这部行政法规大致是模仿了欧盟的缓和模式，即在解决争议的过程中更注重的是双边磋商性。
1.适用范围。
根据《暂行规则》第一条和第三条规定，《暂行规则》只适用于出口贸易。当然，从2004年7月1日正式实施的《外贸法》第三十七条规定：“为了维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律、行政法规的规定对下列事项进行调查：(一)货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业即其竞争力的影响；……”可以发现，立法者仍然考虑到了进口贸易对于对外贸易壁垒调查范围的影响，并将其划入对外贸易壁垒调查适用范围的框架内。根据后法优于新法的规定，进口贸易应当被包括在对外贸易壁垒调查的适用范围之内。但是，《外贸法》中对进口贸易只是原则性的规定，并未作出像《暂行规则》中对出口贸易那样详细的规定。因此，在具体适用时不免有些范围不明。
2.申请主体的范围。
《暂行规则》第五条规定了贸易壁垒调查申请主体的范围既包括了“国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织”，也包括了在必要时可以自行提起的商务部。但它同时也规定了“国内企业、国内产业”必须是“与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业”。从“直接关系”这个规定来看，大大缩小了申请主体的范围。比如，有些企业或产业的产品或服务可能只是受他国贸易壁垒影响、限制、阻碍或损害的我国产品或服务的相似产品，由于商品或服务划分的范围不同而导致其与受损害的我国产品或服务分列于两个目录，从而得不到应有的保护；再比如，有些企业或产业的产品或服务只是受他国贸易壁垒影响、限制、阻碍或损害的我国产品或服务的上游或下游产品或服务，甚至只是为上述产品或服务提供零部件或部分服务的产品或服务，由于其不与被诉贸易壁垒涉及的产品或服务有“直接”的关系，因而导致了被排除在申请主体的范围之外等等。虽然在此次“江苏紫菜案”中，并不存在这样的问题，但这毕竟是一部贸易的部门规章，它必须充分考虑到可能发生的种种情况，以保证法律的稳定性和可适用性。
反观欧美的做法，可以发现，美国“301”系列条款中将申请主体范围规定为“任何利害关系方都可以向美国贸易代表提出申请”；而欧共体《贸易壁垒调查条例》则认为“任何自然人、法人或非法人组织都可以代表欧盟的有关产业提起书面申请，只要其认为由于外国贸易壁垒对市场造成的影响而使其蒙受了损失”。可见，只要是有利害关系的主体在欧美都可以凭借损害的证据，提出贸易壁垒调查的申请，在扩大了主体资格的同时其实也变相的扩大了调查内容的范围。
3.实质性救济措施。
我国的《暂行规则》将整个调查过程分为了审查、立案、调查、认定四个阶段。并且，在调查过程中，商务部在法律规定的条件下，可以依职权自行决定中止或决定终止贸易壁垒调查程序。
可见，在实质性救济措施方面，对于我国申请人的救济手段是通过两方面来完成的。一是，若侵害方已经对我国受损方作出了实质性的补偿措施或履行了义务或调整了不合理政策，则《暂行规则》的程序就中止或终止；二是，若侵害方在合理时间内未做出任何补救或合理措施，则在依《暂行规则》的调查过程中如果认定确实存在贸易壁垒的情况下，商务部将视情况采取双边磋商、启动多边争端解决机制或是其他适当的措施。这两方面的救济措施是一个选择关系，只能就其一，同时也是一个补充关系，在第一条无法补救时才会有第二条的可能性。并且，对于第二条的实质性补救措施而言也具有不确定性。首先，在认定了贸易壁垒确实存在的情况下，商务部是否会采取措施要视情况，但具体的情况标准是什么并未明确规定；其次，如果采取了系列措施，但通过何种具体的救济措施来保障申请主体的实体利益上，《暂行规则》也未作实质性的规定。这样会使得受损害主体由于缺乏有效的实施力度，无法提起兴趣成为贸易壁垒战的主力军，未能从实质上拉开贸易壁垒反击战的序幕。
相比较欧盟的做法，我们可以发现，依据欧共体《贸易壁垒调查条例》，在认定确有损害存在，并有必要采取措施时，欧共体可以通过三种方式来保护申请人的利益：第一，可以撤回或搁置(即暂不履行)任何已通过协商对进口国做出的让步；第二，可以对进口国的进口产品提高现行关税比例或增收与进口产品输入有关的其他费用；第三，可以采取数量限制，或改变进出口条件，或其影响与进口国贸易的措施。此外，当申请人的申请未得到欧共体委员会的有力保护时，申请人还可以依据《欧盟条约》的规定，对委员会提起撤销之诉、不作为之诉、损害赔偿之诉，或通过成员国法院请求欧共体法院作出预先裁决等。虽然目前为止，只发生过一起申请人对委员会提起不作为之诉的案件，但司法审查所具有的“安全阀”作用不可否认。
三、案件启示
(一)法律制度方面
1.尽快制定贸易壁垒调查的行政法规。
《暂行规则》是商务部开展贸易和投资壁垒调查工作的规范性文件。这个规则的实施，表明我国已经初步建立起贸易壁垒调查制度。但新《外贸法》对贸易壁垒调查问题毕竟只是做了基础性的规定，对于各项具体内容并没有细化，而且，《暂行规则》也只是部门规章，并未提高到法律或行政法规的层面，而部门规章其本身的制定范围和事项都是必须有依据的，不可以进行创设，但事实上在对外贸易的过程中经常会发现法规、行政法规未规定，但在贸易活动中必须对贸易行为作出规范的情况发生。因此，部门规章在实施力度上或采取救济措施主体上，难免会有些力不从心。
同时，加快贸易壁垒调查的行政法规建设，除了体现出对我国出口贸易的整体保护外，也完善了我国对外贸易法律体系。从对进口贸易的保护来看，国务院已先后颁布并实施了《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》以及《中华人民共和国保障措施条例》。而在出口贸易领域，现仅有商务部颁布的这部部门规章，其效力与上述三部行政法规比起来，不足之处是显而易见的。可见，尽快出台贸易壁垒调查行政法规来替换现行《暂行规则》，对扩大贸易壁垒调查制度的影响力，完善我国的对外贸易的法律体系，是非常有利的。
2.将某些进口贸易纳入贸易壁垒调查的适用范畴。
在目前来看，对于一国大量出口导致进口国的同类产业受到损害或损害的威胁时，各国可以采用现已比较成熟的“两反一保”等救济措施来对国内产业进行保护。但在现实中，可能还存在由于有关国家采取的贸易壁垒，对一国的进口贸易造成了消极的影响。比如，某国(地区)政府实施了限制特定性产品出口的措施，从而影响了我国进口贸易(如原材料)及其相关产业(如制成品或半成品)的利益；或者由于这种限制措施，不仅影响了我国产业的进口利益，而且进一步影响到我国的出口利益。此时，由于是他国的在其本国范围内的行为，无法用中国的法律制度对其约束，因此，笔者认为，诸如上述情况导致进口国的相关产业受损时，将其纳入贸易壁垒调查的范畴似乎更为恰当。
3.扩大申请主体的范围。
正如前文所述，《暂行规则》中仅有与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有“直接关系”的企业或产业，是远远不够的。笔者建议，任何与案件有关的利害关系方均可以向商务部提出贸易壁垒调查的申请。
4.减轻某些申请主体某些义务。
在《暂行规则》第六条中对贸易壁垒调查申请书以及申请书应当附具证据材料的内容都做出了列举式的详细说明。但是，如果只是某几个中小企业提起的贸易壁垒调查案，由于其在某些程度上无法做到像大企业或者是一些企业通过行业协会的联合申请那样，具有广泛的调查力度和证明力度。但是，这些中小企业的受损程度也是足以使其企业达到瘫痪程度，或者是由于受损的缘故，使其无法有多余的人力、物力及财力来搜集大量的证据。因此，如果对那些中小企业在证据材料的内容上降低门槛，在证据的提供上做出一定程度的减轻，或者可以在其提供了基础或初步证据后，由有关主管机构或其指定部门的协助下搜集额外证据，从而进入调查程序，似乎更能激发中小企业发起调查申请的积极性。
5.实体救济权。
由于世贸组织争端解决机构有大量的争议需要处理，但贸易壁垒又具有多样性和复杂性。因此，要通过WTO争端解决机制调查有关的贸易壁垒问题，往往会耗费很长的时间，使得国内出口企业不能在短时间内获得救济。反观各国规定的贸易壁垒调查制度，一般能在9个月之内结束，最长的也不会超过18个月。可见，在较短的时间内做出决定并提供相应的救济的贸易壁垒调查制度可以誉为WTO争端解决机制的“快速解决前置程序”(当然，未必是必经程序)。
依据《暂行规则》进行的调查程序，虽然可以使得申请人可在短时间内对贸易壁垒的认定做出结论，但《暂行规则》对贸易壁垒的确存在认定后也只是作出了诸如：进行双边磋商、启动多边争端解决机制或采取其他适当措施的规定。这些措施或者没有法律效力、或者还需要进入另一个漫长的诉讼过程中。因此，对于申请主体而言，想要在短时期内获得实体上有效的赔偿，可谓是难上加难，尤其是对一些中小企业，或者是对于那些仅向单一出口国出口的企业而言，损失就可想而知了。因此，笔者认为，可以借鉴欧共体《贸易壁垒调查条例》中的相关规定，考虑对进口国采取延迟或取消相应的贸易减让；采取数量限制等可以影响该国贸易的手段来对进口国进行一定的遏制。同时，可以考虑增加对紧急案件采取临时性补救措施的特别规定。比如，由中央政府暂时提供一定数额的补助金，为单一出口或中小企业在短时间内的正常运作提供资金或物质帮助，在解决了企业燃眉之急的同时，也能保证企业即使再次进入WTO争端解决机制的诉讼程序仍可以正常运作。当然，预先提供给企业维护正常经营的这一部分补助金可以通过企业在最终获得赔偿后返还中央政府。
(二)实际操作方法
1.各相关主体。
在市场经济条件下，政府要积极地采取行动，为贸易的顺利发展提供安全的保障。同时，要充分发挥行业协会、商会、消费者团体等非政府组织的中介作用，密切联系企业，及时通报贸易壁垒动态。对于企业而言，要不断了解进口国对进口产品的质量和技术标准要求，有针对性地提高出口产品的质量，切实有效的减少企业间低价恶性竞销行为。
2.了解各种贸易壁垒。
目前的贸易壁垒是形形色色，而如今，以技术贸易为代表的新贸易壁垒又成为世界的主流，对贸易产生了深远的影响。因此，如何提高企业产品的技术含量和档次，加强环境管理和职业安全管理，树立可持续发展理念，从综合能力上缩短与发达国家企业的差距，尽早的制定出我们的国际标准，才是最有效的方法。
3.建立贸易数据库。
就对外贸易而言，及时地掌握国内外的贸易往来动态最为关键。因此，我们的政府在迅速建立并逐步完善市场准入的机制、合理保护国内产业和市场的同时，也应当建立强大的贸易数据库作为后盾。从而，可以使得企业在出口之前获得及时的信息，节省主管部门审查立案的时间，争取在最短的时间内获得双边磋商，多边争端解决，以减少企业的损失。同时，这个数据库亦可以在其他正常贸易往来过程中发挥预警作用，使企业有针对性地签订合同，从事进出口贸易，以不变应万变，真正做到时间、人力、物力及财力的节省。