守成与创新——对制定我国民法典的几点看法，本文主要内容关键词为：民法典论文,几点论文,看法论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A
自法国1804年颁布《法国民法典》、德国1900年实施《德国民法典》以来，大陆法系国家的民法典均是以法国和德国的民法典为基础构建的，虽说此后各国民法典各有特色，但在民法理论、民法典构建技术和民法典体例等方面都不过是在法国和德国民法典基础上的改进。
从我国近代以来的法律传统来看，我国属于大陆法系国家，尤其是以德国模式为主要参照对象，就民法而言，我们所接受的民法思维、民法原则、民法概念、民法具体制度等大部分来自德国或以之为基础，我们在制定民法典的时候应在此基础上进行，这也是本文标题中所谓“守成”的一面；但民法典作为调整现实社会生活的基本法律，又应该随社会的发展而发展，应该与所服务的社会的具体环境相适应，因此，没有哪几个国家的民法典是完全一致的，均是在继承的基础上，又适应本国具体情况的需要，进行了一定程度的变革，这就是本文标题中所谓的“创新”的一面。所以我们制定民法典时，在基本原则、概念、制度等方面，要坚持传统民法的合理成分，如法律行为制度、物权与债权的区分、法典制定中的总则——分则的立法技术等，这些在我国民法典的制定中已取得一定的共识。对于民法典的创新而言，由于民法典所涉理念深邃、内容庞杂，人们看问题的视角可能有所不同，因此在具体编纂之中产生不同意见是非常正常的，这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学，法律界的整体素质在提高。这次民法典在编纂和审议过程中确有一些问题存在不同意见和争议。争论最为激烈、分歧最大的主要是在民事主体方面、财产权整体立法方面、集体所有权问题、人格权能否独立成编、是否保留债总、侵权行为法在民法典中如何定位等方面，本文主要想就以上问题谈一下自己的看法。
一、民事主体的重构
我国现行民事主体制度是以1986年通过的《民法通则》为基础的，是自然人、法人二元立法模式，未把合伙作为独立的主体规定；对于法人的分类，我国《民法通则》中主要是基于主体的身份不同进行的分类，而这种分类模式基我国发展社会主义市场经济的背景下已经不适应法人制度的发展；同时明确国家的民事主体地位既有利于实现民事主体的地位平等，也有利于以国家为民事主体的法律关系的顺利展开在此拟着重对以上三个问题作些探讨。
1.应该赋予合伙组织民事主体地位。早在上个世纪80年代制定《民法通则》时，参与制定工作的专家之间曾就合伙的民事主体地位问题展开过激烈地争论，双方各持己见，都没有能够说服对方，结果形成了《民法通则》的折衷立法模式，即一方面将合伙分别规定在第二章公民(自然人)的第五节“个人合伙”和第三章法人部分的第四节“联营”中；另一方面在“个人合伙”和“联营”的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后，在民商法学界，逐渐有越来越多的学者开始赞成将合伙列入民事主体的范畴(注：最早是《民法新论》(王利明、方流芳、郭明瑞、吴汉东等著，中国政法大学出版社1988年版)首次将合伙列为民事主体；随后在《中国民法》(佟柔主编，王利明、马俊驹副主编，法律出版社1990年版)又一次将合伙列为民事主体，并进一步作了较为系统的论述。不过，在最近出版的《民法》(王利明主编，中国人民大学出版社2000年版)一书，则没再承认合伙的民事主体地位，不知当时又作何种考虑了。最近，据笔者统计手头的十余年来中国大陆出版的35部民法教材(包括少数几部民法总论的专著)中(当然现在出版的民法教材已远远不止35部)，其中将合伙作为一种民事主体加以阐述的19部，按照《民法通则》二元主体(自然人、法人)划分阐述的14部，其他阐述方法的2部。可见，在这个问题上，合伙作为第三民事主体的存在已为学界较多的学者所承认，而且其内容也逐步形成了完整的学理体系。去年9月，在笔者参加法工委召开的一次《民法典草案》的讨论会上，几乎一个上午与会的大部分专家都在讨论并表示要确认合伙的民事主体地位，甚至没有什么相反的论辩。当然也应该承认，还有相当多的学者是不同意将合伙直接规定为民事主体的。可能正是由于这种原因，这次《民法典草案》没有将合伙作为独立的民事主体加以规定，而且也没有采取《民法通则》的折衷路线，而是完全回避和否定了合伙的民事主体地位，这种立法方案有些让人遗憾。不过，在顾昂然主任所作《民法典草案》的说明报告中，表示对此问题并未作定论，显然还有讨论的余地。)。
合伙应该成为民事主体是多数学者的共识，主要有以下几点理由：其一，现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性，具有了团体的属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越，使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。可以说，合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂，是构成合伙内部凝聚作用的手段，而真正的目的在于通过内部凝的聚形式，共同对外发生民事法律关系，以聚合后的组织体从事对外活动。合伙的上述属性为它取得民事主体地位提供了法理上的根据。同时，作为合伙成立的必经过程——签订合同，它的有关规则可以在合同法中加以规定，这并未与传统民法体系发生冲突。其二，以不能独立承担民事责任为由 否认合伙的主体地位欠缺说服力。从本质上讲，某种社会组织是否能够独立承担民事责任，是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方面的利益得失之后，实行特定立法政策的结果。因此，是否能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，况且合伙对外承担民事责任并非没有相对的独立性。正如有的学者认为：“人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财产载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体。”[1]因此现实中的合伙作为财产的载体当然应该能够成为独立的民事主体。其三，合伙能否取得独立的民事主体资格最终取决于它在社会经济生活中的地位和作用。在现代商品社会，商事主体集资和经营的基本形态有三种：独资企业、合伙和公司。大陆法系还有无限公司，无限公司在本质上也是合伙。现在，我国法律已经根据人们从事经济活动的需要赋予独资企业和公司以民事主体地位，唯独否定合伙成为第三民事主体，这种立法模式已不适应社会经济的发展和自然人从事商事活动的需要。(当然，那些临时性的简易合伙，特别是非经营性的合伙也可以用合伙合同规则去调整。)虽然在《民法通则》中未承认合伙独立的民事主体地位，但我国基于社会经济发展的需要，已制定了《合伙企业法》，其第2条明确规定“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”实际上，我国在具体的民商事立法中，也包括在理论上早已把合伙看作是民事主体了。即使在德国，从有关合伙的司法判例和相关立法规定的发展来看，其对于合伙的性质的认识也发生了变化。德国现行司法判例承认从事营利性企业经营、并没有内部机关、对外从事大量交易的合伙企业享有独立的权利与义务能力，并能以合伙财产对外承担责任；1999年的《支付不能程序法》也规定民法上的合伙的财产亦可以进行独立的支付不能程序。[2]由此可见，德国司法实践和立法也是朝着赋予合伙独立民事主体地位的方向发展的。
2.关于法人的分类问题。由《德国民法典》确立的将法人在性质上区分为公法人与私法人，然后将私法人划分为社团与财团，继而又将社团细化为营利法人和公益法人的分类方法，得到了大多数大陆法系国家的认可。即使在未采纳上述法人分类的俄罗斯和英美国家，其立法也均不同程度地吸收了上述划分理念。在我国，理论界缺乏对法人分类问题的深入探讨，而目前《民法通则》对法人分类的规定则与各国通行的立法模式存在明显的不同。《民法通则》把法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。现在看来，这种划分方法有着明显的缺陷。首先，由于缺少公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的社会功能。公法人与私法人承担的社会责任是不同的，它们享有权利的类型是不同的，法律给予保护的方式也是不同的。特别应该指出，公法人不能享有和私法人一样的人格权。其次，《民法通则》未采用财团法人的概念，因而限缩了法人制度的功能，同时又因基金会等财团法人形态被归入社会团体法人或合伙，结果带来了理论上的混乱。按照大陆法系学者的认识，财团法人只是财产的组合，虽然它没有组织成员，但同样可以成为主体，它可以享有权利，可以独立对外承担责任，这是财产性人格的重要体现。可见，一项财产在符合创设人设立目的和经济秩序之下，是可以成为法人的，这是由商品经济的规律和逻辑决定的。财团法人是按照财产捐赠人的意愿设立的，所以财团法人制度附载着个人意志自由的价值取向，是法律尊重个人权利和人本意识的重要体现。如果能将这项制度引入我国民法典，将为解决一些现实的社会问题提供一种新的制度工具。再次，我国现有的法人分类的方法存在逻辑缺陷。这种基于经济功利考虑的分类方式，忽视了法人自身发展规律在法人类型化过程中的意义。由于在每种分类内部的具体类型之间往往不具有共性，致使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象，而使分类本身丧失了意义。比如《民法通则》中的事业单位法人包含的类型就过宽，其中既有国家拨款成立的兼有部分行政职能的准公法人，又有依国家行政命令组建的公益法人，还有基于自然人、法人自愿组建并办理登记的法人等等。由于在这些具体的法人类型之间不具有再抽象的基础，所以法律又要分别对其设立、组织机构、责任承担等事项作出规定。这既浪费了有限的立法资源，又造成了体系上的混乱。因此，我们应该考虑采纳大陆法系的通行分类方法，即以公、私法人二元论为基础，以社团、财团两分法为主体，同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。特别应该指出，承认中间法人的存在和合法地位，是国家政治开明和民主的一种体现。另外，对一人公司、合作社等特殊法人形式应作单独规定，这样来全面重构我国的法人分类可能是一种较好的立法选择。
3.应该明确国家的特殊民事主体地位。实际上，现代国家享有广泛的民事权利，如国家所有权、知识产权、投资者的权利等，还要独立地参加相关的民事活动。在现代法治国家中，国家只有以民事主体的身份才能享有上述民事权利和进行相关的民事活动。从法律的角度看，国家既是公权力的主体，又是私权利的主体，而我们往往忽视国家作为私权利主体的身份。确立国家的民事主体地位，是改变国家管理模式的重要基础，是保障民事权利实现的基本前提。我们从法律上明确国家的特殊民事主体地位，有利于国家公权力与其私权利的适当分离，实现现代法治国家的行为模式，树立权利是基础，权力是保障，权力为权利服务的观念，使国家的行为受到规范和约束，使自然人、法人和其他民事主体的民事权利得到进一步保障和发展。在一定意义上讲，公有制国家确立国家的特殊民事主体地位显得更为重要，当国家代表全国人民的利益进行民事活动时，它必定是民事权利的享有者和民事义务的承担者。国家以民事主体的资格参加民事活动时，是以国库作为保证的，例如以国家的名义发行公债和国库券，或在国际上进行对外贸易的某些场合，等等。可见，国家有独立的民事权利能力，具有独立承担民事责任的财产基础，它在参加民事活动时，与国有企业法人(私法人)和国家机关法人(公法人)，也包括与自然人的法律地位是平等的。当然，国家是一个特殊的法律主体，它除了可以以民事主体的身份与自然人和其他民事主体签订民事合同外，还可能以自己特殊的地位和权力与其他民事主体签订所谓的“行政合同”(公法合同)，这种合同表现为其合同的成立、变更和终止，以及合同的履行或执行均具有明显的公法性质。总之，国家立法机关应该重视这个问题，因为它涉及到民法理念的培养和各项民法制度的完善，涉及到民法结构上的逻辑性和实用性。这次，我们制定民法典不应该忽视这个问题，否则它将使我国民事法律关系系统的大厦失去一根有力的支柱。
二、集体所有权与农村土地使用权
1.集体所有权应做为一种单独的所有权形式在《民法典》中加以规定。近年来，我国学术界对集体所有权问题始终存在着不同意见，在这次制定民法典的过程中这个问题再次成为讨论的焦点。其主要争议在于两个方面：其一，在民法典中是否规定集体所有权；其二，如何理解集体所有权的概念，特别是集体所有权的主体是谁?关于在民法典中是否规定集体所有权?有学者持否定说，其中又分为两种见解：一是完全否定集体所有权的存在，二是虽然承认集体所有权，但不主张在民法典中区分国家所有权、集体所有权以及个人所有权。第一种见解中又包括两种观点：一种观点认为，集体所有权其实是不存在的，现有的集体所有权其实就是国家所有权。有学者认为“国家依然是土地的真正所有者，乡村集体只是最低一级的代理人”。[3]另一种观点是，一些法学界和经济学界的学者主张借助制定民法典的机会，实现土地所有权制度的非集体化改革。至于第二种见解，即不主张在民法典中区分国家所有权、集体所有权和个人所有权(注：这主要是梁慧星教授的观点，由他所主持的物权法研究课题组的《物权法草案建议稿》就是采用了这种见解。在这个建议稿的说明中写道：“本法原则上不采依主体性质对所有权的分类。但关于土地应就国家所有权与农村土地集体所有权作特别规定。”可见，梁教授并没有否定集体所有权。另外，中国政法大学物权法课题组《关于<中华人民共和国物权法>(征求意见稿)的修改意见》中，还提出其他一些理由，认为所有权主体的多样化已经非可以由所有制性质来对应，公有制也有多种表现形式，公有并不仅仅是国家所有和集体所有。)。他们认为，现在是多种所有制经济形式并存，各种所有制经济形式并无高低贵贱之分，这当然要求法律给予平等的保护，在物权法中，确定所有权分类的标准应依立法目的为本。就笔者的看法，第二种见解并无不当之处，关键是民法典中要不要单独规定集体所有权。
比较而言，主张在民法典中规定集体所有权的学者相对多些(注：有关学者及其相关著作有：韩松：《集体所有权研究》；韩松：《农民集体所有权的实现机制》，《法律科学》1994年第5期、《论集体所有权的主体形式》，《法制与社会发展》2000年第5期；王利明：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版；(由他所主持的《物权法草案建议稿》中对集体所有权做了规定)王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版；马俊驹教授著《发展合作社的若干法律问题》，《中国法学》1991年第3期；马俊驹：《论合作制和集体所有权》，《吉林大学学报》1993年第5期；韩松：马俊驹、宋刚著：《合作制与集体所有权》，《法学研究》2001年第6期；陈小君：《物权法制订的若干问题研究》，载于王利明主编：《物权法专题研究》(上)；高富平：《土地使用权和用益权——我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年版。)。综观众学者的著作或论文，可以看出，赞成规定集体所有权的理由主要有这样两个方面：一是认为，我国有大量的集体财产存在，而且又有大量的正在日益增长的私人财产存在，如果只是笼统讲财产所有权，很难体现出我们国家的基本经济制度；二是认为，规定集体所有权是确认和巩固集体经济成果、实现商品流通和集体经济组织建设的需要，是完善所有权法制的需要，是解决集体所有财产遭到侵犯之严峻现实问题的需要。笔者同意上述观点，认为应该在民法典中规定集体所有权。第一，中国现实中存在大量集体所有财产，除了土地之外，还有其他财产的集体所有，集体所有权将长期存在。在民法典中规定集体所有权，是为了明确集体所有权的性质、主体、构成、行使方式，这是由集体所有权具有不同于其他形式所有权的特点决定的。民法典主要针对其特点做出规定，，并不表示其效力优于或劣于其他形式的所有权，各种形式的所有权具有同等效力。第二，如果不在民法典中规定集体所有权，则其地位就无法在法律关系中得到体现，实际上是忽视了集体所有权的现实存在。我国《宪法》中明确了集体所有的财产，2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》也是以土地集体所有权为基础的。如果不规定集体所有权，则宪法的精神就无法在民法典中得到具体的体现，则《农村土地承包法》(尽管对这个法可能有学者还存有疑义)也会成为无本之木。第三，改变过去对国有、集体财产优先保护的理念和实践，强调各种所有权形式的平等性无疑是正确的，但是如果仅以不做规定或回避集体所有权来实现这一原则，让人难免有矫枉过正之嫌。另外，在区分国家所有权、集体所有权以及个人所有权的同时，我们并不排除采用其他的所有权分类方式，如动产所有权与不动产所有权以及有学者所提到的社团法人所有权等。[4]
第二个应该讨论的问题是，如果在民法典中规定集体所有权，如何界定集体所有权的概念，其关键又在于确定集体所有权的主体。曾有学者认为：“要想在物权法中规定集体所有权，就必须按照法律自身的逻辑对劳动群众集体经济组织进行重新构造。”[5]我同意这种看法。长期以来，除少数学者外(注：主要是孙宪忠教授、史际春教授、韩松教授等人。)，人们对集体所有权理论没有进行过深入的研究，没有形成较为完整的理论体系。现在，关于集体所有权主体的理论主要有以下几种观点：(1)组织体说，认为集体所有权是由集体经济组织享有的单独所有权；(2)新型总有说，认为集体所有权是一个集体组织内的全体成员享有所有权，类似古日耳曼法上的总有；(3)法人所有说，认为集体所有权是个人化与法人化的契合，集体财产应当为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权；[6](4)社区成员说，认为农村社区集体所有制表现为农村集体所有权，它是一种农村社区全体成员所有的形式。城镇社区集体所有权，其主体应该是城镇社区居民的自治组织，主要指城镇街道和居民委员会。各类专业集体组织范围的集体所有制表现为专业集体组织所有权，其主体是各类专业集体经济组织；[7](5)创办人所有说，认为集体所有权的主体是创办人本人，这实际上是否认了集体所有权；(6)集体成员共同所有说，认为其主体是劳动群体集体组织成员。[8](P280-282)
笔者认为，集体所有权是一种单独类型的所有权，它不同于按份共有和共同共有，也不同于成员间的分别所有。集体所有权的主体是集体经济组织，该集体经济组织是由所有集体成员组成，遵循成员平等的组织原则，由其成员大会或者成员代表大会通过民主的方式形成集体意思，选举出集体经济组织的执行机构，由其直接行使集体所有权，而这种形式恰恰是典型合作社的组织结构和财产构成的模式。所以，我们应当按照世界通行的合作社规则和合作社基本的构成理论与实践，逐步建立和完善我国的集体经济组织，在此基础上形成集体所有权。物权法应该对集体所有权制度做出规定，为促进我国集体所有权的健康发展做出贡献。
2.农村土地使用权的流转问题。民法典中关于用益物权的规定，主要涉及城镇国有土地和农村集体土地问题。在我国，土地所有权不可能进入市场，但土地使用权可以在法律规定的范围内参与流转。一般来说，城镇国有土地使用权的出让、转让、抵押、出租等问题，我们已经有了比较完善的法律规范，也积累了较多的实践经验。但农村集体土地使用权的流转问题，我国现行立法还没有很好地适应现实经济发展的需要，总体上看，是一种趋于保守的态势。在市场经济的大背景下，土地作为一种特殊的商品，虽然其使用目的必须遵守国家的土地规划和用途管制，但是其价值的实现和一般商品并没有本质的区别，它也必须通过市场机制来实现自己的价值，这就不可避免地涉及土地使用权的流转问题，即使是农村集体土地也不例外。在我国，农地使用权因其用途的不同可以分为农村建设用地使用权和农业用地使用权(我国《农村土地承包法》称土地承包经营权)，这两种土地使用权的流转问题是值得我们关注的。
农村建设用地使用权。它包括农村居民宅基地和其他建设用地。依据现行法律的规定，农村建设用地的使用权原则上禁止转让。我国《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要建设用地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”该法第63条规定：“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，农村建设用地使用权的流转几乎成为不可能。居民宅基地使用权由于是村民基于其身份而无偿取得的，因而不具有可交易性，当然不能参与市场流转。从法律对农村其他建设用地的规定来看，实际上排除了使用权人自主转让其土地使用权的可能性。按照有关立法背景资料的解释，法律之所以作出这种禁止性规定，其本意就是为了防止农村集体建设用地进入市场冲击房地产市场。其所谓的“冲击房地产市场”，实质上就是打破政府对房地产一级市场的垄断，直接危及到政府有关部门的既得利益，而这种利益习惯性地被称之为“国家利益”。近年来，在沿海地区，乡镇企业的集体建设用地使用权的流转已成为较为普遍的现象，因为它符合市场经济发展的客观要求。在我国大力提高城市化程度的过程中，城市因规模的扩大而占用农村集体土地的数量会急剧增加，国家企图通过征收的方式将这部分农村土地变为国有土地后再进入土地市场的作法是不切实际的，而且这种作法实际上是将本应由集体获得的土地的市场价值由国家剥去了一层，然后再分给集体，而集体再分配到农民手中的已经所剩无几。此外还有学者从经济和法理的角度分析，认为集体经济组织有权以出让和出租的方式设立农业建设用地使用权，其理由是：(1)集体经济组织作为土地所有人，应当拥有平等的所有者权利。(2)集体经济组织所有的土地当中，也包括法律许可为基地的土地，在集体所有的土地上设立基地使用权，是充分利用土地资源的需要。(3)当前在集体所有的土地上也存在建设用地的土地使用权，如农民对其宅基地的使用权，乡镇企业对其建设用地的使用权。既然这些土地使用权可以设立，为何不准许以出让方式设立土地使用权?(4)现在基地使用权的出让为国家所垄断，国家得到的是市场决定的基地使用权出让金，而集体经济组织得到的却是非市场决定的补偿费和安置费，这种先由国家征收集体土地，再由国家出让的做法，实际是对集体利益的无偿剥夺。(5)国家实行了严格的土地用途管制制度。如果土地用途管制制度得到严格有效的实施，即使允许集体经济组织出让基地使用权，也不会导致土地资源的浪费；如果土地用途管制制度得不到有效的实施，即使是国家垄断基地使用权的出让，照样会导致土地资源的极大浪费。[9](P464-465)因此集体经济组织对其土地应该享有和国家平等的所有权，国家可以对其土地以出让方式设立建设用地使用权，集体经济组织同样也享有这样的权利，国家只能作为公共利益的代表者对土地的合理使用实行土地管制，但这不是民法上的权利，而是基于公法享有的行政权。所以笔者认为：对于农村的商业性用地，国家不便对农村集体土地实行征收，在符合国家土地规划和用途情况下，农村建设用地可以自主进入土地市场。当然这需要对我国现行的有关集体土地的法律、法规进行系统的修订或清理。
农业用地使用权。它包括按农业人口均分取得的家庭承包经营权和通过招标、拍卖或协议等方式取得的“四荒”等土地承包经营权。依据现行国家政策，在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内依法转让。根据《农村土地承包法》第32条、34条、36条和37条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。作为土地承包经营权主体的承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。土地承包经营权流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。而且承包方除采取转让方式流转应当经发包方同意外，其他方式流转的，只需要报发包方备案即可。这与梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》关于农地使用权流转的规定(农地使用权可以出租、继承、可以作为出资，但禁止转让和抵押)相比较，《农村土地承包法》的开放程度又有了进一步的发展。
既然我们将农地使用权作为一种物权来规范，就应该在法定范围内允许农地使用权人享有一定的处分权，但人们对处分权的内容则存在不同的意见，如是否允许转让、出租或抵押等。应该指出，禁止农地使用权转让的态度并不可取，认为允许农地使用权转让会导致社会问题的理由难以成立。在这里，农业用地使用权(土地承包经营权)能否进行抵押?《农村土地承包法》没有明确，笔者认为应该允许，因为我国根据前述《农村土地承包法》第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转让，转让的结果是承包人失去承包经营权，而土地承包经营权的抵押不仅适应承包人融资的需要，且抵押权人是否实行抵押还取决于债务人能否及时偿还债务，即使因债务未及时清偿而实现抵押权，对农地承包经营权人来说，也仅是发生和转让土地承包经营权同样的后果，因此根据举重以明轻的原则，实在是没有理由禁止用土地承包经营权抵押；至于农业用地使用权的出租问题，台湾地区民法修正草案是禁止的，其立法理由是防止出租人从中得利，并且这种做法违背设立该项权利的愿意。[10](P66)笔者认为此种理由是不充分的。我国城市化飞速发展，数千万农民涌进城市，而城镇的大批投资者又在瞄准农业用地这块肥田，这些人愿意到农村投资，农业又需要有人投资，当然他们的投资要以取得土地使用权为前提，对此，我们又为什么不通过立法去适应、推进、主导这一经济发展的形势呢?反对农地使用权自由流转的强有力的理由是，如果允许农地使用权的自由流转，会使农民失去农地使用权而没有生活保障。应该认识到，我国农民的纯农业收入在农民的总收入中的比重逐年下降已成客观趋势，而且目前我国农村户均耕地面积非常有限，许多地方单靠务农本身已经不足以维持农业的简单再生产，普遍存在的农村耕地抛荒现象也足以说明种田往往不能为农民提供生活保障。同时对这个问题还应作具体分析，首先，农地使用权分为农民因集体经济组织成员身份而无偿获得的土地承包经营权和通过招标、拍卖等形式有偿取得的土地承包经营权，生活保障的问题只涉及到前一种土地承包经营权。其次，即使是允许农民自由处分其土地承包经营权，如出让、出租和抵押等，也并不一定会产生很多社会问题，农民作为一个思维正常的人，他会根据自身利益的需要来决定是否处分其土地承包经营权，如果他没有其他的收入来源，他不会轻易处分；如果他从事其他经营，不需要靠土地承包经营权来保障，他既可以出让其权利，也可以在拥有土地承包经营权的情况下，以出让之外的其他方式处分其权利，如出租。现在我国正在进行社会保障制度的改革，国家社会保障基金不断的得到充实，城市居民的社会生活保障问题已在很大程度上得到解决，对农民社会生活保障的问题是下一步要着力解决的问题，有些较发达的省份已将社会生活保障的范围扩及到农民，如浙江省。因此，我们应该在较宽泛的范围内允许农地使用权流转，应该为农村土地承包经营权的顺利流转提供多种形式，使农民能够根据自身利益的需要采取其认为最合适的方式处分其土地承包经营权，这样既符合农民的意愿，也有利于通过土地使用权自由流转实现土地资源的合理配置，因此在此次民法典中，我们应将农地使用权的流转问题在民法典物权编作为一项重要制度来规定。
三、债法总则的存废
在民法典的起草过程中，学界对是否设立债法总则产生很大的分歧，争论非常激烈。总体上讲，赞成其独立成编的学者是多数。梁慧星教授认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权行为法，并将不当得利和无因管理规定在债法总则中。[11](P14)王利明教授也认为应当规定债法总则，但要重点突出合同总则的内容，另外，主张侵权行为法独立成编，并在民法典总则中规定统一的民事责任一章(注：参见王利明于2002年11月8日在中国政法大学题为《中国民法典的立法思路和立法体例》中的发言，文字内容源于法律思想网。)。魏振瀛教授也认为应当设立债法总则，但主张侵权行为法应独立成编。持相反意见的是江平教授、费宗祎教授，他们认为债法总则的内容可以规定在合同法总则中，我们没有必要迷信德国法的体系(注：江平老师的观点也可参见其于2002年11月8日在中国政法大学题为《中国民法典的立法思路和立法体例》中的发言，文字内容源于法律思想网。)。笔者认为，只要民法典总则部分还要规定民事法律行为，合同法部分还要规定合同总则，又要承认侵权行为法独立成编，那么就没有必要再设债法总则一编。因此笔者同意第二种观点，民法典中可以不规定债法总则。
在德国民法体系中，债法是其最核心部分。传统民法把民事法律关系分为绝对法律关系和相对法律关系，民事权利分为绝对权和相对权，与此相对应民事权利又可分为支配权和请求权。在财产权中，以支配权和请求权为基本的划分方法，认为物权是支配权、债权是请求权(民法除债法编外，其他各编也有请求权的规定，如物上请求权、抚养请求权、继承回复请求权等)，进而形成德国财产权体系的物权——债权的二元结构，并且在抽象、归纳、总结这两大财产权体系的二元结构的基础上，形成了富有特色的民事法律行为制度，在此基础上构成了德国民法典的总则编。这一结构的确立是对罗马法财产权制度的重大发展，是概念法学为德国民法典的制定作出的突出贡献，它使德国民法典富于体系性和逻辑性，具有了韦伯(Max Weber 1864-1920年)所称的“形式理性”的特征，进而使德国民法典成为其他国家进行法律移植的对象，这由它产生以后对20世纪各国民法的制定和修订产生的重要影响可以作为佐证。我国近现代民法均为直接或间接继受德国民法典的产物。所以，我们现在讨论民法典的体系问题，无论学者、专家之间存在何种的不同意见，都还没有否认债在民法中的重要地位，毕竟它对于规范人们之间的债权债务关系以及进行民法的理论研究有着重要的意义。
但是，这并不妨碍我们对债的内涵和外延进行重新思考。在学界，历来对债的理解就有广义和狭义之分，广义的债往往包含多项权利和义务，比如一项买卖关系中，双方当事人所享有的权利和承担义务就是多项的，实际上它是由多个狭义之债组成的。债(包括债权)的含义的这种不确定性，使得德国、法国、日本、意大利等国民法都未能给它下一个明确的概念。我们知道，依不同的发生根据，债可以分为两大类：一是因法律行为发生的债，包括单方法律行为和合同行为，而合同行为发生的债是最普通、最重要的债；二是因法律规定发生的债，包括缔约过失、侵权行为、不当得利、无因管理以及因物权关系、亲属关系、继承关系而产生的各种债。传统民法认为，因以上原因产生的法律关系均具备两个最重要的特点：一是在这类关系中，一方享有请求权，即请求对方为一定行为或不为一定行为的权利；二是这类关系具有相对性，即是在特定的当事人之间发生的权利义务关系。由此，法学家们就从上述如此之多的各类法律关系中，抽象出债的概念，形成较为严密的债法体系。但我们应该认识到，债法体系不是一个封闭的体系，它是在适应当时社会环境的基础上产生的，随着社会生活的发展，债法体系也要不断调整来适应社会环境的变化。关于债的第一个特点，债权为请求权，但请求权并非皆为债权。实际上，有几类请求权已经逐渐脱离了债的体系，在民法典中已经有了自己的独立地位，如物权法上的物上请求权。笔者认为，这完全取决于立法者的价值判断和对法典体系逻辑的认识，立法者在权衡利弊之后对各种请求权都可以在民法典中进行合理的安排。现在“侵权行为”的类型、内容随着社会的发展而不断扩张，其于债法的联系仅具有形式上的意义，侵权行为法独立成编更有利于侵权行为法的发展，因此侵权行为法脱离债法就将可能成为现实。关于侵权行为法独立成编的问题，随后我们再作专题讨论。至于债的第二个特点，债属于相对法律关系，债权为相对权，这一原则正在受到越来越多的现实的冲击，债权物权化的各种形式相继出现，如第三人侵害债权，租赁权的物权化等，各国民法针对相对权的例外情形均及时地作出修订和补充。这些事态的发展，都说明债的凝聚力已大大消弱，实际上它已经不足以维持原有债法体系的完整统一了，如有学者指出合同之债与因侵权行为而产生的请求权存在极大的区别，[12]债除了保留它最核心的以及与其核心密切相关的部分(这一部分显然指的是合同和缔约过失、不当得利、无因管理等)外，没有必要再维护原有的债的体系，也没有必要再设置债法总则。
有学者从债法总则的体系化功能和制度整合功能的角度对债法总则的存在必要性进行了较有力的论述，认为总则——分则的模式不仅是构建债法结构的技术，也是构建整个民法典的技术，它使得法律具有可接近性和为普通人所理解；就其制度整合功能而言，指的是总则来自于对具体制度的概括和提升，对各种制度有提纲挈领的作用，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之体系上的统一。[13]体系化功能和制度整合功能的实现都要靠总则对分则具体内容的抽象概括和归纳，在总则与分则之间应该存在着实质的联系和总则对分则的广泛适用性。上述观点，笔者也表示赞同，但是对于债法总则-分则体系的建构而言，它主要是依据债的发生原因来建立的，即契约、无因管理、不当得利和侵权行为，同时在契约和侵权行为项下又有大量具体的有名契约和各种侵权行为，“各种债的关系几乎囊括绝大多数民事关系，从而使债的体系表面上看富有逻辑性，实际上是极为杂乱的，……”[12](P340)因此债法体系的建立，只是基于各种债的发生原因在形式上产生了相同的法律效果，即债是一方当事人依据约定或法定原因请求另一方当事人为特定行为而形成的特定当事人之间的法律关系。各种债的发生原因除了形式上产生特定的法律关系这一共同性外，在价值取向、构成要件等实质方面均有不同，因此债法总则与分则之间主要存在形式上的联系，没有或很少有实质的关连。而且债法总则的构建主要是以合同法为中心的，对于其他债的发生原因而言，适用的并不多。同时在民法典的体例安排中，如德国民法典将物权法和债权法各作为独立一编，并不是因为物权与债权是并立的两种权利，实际上它们分别属于对物权和对人权的一部分，只是因为它们在对物权和对人权中占有重要的地位，才使它们独立成编，因此物权编与债权编之间并不存在多大的逻辑关连性，同样不要债总而分别规定合同和侵权并不妨碍民法典的构建和适用。
民法典中不设债总，并不等于废弃债权、债务的概念或用语，因为债权、债务不仅是法律体系与法律思维的产物，更是商品经济社会人人知晓而又不可缺少的交易目的和内容。通常情况下，债权、债务主要发生在合同关系或与其密切相联的关系之中。一般来讲，债权法的核心内容就是合同问题，债权法的一般规则就是合同法的一般规则债权、债务的有关规则均可在合同总则中加以规范。至于侵权行为所产生的法律效果与合同之债之间存在的共性规则完全可以在侵权行为法的相关部分作出准用性规定，不当得利和无因管理则可以分别规定在合同总则或合同分则中，这在立法技术上是较容易解决的问题。这样，合同总则的内容就要作适当调整，关于合同的一般原则如平等原则、诚信原则等为民法的一般原则，应放在民法总则中规定。从逻辑上看，合同总则为债法总则所涵盖，它不可能包揽债总的所有内容，但从立法的实际情况来看，二者绝大多数的内容是吻合的。关于债的概述性内容，如债的概念和要素、债的分类和原因，均没有从法律上加以规范的意义，它们只存在于民法学的著作之中。当然合同的订立与侵权行为的发生、违约责任与侵权行为的成立等均无共性可言，有关的内容应由侵权行为法作专门规定。以上就是笔者就不设债总的粗略思考。
四、财产法总则的设立
“本世纪下半叶，在个人权利领域就始终存在着一种在法律史上绝无仅有的自发衍生的现象，平等主义的革命，不过只是权利膨胀时代的一个阶段罢了。”[14](P309)也有学者称这是一个“权利爆炸”的时代。财产权不再局限于传统私法领域的物权、债权、继承权等，随着物权和债权的相互交融，介于物权和债权之间的权利日益增多，有时表现为各种具有经济价值的权利的总和，形成了一种十分明显的权利耦合的现象。如最初学者在讨论法人财产权的性质时，都力图从传统的权利体系中去寻找它的位置，但始终无人能够圆满地找到答案。然而当进一步深入研究，人们发现法人财产权是权利束，即权利的集合，它不仅是一组静态的权利，而且是动态的权利。因此，人们开始怀疑传统的权利体系以及分隔式的研究方法，主张对权利体系进行重新梳理，从各种权利的相互关系中去研究权利的体系和结构。
在大陆法系，从罗马法沿袭下来的一套逻辑严密的财产权体系，在纷繁复杂的商品世界受到了强有力的挑战。一些新生权利不断涌现，主要表现在以下几个方面：[15](P67-68)一是，新的法律关系产生了新的财产权。如随着当代网络技术的发展，网络设计、运营和使用过程中所产生的财产权关系迫切需要立法予以界定。又如信托制度引入大陆法系，学者们关于信托财产权性质的讨论一筹莫展，终不能自圆其说，进而成为传统理论无法涵盖的新领域。由于物权与债权的相互融合，二者界限出现模糊的现象。一方面，法律赋予某些债权具有对抗第三人的效力，即“债权物权化”，如买卖不破租赁原则、预告登记制度等；另一方面，“物权债权化”的趋势也开始出现。在担保物权方面，各种特殊抵押权的创立，权利质权作用的加强，都使担保物权的种类遽然增多，其内容越加丰富。二是，当代无形财产的大量涌现。既包括创造性成果、经营性标记，也包括经营性资信。[16]三是，政府授予个人和团体的福利性财产权利已成为一项新的财产权形式，如养老金、各种政府补贴已不是一种奖金，而是一种民事权利，它也理应受到民法的保护。
大陆法系财产权的二元结构，即严格区分物权和债权的理论和法则，直接发轫于德国民法，并为大陆法系多数国家立法所继受。如前所述，如果把这种划分作为衡量所有民事权利的模式，则其弊端日渐明显。当代社会人们实际享有利益的范围和种类日益丰富，并非完全表现为“对物的支配权”或“对人的请求权”，而往往是两者的交融或游离于两者之外。现在，越来越多的学者已经意识到这一点，在理论上对这种划分的涵盖性提出质疑，甚至怀疑这种划分本身的科学性。笔者认为，物权和债权这种划分方法有其合理的一面，主要问题在于理论上形成了过于僵化的分析模式，为什么不能在保留其合理性一面的同时，开拓财产权更宽广的领域?这就是笔者曾提出的一个设想：打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种具有多元结构、富有弹力的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。
英美法上的财产权，是指一切具有财产价值的排他性权利，这与罗马法和法国民法典中对财产权的理解大致相同，即既包括对有形财产的权利，又包括对无形财产的权利。在我国，《民法通则》使用了财产权的用语，但在当时立法的背景下，其含义是指除所有权以外的其他物权而言。从传统民法的意义上讲，我国法律上没有财产权这个概念，而在学理上财产权通常指除人格权、亲属权之外的所有具有财产价值的权利，如物权、债权、知识产权、继承权，也包括股权、信托权等等。以上这些权利有其共同的属性，它们都能为权利人所占有、享有或支配，都能给权利人带来经济价值和利益，都应得到法律的平等保护，都能在一定范围内参加市场的流转。这些共性的方面，我们可以加以归纳形成一些基本的规则，作为财产法的总则加以规定。这样做的重要意义在于为现时已经出现的以及今后可能出现的各种财产权利，留下一个宽阔的发展空间。目前，我们对于那些无法在民法典中找到其位置的财产权，不妨暂且放在这个财产权总则中。同时我们还要保留传统民事立法中的合理的一面，如物权与债权的区分，所有权与他物权的物权法立法构建，在此基础上还要引入更高层次的财产权概念，对新型财产权利赋予它与物权和债权的平等地位，这样既能保留和继受大陆法系传统民法的财产权分类，不破坏民法典原有的逻辑体系，仍然设有物权、债权(合同债权)和知识产权、继承权等，又能使不断出现的新的财产权类型在财产法总则中有原则性的规定。[1]由于新型财产权权利主要出现在商法方面，不宜在民法典中详细规范，因此应由相应的单行立法为辅助。而对于财产法总则的内容具体应如何来建构，则是应认真、仔细探讨的(注：马俊驹教授曾为财产法总则设计过一个大致的框架，财产法总则的主要内容为：财产法总则的一般规定，财产及其分类，财产权及其保护与限制等。参见马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》，载于中国民商法网，2003年3月27日更新。)。
有的学者也对我国未来民法典的财产法的构造提出了一些建议。如有学者在考察大陆法系主要国家民法典立法的基础上，主要参考荷兰民法典主张在我国民法典中应设财产法编，并首先规定财产法总则，建立物和财产权的上位概念——财产，在财产法总则中规定适用于财产法的法律行为、代理和时效等制度，然后就财产法的不同客体，分别设立调整有体物的物权法分编、调整知识产品的知识产权分编和债权法分编。与此相适应，在其设计的民法典中不设总则，只设序编，其内容包括：民法的渊源；民法的法律适用；基本原则；权利的行使、期日和期间等。[18]这种立法模式是在对大陆法系主要国家民法典借鉴的基础上构建的，它与大陆法系主要的法国模式和德国模式均有不同，尤其是对德国民法典的重大突破，实际上废除了德国民法典别具特色的总则，而我国现有的民事理论和民事立法，及学者提出的民法典的建议和全国人大提出的民法典草案，均是以德国民法典为基本模式，可见德国民法典的立法模式有其科学性，尤得我国民事立法的青睐。因此对德国民法典重大突破的这种模式在我国立法中很可能只是一种理想模式。而在笔者主张的财产法总则及民法典的构建中，仍主张要设立统摄整部民法典的总则，对权利主体、权利客体联系主客体间的关系的法律行为及有关权利行使的规定，仍要在总则中规定，而财产法总则作为民法总则之下的分编总则，应仅对各种财产权利的共性内容作出规范，而不应越俎代庖，规定本应由民法典总则规范的内容。
对于出现的新型财产权利如何在民法典中规范，建议将其作为物权客体在物权法加以规范也是一种看法。权利作为客体在罗马法中是将其作为无体物来规范，法国民法典从之。因此在法国法系的国家，虽然新型财产权利不断出现，但它们均可以作为无体物受财产法的调整。但在德国法系国家的民法典中，物权法原则上仅调整有体物，权利成为物权客体仅是例外，因此对新型财产权利的出现如何在民法典中加以规范是这些国家急待解决的问题。将产生的新型财产权利作为无体物在物权法中规范在一定程度上解决了这些权利的归属、流转的问题，如俄罗斯民法典中在总则中单独规定了“民事权利客体”一编，确认了多种民事权利客体，包括出现的新型财产权利的客体，但这些权利本身的性质问题仍没有得到解决，因此这种模式是治标不治本的做法。而笔者主张，首先将这些财产权利在财产法总则中加以规定，解决了这些权利的性质问题；其次又主张以单行立法对不宜在民法典中详细规定的财产权利进行具体规范，这可以说是较为适宜的作法。
五、民法典中“人法”与“物法”的体例编排及人格权编的独立
1.民法典中“人法”与“物法”的编排体例及其争议
关于人格权制度在现代民法体系中的重要地位，学界并没有人否认。民法作为调整财产关系和人身关系的基本法，其调整对象之间不存在高低、贵贱之分。梁慧星教授认为：“学说上所谓‘人法’与‘物法’的划分，并没有严格的科学根据，严格说来都是‘人法’。因此，我们不能硬从民法规则中区分出哪一个高，哪一个低，哪一个更重要。”[11](P8)显然，这里所说的“人法”并非指民事主体或人格权制度，而是指调整人与人之间关系的法。笔者赞同这种看法，但民法调整的对象是财产法律关系和人身法律关系这两种不同的法律关系，虽说两者没有高低、贵贱之分，但在现实生活和立法实践中，却有可能对两者区别对待，过于注重对财产法律关系的调整，对人身法律关系却关注不够。
有学者对人格问题进行了剖析，认为“自近代以来，大陆法系各国对于法律上的人格规定，隐含着两个不同的面孔，一是财产性的人格；一为人身性人格。这构成了民法上不同的人格模式。财产性人格是由市场逻辑决定的，这导致了民法上抽象人格的建立，……财产成为人们之间关系基本的纽带……。人身性人格则是着眼于个人对其作为生物意义上的人所享有的人格，这种人格自法律之始既已存在。”[1]笔者理解，法律上之人格是在一定的社会关系中体现出来的个体性、主体性和价值性，该社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。与此相适应，人格也可以分为财产性人格和人身性人格，这两种人格即构成民法上相对分开的财产法和人身法的主体。财产法和人身法并非所谓的物法和人法，它们有时是“交错”的、融合的，所以在民法中无法辨别其高低和贵贱。但因为民法的诸多原则直接来自对财产人格的假设，即对财产关系规则(主要是商品经济规律)的总结和归纳，而自然的、生物的、人身所固有的和因家庭、家族而形成的血缘关系等人身性人格(暂且先不谈法人人格)，却与前述规则没有直接的联系。既然我们把眼光集中财产关系的调整上，所以人身性人格往往被人所忽视。在我国，长期以来人们认为民法是财产法，主要是调整社会经济生活的基本法。这种重财产关系轻人身关系的观念在民法学界是普遍存在的事实。现在看来，这种认识应该有所改变了。但笔者这里强调对人格权关系的重视并不是说它比财产权关系更重要，而是要把它从过去被忽视、轻视的位置上重新摆到与财产权关系平等的位置上来，使人们认识到人格权关系也是 民法调整的一个重要组成部分。
改革开放后，西方哲学的一个重要方面——人本主义像潮水一般地涌入中国，它对中国近年来思想文化、制度建设等上层建筑领域产生了重大影响。人本主义、人文主义、人道主义在英语上是同一个词humanism，它们的基本含义是一致的，其核心是强调人的价值、人的地位、人的尊严。不过它们所涉范围和视角也有差别，人本主义是哲学概念，人文主义是一种文化意识，人道主义是一种伦理价值观。人文主义也是一种思潮，自文艺复兴以后，在西方社会不同的历史阶段得到不断的发展和深化。现代社会，人们更加注重人与自然的关系，从而形成可持续发展的共同战略，而这正与人文主义、人道主义的理想相契合。所以，人文主义、人道主义本身就是一种发展变化的思潮，并无新旧之分。但人文主义不仅是一种思想观念，它还通过对人们思想观念的影响，指导人们从事的具体工作，具体到当前民法典制定这个问题上来。有学者就提出了所谓的“新人文主义”与“物文主义”两种民法典起草思路的论战(注：参见徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。此处的“新人文主义”和“物文主义”采徐文中原义，不代表本文作者观点。)。徐国栋教授认为，目前中国起草民法典现在有两种思路：一是以梁慧星教授为代表的物文主义民法学派，实际上是以佟柔教授的“商品经济的民法观”为理论基础的；二是以徐国栋教授本人为代表的人文主义民法学派，他强调民法是市民法，是以人为中心，人是目的，物是手段，人比物重要。笔者非常赞成民法应该发扬人文精神，而且也认为德国民法典因为历史的局限没有足够地重视对人格权关系的调整，这和它在结构设计上的缺陷有重要关系，这也是笔者为什么主张不要迷信德国民法，要进一步思考我国民法典的体系结构的原因。但是，以抽象人性论为思想基础的人文主义，也不可能代替民法理念的全部，即使是徐国栋教授所创建和描述的“新人文主义”也不能完全体现民法的基本原则。现在，徐教授打算用自己理解的新人文主义，(这里的新人文主义，在有些方面，实际是后现代主义对主体客体二元论的一种重新理解，也非别的什么主义。)作为一种崭新的民法哲学体系来统领民法理论和民法编纂。我们认为，这种人文主义的民法是不存在的。民法不可能完全依据这种哲学为指导安排和设计民法的内容和结构，人文主义只能指导和影响人身性人格的确立，而不能直接“干预”到财产性人格上来，财产性人格的形成来自社会的经济结构，它的哲学基础是历史唯物主义，即民法作为上层建筑必须适应现实的经济基础，而最基本的经济基础则是商品经济关系，所以“商品经济的民法观”是民法存在的重要理论渊源，但它并不全面。佟柔教授也认为民法显然不只是调整商品经济关系，人身关系作为民法的又一重要调整对象就不能或很少能遵照商品经济的规则，正如民法总则中的许多原则和制度不能适用于人身关系的调整。现在大部分学者一般都认为民法存在的基础是市民社会。对于什么是市民社会，人们并没有统一的理解和认识，但有一点似乎在我国学界取得了共识，即市民社会是相对于政治国家而言的，它指的是私人自治的领域，是国家不能直接干预的领域，而这一领域和它所体现的原则，恰恰是商品经济要求的一般规律的体现，所以，商品经济的存在仍然是产生市民社会的核心因素。民法上财产性人格所遵循的逻辑规则，就是建立在这一核心因素之上的。
那么，将梁慧星教授对民法典体系的构建视为物文主义是否成立?何为物文主义?在徐文中，物文主义是以物为世界之中心的观点，它与一些既有的理论如商品拜物教、商品经济的民法观和旧唯物主义都有关联，而之所以将梁慧星教授的做法视为物文主义，是由于梁在其民法典体系的构建中把“物法”前置于“人法”，即所谓的物法前置主义。而且，认为罗马法和法国民法典是人文主义的民法，德国民法典是宏观物文主义的民法，所以，凡坚持或主张基本按德国民法体系编纂民法的就是物文主义的民法。[19]这种看法和结论不妥。其实，包括法国民法典在内的各国民法尽管结构上有所不同，均偏重于调整财产关系，其调整手段也多是按照财产关系的规则打造而成。我国《民法通则》主要规定调整平等主体间的财产关系，但在民事权利一章中专设了人身权利一节，这已经是一个很大的体系突破，表明我们对自然人、法人人身权利的保护开始重视。徐教授认为德国民法典为宏观物文主义民法典模式的根源，加以反对，笔者认为其观点有待商榷。各国民法典的体例安排均有其相应的逻辑结构，有学者通过对大陆法系国家民法典编排体例及其逻辑的分析，认为“无论是人法前置的民法典，还是物法前置的民法典，都有其内在的合理逻辑。”[20](P279-281)在“人法”前置的瑞士民法典中首先规定“人法”的逻辑，民法典中的所有规范都以人为起点，离开了人，民法规范就没有任何意义了。而在“物法”前置的德国民法典中，由于其与“人法”前置国家的民法典的体例结构不一样，德国民法典中抽象出了总则，其他作为具体分则适用总则的规定，在总则中也是有一定的逻辑顺序的，它先规定民事主体，即人，接着将作为人的生活所必须的物作为民事客体加以规范，接着又对人与人之间因物而发生的民事法律行为，最后对民事权利的行使所必须的时效、期日、期间等做了规范。因此德国民法典的体系编排也有其内在的逻辑性。至于徐教授认为梁教授是“物法前置主义”，表现在梁教授主持编定的《中华人民共和国民法典大纲(草案)》的总则中，把权利客体置于权利主体之前。笔者认为徐教授指出的此点是值得赞同的，因为不管是基于人文主义的思想，还是从逻辑上看，都应该先规定权利主体。
通过对上述两种民法典起草思路的论战的评论，我们可以看出，民法典平等地调整财产关系和人身关系(主要是人格权关系)，两者之间无贵贱、高低之分。各国民法典的体系构建均有其相应的逻辑结构为支撑。但在民法典的具体构建中，对于民法典各部分的具体编排则有值得探讨的地方。对于人格权而言，笔者主张人格权应独立成编。人格权作为一种独立的民事权利引入民法，经历了漫长和艰难的历程，而人格权制度的逐步确立，代表了民法现代化、文明化的潮流。在民法典中对人格权独立加以规范，不仅是彰显人文主义精神，弘扬人的尊严、价值的需要，也是对现实生活中把人格利益作为一种独立的民事权利加以确认、保护的必要性的回应。因此把人格权单独列出并放在民事权利体系的显殊位置，已是多数学者的意见。建立独立的人格权编，首先要认识到分辨财产性人格与人身性人格有理论意义。财产性人格是由经济规律决定的，主体的人格及其平等取决于财产独立、意思自治、责任独立。此种情况下，财产成为人们之间关系的基本纽带，一个人没有财产或财产甚少就不可能成为真正的人。人身性人格则不然，它是每一个作为生物意义上的人都应具有的平等地位，从这个意义上讲，人身性人格不是来自或者不是完全来自经济地位，而主要是来自自身、自我，即由身体的构造而表现出的对生活的渴望和要求。有学者谓：“一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗?”[11](P9)这显然是将人身性人格完全理解到财产性人格去了，按照近现代人们公认的法制思想，人格地位和人格权的享有决不能以财产的有无、多寡而定，人身性人格是人所固有的自然属性、生物属性在社会关系中的客观存在。我们通常所说的人格和人格权就是指人身性的人格和人格权。
2.人格权应独立成编
人格权能否独立成编涉及到对以下几个问题的认识：(1)人格与人格权既有联系又相区别。对于法律上的“人格”概念，有学者认为它有三种不同的含义：其一，人格指具有法律地位的权利主体，即人格为“主体”的同义语；其二，人格为作为权利主体法律资格的民事权利能力，即人格为“权利能力”的同义语；其三，人格为一种受法律保护的利益，如自然人的生命、身体、健康、自由、尊严和名誉等，即人格为“人格利益”的同义语。[21](P4-5)民事主体应规范的是前两种含义的人格，即自然人或法人参加民事法律关系的地位和资格，是民事权利能力。而人格权是一类民事权利，它的本质是由法律上之力所保证实现的自由。具体而言，是指人格尊严、人身自由、人身完整等方面的人格利益。人格是产生人格权的基础和前提，人格权是人格利益的现实体现。(2)民事主体制度不能包容人格权制度。民事主体制度主要确立的是自然人和人的集合体，如法人，作为民事主体的地位和资格，它赋予自然人和人的集合体参与民事活动所必需的平等机会，因此民事主体的确立只能成为民事法律关系中的主体要素。人格权是一种民事权利，是民事法律关系的内容，它是法律对在人与人之间产生的一种相互尊重、相互关爱的人身利益确认的结果。它以人格利益为客体。因此人格权“这样的主体间的关系制度，在逻辑上与主体资格制度没有联系。而且，人格权的某种缺损状态也不会影响民事主体资格，而只是影响到民事主体的人身利益问题。”[22](P205)人格权与物权都是绝对权，既然物权能够独立成编，人格权也有自己明显的特点，当然在逻辑上也能够独立成编。当代，人身利益还在不断发展和丰富之中，例如环境权、公开权、隐私权、迁徙自由权、器官捐赠权、保守秘密权中所体现的人身利益，均须在法律上给予明确的界定。而这是民事主体制度所不可能完成的，只有通过建立相对独立的人格权制度才能完成此任，至于国外已有的相关立法例只能供我们参考。(3)侵权责任制度不能代替人格权制度。在民法上，人格权受到侵害是通过侵权责任制度实现救济的，侵权责任制度是人格权的法律保障。如德国民法典在总则中仅规定了姓名权，其他的人格权均由侵权责任制度加以保护。但是，侵权责任制度只能起到保障权利的作用，却不能发挥确认权利的功能。我国在制定《民法通则》时就已经意识到这个问题，在民事权利一章中单独规定了人身权一节，这一立法模式对我国公民权利意识的提高、人格权制度的完善起到了重要作用。正如有学者认为“在民法中直接列举各种人格权，确定法律保护的人格利益，不仅使侵权法明确了保护客体，而且重要的是使广大公民、法人明白受法律保护的人格权，这种功能是侵权法律难以企及的。”[23](P119)现在我们制定民法典，只能在总结《民法通则》立法经验基础上，继续往前走，进一步完善和发展这一立法模式，而不宜后退。
但是人格权作为独立一编还须克服许多技术性问题。最近，张新宝教授在一篇关于侵权行为法草案的理由概说中讲道：“在民法典中设立人身权(我理解这里指的是人格权)一编似乎已经成为共识。但是从目前的进展来看，这样的体例安排有比较多的困难，一是条文比较少，与其他编的比例不协调；二是与侵权行为法的许多内容重复。”这也是许多专家学者的担心所在。依笔者之见，人格权独立成编的最大困难是立法技术上的障碍。由于人格权是近代社会人权运动的产物，许多新类型的人格利益还在不断涌现，虽然目前有关条文较少，但通过制定人格权法可以形成一个开放的体系，来适应人格权不断扩张的社会现实。将人格权独立成编，我们可以在其中规定人格权的定义、种类、内容和行使等，如乌克兰民法典草案的第二编“自然人的人身非财产权”中，共规定了32种权利，[24](P168)如果再加上法人的人格权，恐怕内容会更多，因此人格权独立成编，其内容并不会少。即使是条文比较少，在民法典体系中似乎显得与其他编不协调，但在民法典体系的构建中，首先应考虑的是逻辑问题，在不损害逻辑的情况下，才可以顾及协调性的问题。[22](P208)在确定民法典的调整对象上，即确定哪些社会关系应由民法典来调整，我们应该以重要性、必要性为标准，但在确定了民法典的调整对象后，为实现民法典所具有的认知功能，使它具有可接近性和为普通人所理解，它就必须按照一定的逻辑来编排，否则民法典的认知功能就会大打折扣，使人们在适用民法典时产生困难。在人格权制度与侵权责任制度之间，人格权制度规范的是一般人格权和各项具体人格权，强调人格尊严、人身自由、人身完整，界定其权利的内容和范围；侵权责任制度规范的是人格权受到侵害的确认原则、条件和救济手段。无庸讳言，作为一种创新的制度体系，不仅会遇到一些观念上的障碍，还会遇到许多技术性的困难，但只要我们认准方向，做出努力，就会取得一定的成果。
人格权独立成编为某些人格权的价值化、可转让性提供了便利，也为法人人格权制度的发展留下了空间。财产法与人身法调整范围的交错和融合，也使人格利益在某种场合超出了精神利益的范畴，而成为经济活动的客体，即体现为经济利益，这就是所谓的人格权商业化趋势。在自然人方面，其姓名权、肖像权甚至包括死者的姓名权、肖像权，均在不同程度上具有一种经济利益的内涵，而并非只有名人才能享有这种经济利益。在法人方面，首先就遇到一个问题：法人有没有人格权?这显然涉及到对法人本质的理解。如果我们采取法人拟制说或否认说，法人就不可能有独立的人格，当然也就无所谓人格权了；如果我们采取法人实在说，法人是一种客观的社会实在，它是有机体也好、组织体也好，均有独立的人格，具有除自然人所专有的权利和利益之外的所有权利和利益。由于法人种类的繁多，不同类型的法人其利益内涵也不同，一般认为，企业法人(也包括其他营利法人)的人格权具有更为明显的经济利益属性，其人格权既可以许可他人使用，又可以在法律规定的范围内转让，可见法人的人格权的内容还有越来越丰富的趋向。在商法中，商号作为区别商事主体的外在标志，商事主体对其享有商号权，具有可转让性。我国制定民法典实行民商合一的模式，这些人格权显然应该在民法典中规定。同时如将人格权与民事主体制度放在一起，难免会使人认为是民事主体的商业化，这在我们讨论精神损害赔偿制度时就遇到这样的问题，本来精神损害赔偿是对自然人人格权受到侵害、人格利益受损而对自然人的一种救济方式，却被认为是自然人作为民事主体的地位受到损害的赔偿，是人的商业化，是人的价值、尊严的贬低。而设立独立的人格权编，将其与民事主体制度分开，为法人人格权的商业化的发展开拓了发展的空间。同时对自然人和法人的人格权加以规范，也有利于对不断出现的新型人格权的保护。
六、侵权行为法应独立成编
侵权行为法能否独立成编，因为涉及债法性质和体系问题，所以在民法学界引起很大争议。但民法学界关于侵权行为法独立成编的问题，基本达成了一致意见(注：赞成侵权行为法独立成编的学者有江平、王利明、魏振瀛、梁慧星、马俊驹、张新宝、杨立新等教授。其中有两篇文章影响较大：一是王利明教授在《法学前沿》(第1辑，法律出版社，1997年)发表的《合久必分：侵权行为法与债法的关系》；二是魏振瀛教授在《中国法学》(1998年第1期)发表的《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》。马俊驹教授在1997年为中国民法、经济法年会所著《现代民法的发展与我国未来民法典体系的构想》一文中，也明确提出了侵权行为法应当独立成编的主张。2002年初，梁慧星教授、张新宝教授主持完成了侵权行为法的建议稿，并于同年发表在《法学研究》第2期。另外梁慧星教授在他主持编纂的《中华人民共和国民法典大纲(草案)》中，将侵权行为作为第五编。几乎同时，王利明教授、杨立新教授等也完成了一部侵权行为法建议稿。)。也有一些学者不同意将侵权行为法独立，认为如将侵权行为法从债法中独立出去，定会导致债的制度的动摇，从而引起整个民法体系的混乱。认为如果侵权行为独立成编，那么它的性质将不易界定：如果是债，但又不在债编，逻辑上必将产生问题；如果是民事责任，则将产生两个弊端，一是它应该与其他民事责任形式规定在一起，如此，独立成编的不是侵权行为，而是民事责任；二是把侵权行为理解为民事责任，具有太强的国家主义色彩，把致害——债——债的不履行——民事责任四个环节缩减为致害——民事责任两个环节，减少了当事人意思自治的空间，提前了公权力介入的时间，这与民法的私法性质不合。[25](P98-100)显然，这种担心是有道理的。然而笔者认为，侵权行为法的独立，当然也就意味着债法结构的重新整合。
半个多世纪来，由于社会经济、科学技术的飞速发展，人权运动的蓬勃兴起，侵权行为的类型多样化，归责原则呈多元化，责任承担呈社会化。侵权行为法调整的范围不断扩大，其社会功能空前重要，在民法中的地位不断加强，形成了相对独立、内容丰富的理论和制度体系。我国学者不仅研究了大陆法系的侵权行为法，也研究了英美法系的侵权行为法，还考察了我国自古至今侵权行为法的发展历程(注：近十年来，我国法学界研究侵权行为法影响较大的著作有：王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版；王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版；张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版；李仁玉著：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版；于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版；徐爱国著：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版等等。)。越来越多的学者认为，大陆法系国家民法一般将侵权行为作为债的发生原因之一，放置债法部分加以规定，其空间狭窄，一定程度上限制了该法的发展，不利于法律的适用和对民事权利的保护。比较而言，英美法国家因为不存在独立的民法和债法概念，给侵权行为法的发展创造了空间，但其一般性、系统性的法律规范较少，各类复杂的判例仍处于主导地位。显然，我们编纂侵权行为法，既不应受大陆法模式的束缚，也不能照搬英美法的传统。张新宝教授主张：中国侵权行为法理论体系和法律制度，应当是一个以大陆法框架为基础、吸收英美法先进理论，务实进取的和面向21世纪的理论与制度。[26](第二版序言)笔者理解，侵权行为法的编纂，一是突破传统债法体系，使其独立成编，以适应侵权行为法调整内容不断拓展的趋势；二是保持大陆法一般性规范统领具体侵权行为规则的逻辑结构。因此侵权行为法独立成编，使它脱离原有债法体系的束缚，获得独立的发展空间，同时也是对传统民法体系的发展与完善。
侵权行为法能否从债法中独立出来?却是一个关系到对债的性质的理解以及如何设计民法整体结构的重大理论问题。债是一种民事法律关系，基于其内在的共性使各类不同形式的法律事实产生了相同的法律效果，即一方当事人得以请求另一方当事人为一定的行为(包括作为和不作为)。早在罗马法，债就分为契约之债和不法行为(主要是侵权行为)之债，这对后世各国债法体系的形成产生了重大影响。但在类型繁杂、基础各异的各种债的关系之间，既有共性，又有个性。其共性主要表现为各种债的关系均发生请求关系。笔者在前边第三个焦点论题中，已经阐述了这样一个观点：债的关系是请求关系，但请求关系不一定是债的关系，侵权行为产生请求关系，但侵权行为不一定归结为债的关系。实际上，在合同之债与侵权行为之债之间，个性大于共性，合同之债的个性在于交易性、合法性、自主性，侵权行为之债的个性在于非交易性、不法性、强行性。从立法宗旨分析，合同法与侵权行为法有明显差别，侵权法主要是保护当事人拥有的民事权利，当其受到侵害时，使其回复到权利未受损害前的原有状态，但并未使受害人因此而获得意外的收益；而合同法主要是通过保障交易的顺利完成，实现资源的优化配置，创造新的社会财富。而且侵权行为法还要保护人身权及相关利益。从具体规范分析，合同法与侵权行为法在责任主体、归责原则、构成要件、责任方式、免责条件、诉讼时效等方面的规定各不相同，大量的合同法规范乃至部分的债的一般规则，并不能适用于侵权行为法。现在回想起来，《民法通则》能够一改传统民法的立法模式，将违约责任和侵权责任从债法中独立出来，成为单独的民事责任一章，尽管在立法技术上还存在逻辑缺欠，但它的确是一种创造、一个进步，这一立法经验，给我们提供了一条新的思路，为侵权行为法的发展留下广阔的空间。笔者非常赞同现在《民法典草案》的结构安排：在总则一编设民事责任一章，作为统领违约责任和侵权责任的一般规范，违约责任以及缔约过失责任、违反合同后义务责任等放置在合同法总则中规定，侵权责任另作独立一编规定。
再一个重要理论问题，就是侵权行为的法律后果是债务还是责任?债务和责任这两个概念在民法上有何区别?在罗马法，债务与责任合而成为债务，债务与责任两者之间是不可分离的关系。至德国法，债务和责任已相区别，债务为应为给付的义务，责任则是此项义务的财产担保。两者可离可分，既可以有债务而无责任，即自然债，也可以无债务而有责任，当然更多的是债务和责任同时并存。应该说，债务与责任是不同的。一般而言，先有债务，后有责任，债务是责任产生的前提，责任是债务履行的保障。在侵权行为法上，侵权人违反义务为因，承担责任为果。责任主要体现为责任人承担的不利益，既有财产性责任，也有非财产性责任，并且以国家的强制力为后盾。而债务存在于正常的法律关系中，它与债权相反相成。债务的承担不以债务人违反民事义务为前提，并且对债务人而言也并非完全不利益。只有在债务不履行的场合，违约人才要承担违约责任，这是债务向责任的转化，债务本身并不体现为责任。由此可见，侵权行为的法律后果是一种责任，我们称民事责任，它所体现的是一种不利益、补偿性、强行性的后果，这与通常对债务的理解是截然不同的。现在，我们将其二者分开，债务与债权统一在债(合同)的关系之中，由合同法调整，侵权行为产生责任从债法中分离出去，并无不妥，这恐怕就是“合久必分”之理。
我们还应看到，债法已经不足以完全调整侵权责任。传统民法之所以把侵权行为规定在债法中，主要是基于这样一种考虑，侵权行为之法律后果就是一种损害赔偿之债，它是债发生的原因，因此，应该是债法的组成部分。从这一认识角度而言，将侵权行为规则纳入债法不无道理。但是传统侵权行为规则的保护对象主要是物权，而且损害赔偿几乎是唯一的侵权责任形式。随着知识产权和人格权的产生和发展，其权利保护的范围不断扩张，仅用损害赔偿一种方式已经不足以解决各种形式的侵权行为问题，因此，侵权行为法逐步形成了一些新的责任形式，如停止侵害、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。这些承担责任的方式，在内容上都不是以金钱给付为标的的，尽管是发生在特定人之间的请求关系，但它们不是以金钱为内容的请求关系。如果把上述责任方式也称为债，显然扩大了对债的理解，也未免过于牵强。所以，我们说它们不是债，而是一种单纯的责任。
最后要讨论的是侵权行为编在民法典中的位置。前面笔者已经介绍了梁慧星教授的观点，他主张在债法总则之后规定合同之债、侵权行为之债，既然已将合同、侵权行为分编规定了，解决了侵权行为法的发展空间问题，就应再回到债法的体系中来，由债法总则统领合同法、侵权行为法，这三编仍然是一个完整的债法体系。而笔者的观点是，既然已将侵权行为从债法中分离出去，就没有必要再维护原有的债法体系，所以前面在讨论第三个焦点问题时，笔者就主张不要再设债法总则。按照笔者的想法，这种做法在形式上似乎缩小了债法的调整空间，但在实质上可以通过扩大合同法的调整范围(甚至通过设立财产法总则)去容纳更为丰富的债权债务关系。而侵权行为法所保护的对象也十分广泛，它不仅包括人身权，而且包括各种财产权。一般来说，侵权行为法保护的是绝对权，所以人格权、身份权、物权、知识产权、继承权都在其内。随着现代民事责任制度的演变，尤其是因第三人对他人合同关系的侵害以及在履行合同的过程中造成损害而产生的合同责任和侵权责任竞合现象的出现，在这些特殊情况下，侵权行为法也保护合同债权。另外，侵权行为法能否保护继承权?我国学术界还有异议，但笔者认为，既然继承权是绝对权，即继承人以一切人都负有不得侵害继承人继承权的不作为的义务，那么一旦有人采取欺诈、胁迫等违法行为，迫使继承人不能正常行使继承权，显然是对继承人财产权的一种侵害，理应按侵权行为法的有关规定加以保护。在具体的保护方法上，可以采取各种物权的保护方法，在特殊情况下，也可能采取债权的保护方法。此外，侵权行为法还保护一些未形成为权利的财产利益和人身利益。所以，我们应当将侵权行为法作为民法典实体法部分的最后一编，使它成为以上各编所规定的各项基本民事权利的保护编，侵害各项基本民事权利的责任编。
到此，我们就可以回答前面有的学者所提出的两个问题：首先，笔者不认为侵权行为所产生的法律关系是债之一种，且主张不设债总，因此不存在因侵权行为法独立而产生与债法的逻辑问题；二是认为，虽然因侵权而产生的民事责任也是特定当事人之间的关系，但它不是债，它是对侵害他人民事权利的行为否定性评价，是对受害人的法律救济，是对不正常的法律关系的纠正，是补偿性与惩罚性的统一。因侵权而产生的责任是以国家的强制力为后盾的，当然体现了国家干预的色彩，但当事人的意思自治并未丧失，表现为诉讼法中的“不告不理”原则。因此侵权行为法独立成编是使侵权行为获得广阔发展空间，保护各种民事权利、法益的需要。
以上我们谈了对制定我国民法典过程中的几个争议较大的问题的看法，但这并不是制定民法典的唯一思路，正所谓条条大路通罗马，对民法典制定中的问题可以从不同的角度来分析，对民法典体系的构建可以有不同的逻辑，不同的构建标准，只要密切联系实际，符合前后一致的逻辑性，可以有不同的制度设计和体系构建的民法典。我国制定民法典，要在守成与创新的观念下，既要保持我国法律传统的连续性，又要吸收他国的最新立法经验，还要注意与我国的具体国情相适应。虽然制定民法典是一项艰巨而又繁重的工作，但为了中国法制的逐步完善，这既是中国法学界的责任，同时也是对中国法学界的挑战，愿我们共同努力，为我国民法典的制定贡献自己的一点力量。
收稿日期：2003-05-28
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