论经验法则的认识误区与实践困境，本文主要内容关键词为：法则论文,困境论文,误区论文,经验论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D915.13 ［文献标识码］A ［文章编号］1674－1226（2011）02－0144－13
据资料显示。经验法则一词最早出现在1893年弗里德里希·斯坦（Friedrich Stein）关于法官内心认知的著作中，它被认为是“一个来源于一般性确定性经验基础上所形成的一般性法则”。① 在我国，关于经验法则的研究基本上始于上个世纪90年代。2001年12月，最高人民法院通过并公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》），则正是肯定了经验法则的法律地位，标志着经验法则走向了规范化道路。但直到2007年的“彭宇案”，经验法则才真正进入社会公众的视野，才真正引起学界和司法实务部门的关注和重视。但由于弗里德里希·斯坦在创设这一概念时所给的定义不够明确，加上在不同语言之间的流传和演绎，人们对经验法则产生了不同的理解，甚至误解。本文无意正本清源，只是就学界对这一概念的理解及其实践问题作简要分析，提出自己的粗浅看法，以期人们对之有个更为全面的认识。
一、经验法则：诉讼语境下的理解与争鸣
什么是经验法则？如果说弗里德里希·斯坦在创造这一概念时把它当作“审判当中的三段论演绎推理的概念”进行定义的，那么，经验法则就是在三段论演绎推理中“包含一个具有一般性特征的概念前提，并且在这一概念的基础上形成了具有可推论特征的事实大前提。”② 在此意义上，经验法则可以被认为是逻辑学的一个概念，是以一种知识或法则而存在的，成为逻辑三段论的大前提。③
同时，经验法则也是一个重要的法学概念，它是法官依照日常生活中在特定条件下所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则。④ 也就是说，法官在运用经验法则审理具体案件并需要作出裁决时，他将会通过运用演绎推理而得到一个结论，通过这种方式，法官可以获得一个具有高确定性的判断。⑤ 在此意义上，有学者把司法审判上的经验法则当作社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，并认为其特殊性表现在“法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”⑥
我国学者在讨论经验法则时，主要是在民事诉讼中展开的，尽管刑事诉讼中也存在经验法则及其运用问题，甚至有人认为“刑事证据认定必须遵循经验法则”。⑦ 不过，令人玩味的是，从诉讼法学者的著述中可以发现，人们对经验法则的理解多是从一般意义上讨论的。如有人认为，“所谓经验法则是指人类以经验归纳所获得有关事物因果关系或性质状态之法则或知识。”⑧ 或者“经验法则，系指由人类生活经验归纳所得之定则，自各种科学上技术上之定则，以至于日常生活阅历所得之人情物理均属之”。⑨ 或者“所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识”。⑩ 或者“经验法则就是人们在社会实践中依据经验所归纳出来的有关事物性质、状态及事物间联系的知识，它是在特定时空范围带有普遍性的规律和现象”。(11) 或者“经验法则是由日常的经验归纳而得出关于事物的因果关系或性质状态的知识或法则”。(12) 或者“所谓经验法则，是指能从日常生活中认识、领略和归纳出来的作为判断事物之间必然联系的一般知识、经验、常识和法则”。(13) 类似这种定义的还有很多，从这些定义中，我们看不出经验法则与法律有什么直接关系，它可以是任何专业领域讨论和使用的一个概念，航天技术的开发及运用需要归纳总结事物之间的因果联系，对蚂蚁、蜘蛛等昆虫的研究也需要人们的经验知识，那么，在诉讼领域讨论经验法则究竟有什么特殊意义呢？
当然，也有学者在定义经验法则时注意到了它的法律属性，有意识地增加了它的法律或者诉讼因素，甚至认为“经验法则是一个法律概念，而不是一般性的概念，它必须在司法过程中予以考察”。(14) 如有人认为，经验法则是指“法官在其日常生活中认识和领悟客观事物之间的必然联系或者一般规律”。(15) 或者将经验法则定义为：“法官在司法过程中筛选并受之约束的，从经验归纳中所获得的，有关事物因果关系或性质状态的法则或知识。”(16) 这类定义引入了经验法则的主体因素，即把经验法则与法官联系起来，强调了经验法则的诉讼意义，尤其是在限制法官恣意擅断方面，认为正确运用经验法则能够合理地运用自由心证主义。更有学者认识到了经验法则在证据评价和认定事实的作用，在定义这一概念时突出了它的证据法意义。如有人认为，“盖经验法则，系本吾人生活之经验，而为判断证据证明力之基础，且非事理所无，并在客观上应认为确实之定则”。(17) 或者“经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关法则”。(18) 这类定义强调法官在进行证据评价时需借助于经验法则。(19) 在很多人看来，法官在对证据进行审查时往往以经验法则为基础作出判断，甚至作为证据裁判的依据，即凭经验对证据有无证明力和证明力大小作出判断。不仅如此，在很多情况下，法官还要借助经验法则对案件事实作出认定。
对经验法则定义的差异反映了人们对这一概念有着不同的理解，理论上也就出现了对经验法则蕴含的内容存在不同的认识。如有人根据属性不同，把经验法则分为“一般经验法则”与“特别经验法则”。一般经验法则是人们从日常社会生活或法律生活中所体验、感知的一类事实，而这类事实构成要素之间的因果关系经过长期的反复验证，代表着一种类型事物发展的通常趋势或规律；特别经验法则是基于特别知识或经验所取得的事实，对这种事实本身在诉讼上仍可作为证明的对象，由其他证据加以证明或采取其他相应的证明方式，以便使该专门领域内的经验法则转换为一定的经验法则，达到使社会普通成员所能认知的程度。(20) 不过，在证据的证明上，论者认为“经验法则常指一般经验法则而言”。(21)
如果说以上是经验法则内容类型的划分，还有学者根据《民事诉讼证据规定》的有关规定，并结合自己的理解，直接把经验法则的具体表现形式分为五大类，即“自然法则或自然规律”、“逻辑（推理）法则”、“道德法则、商业交易习惯”、“日常生活经验法则”和“专门科学领域中的法则”。(22) 有人则认为，经验法则包括“常识”、“常情”和“常理”三种。(23) 有人从经验法则内容的普遍性程度入手，将经验法则划分为“科学公理”、“普通常识”和“个别结论”。(24) 在我国台湾地区，还有学者认为，经验法则既包括各种科学上、技术上的定则，也包括基于日常生活阅历所得的人情物理，诸如自然法则、理论法则、数学原理、社会上的有关道义、条理惯例、交易习惯等，以及有关学术、艺术、技术工商业等社会活动的一切法则均属经验法则。(25)
以上分歧反映了人们对经验法则有着不同认识，同时也表明了这一概念自身的复杂性。就像美国学者特文宁所说的，经验法则是一个“容纳了具有良好理由的信息、深思熟虑的模式、逸闻趣事的记忆、影响、故事、神话、愿望、陈腔滥调、思考和偏见等诸多内容的复杂的大杂烩。”(26) 笔者在此无意对上述看法妄加评议，但可以想象的是，由于人们对经验法则的性质及其内容存在不同的理解甚至误解，会直接影响其诉讼功能的发挥。为实践中正确运用经验法则，有必要消除一些理论上的认识误区，解除其适用上的观念障碍。
二、经验法则的认识误区
误区一：把日常生活经验等同于经验法则
我国台湾学者林钰雄曾指出，实务中对经验法则向来严重误解，如泛泛地以为是人生经验，或如以为“案重初供”就是所谓的经验法则；(27) 或者在理解经验法则时，简单地将其等同于日常生活经验。(28) 事实上，在《民事诉讼证据规定》颁布后，按照比较权威的解释，第64条中的“日常生活经验”就被归结为经验法则。(29) 还有人则将之视为经验法则的一种类型。(30) 有的法官甚至认为，日常生活经验在西方自由心证制度中的传统表述方式就是“经验法则”。(31) 这类观点把日常生活经验直接当作了经验法则，或者说把经验法则看做是“日常生活经验在司法领域特别是在证据法领域的具体运用”。(32) 笔者认为，这类观点混淆了经验与经验法则的差别，很显然忽视了经验法则的“法则”属性。
在一般意义上，经验通常是指人们在同客观事物直接接触的过程中通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识，是人们获取知识的重要途径。用英国哲学家洛克的话说，“我们的全部知识（逻辑和数学或许除外）都是由经验而来”。(33) 虽然这种经验主义的论调有失偏颇，但它表明了经验对于人们认识事物的重要性。关于经验之于司法的意义，人们则有着比较明确的认识。有人说“经验是法律和司法的灵魂和生命”，(34) 因为法官自由裁量权在很大程度上是以“经验”为基础作出合理判断的。公丕祥大法官甚至认为，总结经验是认识事物规律的思想路线，并把总结审判经验看做是完善中国特色社会主义司法制度的重要途径。(35) 在很多人看来，经验不仅为法官提供了证据评价和事实认定的基础，而且也为当事人及社会公众提供了评价裁判结果公正性依据。
在谈到经验的重要性时，人们往往喜欢引用美国霍姆斯的那句名言，即“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。(36) 但霍姆斯所讲经验，并不是专指日常生活经验，而是法官“对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉”。(37) 日常生活经验是经验的一部分，但经验来自生活，源于社会实践，在很多情况下，司法经验或者审判经验也是生活经验。但必须明确的是，“生活经验常常不是经验规则（经验法则）”，(38) 或者说“并非任何生活经验皆能成为审判意义上的经验规则”。(39) 生活经验乃至审判经验、司法经验是否能够上升为“法则”，还需要调查研究和论证。有些生活经验经过“验证”，就可能被立法者认可，并确定为一项法律规则。(40) 如生活经验告诉我们，被告人的亲属一般是不会作不利于其证言的。(41) 那么，《民事诉讼证据规定》第77条就作出了这样的规定：“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”
误区二：把常识视为经验法则
加拿大证据学家玛里琳·迈克瑞蒙指出，“在司法实践中，法官是基于他们关于法律的知识、关于物质世界的知识、关于词语的知识以及关于人类行为的知识而得出其判决结论的”。(42) 对于法官来说，这些知识被认为是应该具有的常识。美国证据法学家罗纳德·艾伦等人在论及如何区分允许的外行意见与不适当的外行意见方面仍存在问题时，认为处理这些问题的“最好的情况也只能依靠常识，恰如许多普通法法院通过适用‘我知我所见’标准来确定意见所做的那样”。(43) 不过，对于常识的理解，并没有统一的认识。有人把日常生活经验直接称为常识或者“背景知识”，(44) 有的则把日常生活经验看作常识的一个组成部分，认为除了日常生活经验外，常识还包括日常伦理规范、职业规范、习惯和习俗等。(45)一般认为，常识与日常生活经验是两个不同的概念，它通常指的是一般知识或者普通知识，亦即公众所周知的知识，有时候也指对一个理性的人来说是合理的知识，即“日常知识”。如北京是中国的首都，这属于常识，与日常生活经验无关。
对于常识与经验法则的关系，有人认为，经验法则包括一般人日常生活所归纳的常识，(46) 认为“经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般知识、经验、常识、法则。”(47) 或者认为，经验法则中“有属于常识者”。(48) 也有人认为，大陆法上的经验法则与普通法中的常识是相近似的概念，从而直接将普通法上的常识看作大陆法中经验法则对应的范畴。(49) 我们认为，在经验法则体系中，确实存在常识性经验法则，但这种把常识直接等同于经验法则的观点则是对经验法则的一种误解，犹如前文所说的经验不同于经验法则一样，只有当常识具有法则属性或者规范意义时才具有经验法则的品质。它可以是“我们日常生活里面临的物理的及社会的诸法则和生活的各种规范”，(50) 也可以是人们约定俗成的习惯或者习俗；它可以是美国学者吉尔兹所说的“地方性知识”，(51) 也可以是国际社会普遍遵守的刑事司法准则。
因此，看某项常识是否属于经验法则，应当同时考虑以下两个标准。一是它的共识性，即它是否属于一般性知识，是否为公众所知晓，能够为常人所感知或者感受。需要说明的是，共识性标准是相对的，有时具有“专业知识”的特性。如通过刑讯取得的口供不具有证据能力，对证据法学专家和法官来说，这是常识，但对非法学专家和社会公众来说却未必。二是它的法则性，即是否能够得到人们的普遍承认，并成为人们普遍遵守的规则。当然，作为经验法则的常识，可以是成文的，也可以是不成文的，其关键在于对人们思想和行为具有一定的拘束力。这种拘束有时被认为是一种“内在拘束”，是通过他在诉讼中发挥评判证据、认定事实及适用法律的作用而实现的。(52) 有学者指出，经验法则不是简单的一般常识或者社会共识，而需要更多的限定性。(53) 法则性标准的意义在于，它把一般常识与经验法则区分开来了。如果赋予法则性以法规范内容，还能把一般经验法则与证据法意义上的经验法则区分开来。
误区三：把自然规律、公理和科学技术原理归为经验法则
自然规律、公理和科学技术原理在法官评价证据和认定事实过程中有时候会发挥关键性作用。关于自然规律和公理在事实认定上的使用，人们喜欢引用“林肯请月光作证”的例子：证人福尔逊是个彻头彻尾的骗子，因为10月18日那天是上弦，晚上11点钟月亮已经下山，根本不会有月光。退一步说，也许福尔逊把时间记错了，时间应稍有提前，当时还有月光，但那时的月光应是从西往东照，而大树在西边，草堆在东边，如果小阿姆斯特朗的脸朝着草堆，他就背着月光，这样，他的脸上就不可能有月光。林肯巧妙地利用了自然法则揭穿了证人的谎言，打赢了官司。在司法活动进入科学证明时代的今天，伴随着利用计算机行窃、信用卡诈骗、借助原子辐射杀人等“新型犯罪”的增多，中子活化分析、声纹鉴定法、DNA检测技术、电子扫描显微镜的使用也越来越普遍，科学技术原理在诉讼中得到了广泛应用。
自然规律、公理和科学技术原理在证据评价和事实认定中有一个共同的特征，就是它们的确定性。自然规律、公理是不可推翻的。尽管根据科学技术原理获得的科学证据并不能等同于“科学的判决”，但其可靠性却是为人们所公认的，若要否定它，需经过严格的证明。既然如此，那么，把自然规律、公理和科学技术原理归为经验法则就值得商榷了。
一般来说，经验法则被认为是与自由心证原则密切相关的一个概念。有学者指出，“在自由心证原则下，法官无例外地受到思考及经验法则的限制。”(54) 有的甚至认为，经验法则构成了“法官心证正当化的基石”。(55) 人们之所以把经验法则与自由心证原则联系在一起，其主要原因在于二者均是以“盖然性”理论为基础的。如有人认为，“经验法则在本质上是具有盖然性的认识。”(56) 有人则按照盖然性高低的标准，把经验法则分为“具有极高盖然性的经验法则”、“具有较高盖然性的经验法则”以及“具有一般盖然性的经验法则”。(57) 并认为，“经验法则在盖然性上的强弱直接影响着法院对待证事实形成心证的状态，也影响着法院对于证据的自由评价。”(58)
自然规律和公理是不存在盖然性问题的，而且是不需要证明的，有时甚至是无法证明的。如“人固有一死”，人类历史表明，这种自然法则从来没有例外。虽说在世界上，如果不存在一定的前提条件，那种发生的盖然率具有100％的必然性的事物几乎是不存在的，(59) 但在自然规律和公理的场合，基本上没有盖然性的余地，也不存在法官自由裁量的问题。
虽然科学技术原理的应用有着一定程度的盖然性，但“当用自然科学的知识可确定一事实时，此时法官的心证即无适用的余地”。(60) 如DNA指纹图技术的识别概率“几乎”达到100％，(61) 对于通过DNA分析技术形成的证据，如果法官对其可靠性发生怀疑，也只能通过对鉴定人的资格和鉴定人的可信度的评价来完成，而不是对DNA证据本身评价及其形成的心证。也就是说，法官对科学证据的采信，与其经验法则无关。
误区四：把逻辑法则归为经验法则
逻辑是法律思维的重要工具，也是公正司法的程序保障。(62) 逻辑知识有助于提高办事效率，提高推理能力，保证办案质量。(63) 事实上，律师和法官们就是以实用简单的逻辑和日常思考者所使用的各种实践推理的方法，来回答法律问题的。(64) 在司法实践中，逻辑法则的作用主要体现在运用证据证明案件事实的过程中，人们运用证据证明案件的过程实际上就是一个以已知事实推出未知事实的逻辑推理过程。
有学者指出，逻辑法则与其他日常生活经验法则相比“具有绝对意义上的可靠性和妥当性”。(65) 这种观点未免有些绝对化。如就演绎推理来说，虽然运用这种推理从有关前提中得出的逻辑结论在形式上是无懈可击的，甚至就像亚里士多德所说的，通过三段论的逻辑推理，“不需要其他任何词项就可得出的必然的结论”，(66) 但是，演绎推理有其自身的局限性，尤其是在大小前提存在虚假的情况下，其结论可能是真实的。再拿归纳推理来讲，由于对其前提的考察多是不完全的，其结论自然具有或多或少的可能性。正如英国学者乔纳森·科恩所说的，“归纳支持的是一个程度问题，不是绝对的成就。”(67) 此外，逻辑法则还有一个非常重要的局限，就是它对处理简单案件的法律推理所发挥的作用比较明显，而在面临多项法律规范选择的疑难案件中，逻辑并不能令法官应该选择哪一个，放弃哪一个，在这种情况下法官必须借助经验。(68)
在司法证明中，逻辑应该被视为与经验相对应的一个范畴，逻辑法则与经验法则共同构成了法律推理的基础。这一结论在日本诉讼理论中得到了普遍认可，常常将经验法则与“论理法则”并用。如有学者认为，“经验法则（论理法则以外的）是针对判断的实质理由的，论理法则是相对于判断的形式理由的。”(69) 这里的“论理法则”通常指的就是“为正确推理所应遵循的思维或思考法则”，也就是逻辑法则，如同一律、矛盾律、排中律以及充足理由律。(70) 据此，人们将逻辑法则纳入经验法则之中的做法是欠妥当的。
逻辑法则不应纳入经验法则，反过来，把经验法则纳入逻辑法则观点也是值得商榷的。如前文所言，有些学者把经验法则看作逻辑三段论的大前提，并认为，“人类就某具体事物关系的结论作出推理时，必须以经验法则作为大前提，而以某具体的事实作为小前提，从而以小前提的事实适用于大前提的经验法则，才能导出结论。”(71) 还有学者把经验法则当作三段论的小前提，认为“经验法则作为一种特殊的证明方法，透过不同的生活视角折射出作为小前提的具体事实，借以满足有关法律要件事实得以证明的需要。”(72) 这类观点的基础在于，认为经验法则与待证事实之间存在这种逻辑关系或者证明关系。而事实上，经验法则在通常情况下是不需要证明的，或者是不证自明的，很多时候，是在运用逻辑法则功能受阻的情况下它才发挥作用的。如当两个证人提出相反证言而无其他证据佐证且不能运用逻辑法则排除时，法官就要考虑借助经验法则，根据证人与案件当事人的亲属关系或者利害关系，来决定采纳或者排除某一证人的证言。
误区五：把经验法则与推定混为一谈
在诉讼中，经验法则与推定有着密切的关系，以至于人们往往在同等意义上使用这两个概念。(73) 如有人认为，推定是以“经验常识为基础的反复运用的认识工具。如果是经常有效的，就可以称为经验法则”。(74) 有人认为，“司法意义上的推定，是人们对司法经验法则的运用”。(75) 还有人指出，“在大陆法国家。无论是在实体法抑或诉讼法上，对法律推定的应用亦无不以经验法则作为其设置的根据。”“各国并不在立法上明确规定法官应采用经验法则以及适用何种经验法则判案，而是借助经验法则的有关知识和内容在立法上设置推定规则。”(76) 因此，该论者在谈到有关经验法则的立法例时，讨论的基本上都是各国有关推定或者司法认知的规定，尤其是法律上的推定或者“法律拟制”，这与国外部分学者把法律推定叫做“经验规则的法律规定”或者“法定的经验规则”不谋而合。对此，德国学者罗森贝克曾指出，“将经验规则称为事实上的推定或生活上的推定，并因此而向权利推定靠拢，是一个深受欢迎的想法。”而实际上，“经验规则与法律上的事实推定之间毫不相干”。(77)
很多人之所以犯这种混淆概念的错误，是因为经验法则与推定均存在一定程度的举证责任免除，并且在适用推定的场合，很多情况下涉及生活经验或者司法经验的问题。就法律推定而言，立法者之所以就某种事实设立推定规则，是因为“法律上推定的事实，根据通常经验是应当存在或者很可能发生的”。(78) 但正如罗森贝克所言，“生活经验最好成为立法者进行法律推定的动因，而不是法律推定的内容”。(79) 推定被认为是在一般证明方法无效时，最后才可以采用的一种证明方法。(80) 而经验法则被认为是认定事实的一种常用方法，甚至认为“离开经验法则，人们便无法进行推理和判断。”(81) 再就事实推定来说，人们之所以把它与经验法则相混淆，是因为在事实推定的场合，已知的基础事实往往是根据经验或者常识得出的。如美国学者华尔兹教授指出，“事实推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础实施通常会与该未知事实并存”。(82) 虽然它被认为是一种“末位的证明方式”，但它“仍具有间接证明的根据充分和结论的排他性等必要特征”。(83) 也就是说，在事实推定的场合，人们仍然要提供证据，并按照一定的逻辑法则和经验法则，从已知事实中推断出未知事实。
误区六：把经验法则与司法认知相混淆
“对众所周知的事实，是否应当提供证据？回答当然是否定的。但哪种事实是显著的，哪种事实是众所周知的？这要由法院将其应用到具体事例中的证据法来确定，这就是司法认识的内涵。”(84) 威格摩尔的这段话一方面表明，对众所周知的事实，是不需要提供证据证明的，而是由法院认知予以确认；另一方面，司法认知的范围要由法院依法根据具体情况来确定。从当前人们对司法认知的理解来看，更多强调的是第一层含义，尽管有人把它视为一种“证据形式”，(85) 有人把它作为“判决的依据”，(86) 有人把它当作一种“诉讼证明方式”，(87) 有人把它当作一种“直接认证方式”，(88) 还有人认为它是一种“特殊的审判职权行为”，但均承认“显著事实，无须证明”。
按照司法认知的一般理论，除“显著事实”外，法院可认知的事实还有“众所周知的事实”、“常识性事实”、“易确证的事实”、“预决事实”、“裁判性事实”、“立法性事实”、“法律”等。由于以上部分内容与前文中的“常识”、“自然规律”、“科学技术原理”等具有相同或者相近的含义，导致人们对于经验法则与司法认知的理解产生一些误区。如有人一方面认为，“作为具体知识的常识往往是众所周知的事实，并不是诉讼中的经验法则。”同时又认为，“常识性事实和易于确证的事实既是司法认知的对象，也有可能是经验法则。”(89) 造成这种理解混乱的原因，除了存在前文分析的情况外，还有对司法认知的误解，如认为“经验法则要成为司法认知的对象，必须符合客观、公认和绝对性的要求。”(90) 如前所述，经验法则是以“盖然性”理论为基础的，并不存在“绝对性”的问题。同样，司法认知的事实也不一定是客观的、绝对的，而是允许当事人提供证据反驳的。即使有时候看似是自然规律的东西，也有可能被推翻。如证人作证说。农历八月十五晚上9点钟左右，借着月光看清了被告人的面孔，但辩护律师完全可以拿出当天晚上一直在下雨的证据予以反驳。
当然，造成把经验法则与司法认知相混淆的更重要原因在于举证责任的免除，即在法官运用经验法则和进行司法认知时，相关事项均不需要当事人提供证据证明。但是人们忽视了一个重要的差别，那就是它们与事实的关系是不同的。通过司法认知，法官可以直接确定某项事实；而经验法则的作用主要在于对证据作出评价，即使在运用经验法则认定案件事实的场合，就像前文所说的，它顶多也只能是一个大前提，只有在小前提得到证实的情况下，法官才能根据三段论的逻辑确认某项待证事实。换句话说，法官是不能完全依据经验法则来认定案件事实的。
三、经验法则与我国证据法
一般来说，法官在证据评价和案件事实认定时，都会自觉或不自觉地运用经验法则，但我国立法正式承认经验法则合法地位则通常被认为是肇始于2001年12月21日最高人民法院公布的《民事诉讼证据规定》。虽然有人在介绍我国有关经验法则的立法时讨论了《民事诉讼法》第67条关于公证文书效力的推定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条关于免证事实的规定以及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条关于不利证据的推定等，(91) 但这是出于对经验法则的误解造成的。
《民事诉讼证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”2002年7月24日最高人民法院公布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第54条也作出了类似规定。对此，时任人最高人民法院副院长的曹建明在公布《民事诉讼证据规定》新闻发布会上的讲话、最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问以及最高人民法院民事审判第一庭在《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的起草说明》中，均强调这一条是“法官依法独立审查判断证据的原则”。(92) 但很多人认为，这一条是我国首次对以经验法则评判证据价值和认定案件事实所作出的明确规定。(93) 就其内容而言，把这一规定界定为“法官依法独立审查判断证据的原则”是比较妥当的。事实上，笔者更赞成“这条规定可以被认为是自由心证制度在民事诉讼中取得合法地位的体现”的观点，(94) 或者干脆说，这条规定确立了中国式的自由心证制度。因为它强调审判人员审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定（即法律精神），也强调法官应当遵循法官职业道德（即良知）、逻辑推理和日常生活经验（即理性），对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断（即自由），并公开判断的理由和结果（即心证公开），(95) 这与人们所说的自由心证制度的“良心”、“理性”和“自由”的含义基本是相同的。
2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条也规定了运用逻辑和经验认定事实的问题，即“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）……（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。”按照比较权威的解释，不仅运用间接证据所进行的推理要符合法定的逻辑规则（即符合通常的思维过程与客观规律）和通常的经验判断（即符合人们通常的知识积累与社会常识），而且依靠间接证据构筑的证明体系也要符合法定的逻辑规则、逻辑体系与通常的经验判断。(96) 这条关于依靠间接证据定案的规则肯定了逻辑规则和经验判断的法律地位以及在司法推理中的价值，但它本身并不是一条经验法则。
《民事诉讼证据规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。”《行政诉讼证据规定》第68条也作出了类似规定。有人认为，本条中的“自然规律”、“定理”、“逻辑推理”和“日常生活经验法则”均属于经验法则。(97) 很显然，本条是关于免证事实或者司法认知的规定，它们可以成为我国审判中对司法认知和事实推定这两种证明方式得以使用的直接依据。(98)
《民事诉讼证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本条直接吸收了1998年6月9日最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条的规定，《行政诉讼证据规定》第69条也作出了类似规定。有人将这种推定视为属于法律上的推定，并将之纳入经验法则的范围进行讨论，根据上文分析，显然是把它与经验法则混为一谈了。
《民事诉讼证据规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”《行政诉讼证据规定》第63条也作出了类似规定。有学者认为，该条规定中的“一般”情形实际上就是经验法则，是一种对经验的盖然性归纳，将之类型化，并通过司法解释上升为一种司法规范。(99) 笔者赞同这一观点，并认为在我国证据法中，这两条规定才是真正关于经验法则的规定。
不过，有人提出，《民事诉讼证据规定》第77条的规定采用了“法定证据的形式，与自由心证背道而驰，必须删除”。(100) 也有人提出，将审理某些案件中运用证据的局部经验，当作一切案件收集、判断证据的普遍规律，用法律预先规定的僵死标准来判断证据，是唯心主义、形而上学思想在证据制度中的典型表现。(101) 当然，法定证据并非一无是处，现在也有不少人为它辩护，认为虽然经验法则的无限性和盖然性决定了我们不可能将所有的经验上升为规则，但在经验或逻辑的背后，似乎有基本的、一般性的规律可循，这种经验或逻辑本身隐含着一些基本的“游戏规则”。随着经验的积累和人们认识的深化，立法者可以将这种经验或逻辑背后的不成文的“潜规则”进行归纳、整理，使之成为一个能看得见的、可触摸的“显规则”。(102) 事实上，就像有人所说的，我们制定证据规则，主要就是要将经过司法实践检验的、能够正确指导法官判断证据的经验上升为规则。(103)
四、经验法则的实践困境
说到经验法则的实践问题，不得不提曾轰动一时的“彭宇案”。本案之所以引起人们的关注，不因为曲折的案情，而是因为该案的一审判决书中使用了“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”这样的概念，并明确地指出本案争议的主要事实的认定就是基于“常理”、“日常生活经验”和“社会情理”的分析。(104) 就该判决书中运用逻辑推理和日常生活经验对证据的判断和对事实的认定来说，完全符合《民事诉讼证据规定》第64条的要求，没有什么不妥或者错误。那么，为什么该判决书会招致如此众多批评和非议呢？
有人指出，该案的主审法官的“常理”本身就不符合常理，判决书中“如果仅仅是好心相扶”就不是“见义勇为做好事”的结论有些草率。更为重要的可能是，“判决书中的社会情理并不具有经验法则的高度盖然性，存在较大程度例外的可能性，以此为推定也就当然不具备高度盖然性，其正当性也就有了疑问”。(105) 毕竟“司法裁判所下的结论，系基于高度盖然性经验法则而来”。(106) 此外，笔者认为，“彭宇案”的判决书之所以招致诸多非议，还因为法官在认定事实时运用的所谓“常理”和“经验法则”并不具有“法则性”。也就是说，法院能否将常识应用到具体事例中还要根据证据法来确定。
事实上，“彭宇案”的问题，根本原因并不在于经验法则的运用是否妥当，而是判决书“不适当地”公开了法官的“心证过程”。立法要求法官“公开判断的理由和结果”，如果理由是通过严格的逻辑法则运算出来的，不会引起人们的争议，但若是根据经验或者常识得出的，由于经验毕竟不同于事实，在当前的司法环境下，在诉讼中运用经验法则进行推定是有风险的。(107) 因为这种心证又被认为是建立在法官个人经验和常识基础上的，很难被社会公众尤其是当事人认可。因此，实践中，尽管法官在认定事实时经常会用到经验法则，但很少甚至没有在裁判文书中直接或明确阐述之。可以想象的是，“彭宇案”还可能产生另一个消极后果，即法官们会“引以为戒”，不敢运用经验法则，不愿在裁判书中阐明对证据的评价和事实的认定理由。
经验法则在实践中遭遇的并不限于“彭宇案”式的尴尬，除其“一般性特征”可能受到质疑外，还可能因为有些经验法则缺乏“经验”基础而被诟病。就像有人所说的，“确实存在着一些经验法则，它们既非基于科学上的确认也非基于实证上的验证，而只是基于所谓的‘经验’。”“人们不知道也无法知道该法则是参照了何人之经验，人们也不知道而且也无从知道该法则是何人总结；人们也就更不知道该法则所得出的认识基础是什么，从而也就无法知道得出和形成该法则之具体的经验有哪些。”(108) 对于《民事诉讼证据规定》第77条中的“直接证据的证明力一般大于间接证据”的规定，谁能说说它是基于何人的经验？那些被冠以“科学”名义的专业性经验法则，有时候可能是概率统计的结果，有时候则可能仅仅是专家们一种倾向，甚至是未经证实的谬论，但对于外行的法官和公众来说，它却是必须遵循的规则。
此外，很多人注意到，在很多情况下，有些经验法则所表达的并不是“知识”，而只不过反映了社会广泛存在的一些偏见，(109) 甚至被称之为“没有盖然性的纯粹偏见”。(110) 虽然有人认为不应该把纯粹的偏见列入经验法则，(111) 但在历史上和现实中确实存在着这样的经验法则。如1857年的《俄罗斯帝国法规全书》中就有“男子的证言优于女人的证言”、“学者的证言由于非学者的证言”的规定。(112) 如果现在有人将这种“伪前提”应用到具体的证据评价和事实认定中去，肯定会被认为有违常理而为成为上诉的理由。在“彭宇案”中，判决书中“常理”和“日常生活经验”也被很多人指责为法官个人的偏见。
更为糟糕的是，经验法则的可反驳特性决定了它适应上的困难。经验法则的盖然性决定表明它是可反驳的。如果是当事人运用经验法则评价证据或者认定事实，这似乎并不是个问题，因为即使严密的逻辑法则也经常遭到对方的质疑和辩驳，好在这并不一定能够影响事实的最终认定。但对法官来说，在判决书中使用经验法则，很容易将自己置于被攻击的境地，当事人使用一个简单的反例就足以破坏掉论证结论的正当性。这对法官来说，是致命的，尤其是实行严格的法官考评制度的当下，法官是不被容忍犯这种“低级错误”的。
一般来说，经验法则的确定基础是根据事物之间的“常态关系”。(113) 所谓常态关系，就是通常有联系，就是在一般情况下有联系，或者说在常规状态下有联系。(114) 因此，《民事诉讼证据规定》第77条使用了“一般大于”的字样，《行政诉讼证据规定》第63条使用了“优于”的字样。这就意味着，这些规则对法官只是指导性的。但在实践中，经验法则的这种常态关系往往容易被当作“必然关系”，(115) 有时即使意识到了它的局限性，即使法官心存疑虑，但在具体案件中也不敢逆着规则下结论；相反，顺着经验规则作出判断对法官来说会更安全些。如轰动一时的“莫兆军事件”，作为主审法官的莫兆军。在审理一宗民事欠款纠纷案后，因该案被告夫妇在法院门口服毒自杀，而涉嫌玩忽职守被追诉。但广东省高级人民法院在最终裁定中认为，莫兆军“按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决，没有出现不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为，客观上出现的当事人自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系，其行为不构成玩忽职守罪”。(116) 有人把被告夫妇服毒自杀的原因归结为“该案件的裁判恰恰是根据《民事诉讼证据规定》第77条的规定作出的”，甚至认为这种“恶法比法官错案杀人更可怕”。(117) 实际上，造成悲剧的，并不是《民事诉讼证据规定》第77条的善恶问题，而是人们对它的误解和误用。
五、结语
有人说，“欲合理推断事物时，必须有一定之经验法则存在始有可能”。(118) 可见人们在理解和运用经验法则时，经常错误地把经验和经验法则混为一谈，或者对经验法则作扩大解释，或者不适当地夸大它的诉讼功能和法律意义。事实上，经验法则的适用并不是像人们所想象的那样普遍，逻辑法则仍然是法官评价证据和认定事实的首选，只有当逻辑法则无法发挥评断作用的个别场合，不得已才会将经验法则派到用场。
在自由心证原则下，经验法则与逻辑法则一样，都是用来限制法官自由、保障法官理性的。经验是无限的，而规则是有限的。为防止法官擅断，很多人认识到了将经验上升为规则的必要性和重要性，甚至提出将经验法则类型化、体系化的命题，看来人们已经意识到了经验在司法领域的局限性。
经验法则的法则性和盖然性是一对难以调和的矛盾，但人类的理性告诉我们，在使用经验法则时必须同时考虑这两个问题。经验法则的法则性要求“规则必须遵守”，而经验法则的盖然性则提醒法官们要注意“个别”或者“例外”情况。在此意义上，一个好法官的标准就是，在有些情况下，要勇于坚持经验法则；在另外一些情况下，要敢于违背经验法则。
（收稿：2011－03－01；修回：2011－04－20）
注释：
① 参见Stein,Das private Wissen des Richters,Untersuchungen zum Beweisrecht beider Prozesse,Leipzig 1893.转引自［意大利］Michel Taruffo：《关于经验法则的思考》，《证据科学》2009年第2期。
② ［意大利］Michel Taruffo：《关于经验法则的思考》，《证据科学》2009年第2期。
③ 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第487页。
④ 毕玉谦：《经验法则及其实务应用》，《法学》2008年第2期。
⑤ 前引②。
⑥ 毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》1999年第2期。
⑦ 胡志坚：《刑事证据认定必须遵循经验法则》，《检察日报》2007年1月4日。
⑧ 前引3，第489页。
⑨ 曾华松：《经验法则在经界诉讼上之运用》，《法学丛刊》1996年第161期。
⑩ 张卫平：《认识经验法则》，《清华法学》2008年第6期。
(11) 李江海：《经验法则及其诉讼功能》，《证据科学》2008年第4期。
(12) 曹鸿兰等：《违背经验法则之研究——以事实认定为中心》，《民事诉讼法之研讨》（四），1993年12月印行，第142－143页。
(13) 周永军、陆林：《经验法则推定事实的认定规则》，《人民法院报》2008年3月12日。
(14) 王淇：《论民事诉讼中的经验法则》，中国政法大学2009年博士学位论文，第13页。
(15) 江伟、徐继军：《在经验与规则之间——论民事证据立法的几个基本问题》，《政法论坛》2004年第5期。
(16) 前引(14)。
(17) 陈朴生：《刑事诉讼法实务》，台湾海天印刷公司1979年版，第564页。
(18) 毕玉谦：《试论民事诉讼中的经验法则》，《中国法学》2000年第6期。
(19) ［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第422页。
(20) 前引(18)。
(21) 同上。
(22) 前引⑩。
(23) 陈俊康：《论民事诉讼中的经验法则》，西南政法大学2004年硕士论文，第16页。
(24) 前引(14)。
(25) 前引⑨。
(26) William Twining,Civilians Don't Try:A Comment on Mirjan Dama
kas Rational and Rational Proof Revisited,(1997)5 Cardozo J.of International & Comparative Law,69 at fn 6.
(27) 林钰雄：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，第356页。
(28) 前引(11)。
(29) 李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第415页。
(30) 前引⑩。
(31) 区倚：《法官说法：日常经验法则的认定及在审判实践中的运用》，《云南法院网》2008年3月28日。
(32) 彭世忠、李秋成：《认真对待司法经验》（上），《政法论坛》2006年第1期。
(33) ［英］罗素著：《西方哲学史（下卷）》，马元德译，商务印书馆2004年版，第139页。
(34) 前引(32)。
(35) 公丕祥：《总结审判经验：完善中国特色社会主义司法制度的重要途径》，载公丕祥主编：《法官办案经验》，法律出版社2009年版，第1－12页。
(36) Oliver Wendell Homles,Jr.,The Common Law,Dover Publications,Dover Edition (1991),p.1.
(37) 据考证，霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的观点最早出现在1880年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后，在其同年出版的《普通法》中，他重申了这个观点。转引自冯玉军、邱婷：《法律的生命不在于逻辑，而在于经验》，《人民法院报》2010年8月13日。
(38) ［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第四版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第217页。
(39) 韩象乾主编：《民事证据理论新探》，中国人民公安大学出版社2006年版，第414页。
(40) 有学者把经验法则中的“法则”理解为一种通过人们的经验归纳的规律或定理，表示某种或某类事物的运动规则。（参见前引(10)。）这种理解只注意到了经验的规律性，而忽视了经验法则的规范性。
(41) 张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第14－15页。
(42) ［加］玛里琳·T·迈克瑞蒙：《事实认定：常识、司法认知与社会科学证据》，转引自彭世忠、李秋成：《认真对待司法经验》（上），《政法论坛》2006年第1期。
(43) ［美］罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例（第三版）》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第707页。
(44) 前引(32)。
(45) 前引(14)，第25－26页。
(46) ［日］新堂幸司：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第375页。
(47) 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第321页。
(48) 骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1999年版，第7页。
(49) 刘春梅：《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》，《现代法学》2003年第6期。
(50) ［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第201页。
(51) 参见［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》（增订本），生活·读书·新知三联书店1998年版，第126页以下。
(52) 前引(11)。
(53) 前引②。
(54) ［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第121页。
(55) 前引(11)。
(56) 前引(10)。
(57) 前引④。
(58) 同上。
(59) 同上。
(60) 前引(54)。
(61) 如果用33.1探针，两个无关个体所有谱带完全相同的概率只有3.0×10[11]，约1/300亿，这一概率远远低于世界人口总数的倒数，说明除同卵双生子外，没有两个个体的DNA指纹图完全相同。参见刘晓丹：《论科学证据》，中国检察出版社2010年版，第281页。
(62) 张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第236－237页。
(63) 张志成：《逻辑思维与司法实践》，北京大学出版社2005年版，第8页。
(64) ［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第578页。
(65) 前引⑩。
(66) 苗力田主编：《亚里士多德全集（卷Ⅰ）》，中国人民大学出版社1990年版，第85页。
(67) ［英］L·乔纳森·科恩：《理性的对话：分析哲学的分析》，邱仁宗译，社会科学文献出版社1998年版，第78页。
(68) 前引(62)，第237页。
(69) ［日］近藤完尔：《心理形成过程的说示》，转引自［日］门口正人主编：《民事证据法大系［第一卷总论（1）］》，青林书院2007年版，第251页。
(70) 前引⑩。
(71) 前引(13)。
(72) 前引④。
(73) 前引(11)。
(74) 邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第35页。
(75) 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第582页。
(76) 前引(18)。
(77) 前引(38)，第217～218页。
(78) 陈一云主编：《证据学（第四版）》，中国人民大学出版社2010年版，第113页。
(79) 前引(38)。
(80) 裴苍龄：《再论推定》，《法学研究》2006年第3期。
(81) 前引⑩。
(82) ［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第396页。
(83) 张悦：《论事实推定》，《证据学论坛》（第五卷），中国检察出版社2002年版，第305～306页。
(84) John Henry Wigmore,A Students'Textbook of the Law of Evidence.转引自阎朝秀：《司法认知研究》，中国检察出版社2008年版，第2页。
(85) 前引82，第16～17页。
(86) 何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2007年版，第272页。
(87) 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2005年版，第422页。
(88) 张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第411页。
(89) 前引(11)。
(90) 如同上。
(91) 前引(18)。
(92) 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版，第23页、第33页、第48页。
(93) 参见潘霞：《民事诉讼中的经验法则探析》，“中国法院网”2004年1月16日；段祖松：《试论民事裁判中经验法则的运用》，“中国法院网”2006年6月6日；程安营：《从该案看日常生活经验法则的适用》，“中国普法网”2010年1月6日。
(94) 江显和：《刑事认证制度研究》，法律出版社2009年版，第103页。
(95) 前引(39)，第411页。
(96) 前引(41)，第254页。
(97) 前引⑩。
(98) 前引(18)。
(99) 前引⑩。
(100) 前引(39)，第411页。
(101) 王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1999年版，第152页。
(102) 张友好：《经验与规则之间：为法定证据辩护》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。
(103) 江伟、徐继军：《经验与规则之间的民事证据立法》，《法学》2004年第8期。
(104) 参见南京市鼓楼区人民法院民事判决书（［2007］鼓民一初字第212号）。
(105) 前引⑩。
(106) 前引⑨。
(107) 谭秋桂：《经验法则应该得到尊重》，《法制日报》2007年12月21日。
(108) 前引②。
(109) 同上。
(110) ［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第160页。
(111) 前引(14)，第20页。
(112) 前引(78)，第21页。
(113) 前引(75)。
(114) 前引(18)。
(115) 前引(75)。
(116) 广东省高级人民法院刑事裁定书（［2004］粤高法刑二终字第24号）。
(117) 前引(39)，第422页。
(118) 前引③。