论不当劳动行为立法，本文主要内容关键词为：不当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
不当劳动行为立法，是市场经济条件下规范和平衡劳动关系的一项重要的法律措施。作为劳动法学理论的一个重要范畴，不当劳动行为也是市场经济条件下劳动法学体系的一个不可或缺的构成部分。然而，我国劳动法学界至今尚未对于这一立法内容和理论范畴加以关注（注：在中国的劳动立法中至今尚无关于不当劳动行为的内容。在迄今出版的劳动法学论著中，甚至连不当劳动行为这一概念都未见有人提及。这反映了中国劳动立法受到中国市场化程度的制约，也反映了现今中国劳动法学的体系和内容与该学科市场化构筑的要求尚有距离。）。在劳动关系市场化的程度越来越高的今天，不当劳动行为的法理研究和立法研究，已经成为中国劳动法学界一个不容回避的任务。本文拟对于不当劳动行为的一般特点以及中国不当劳动行为的立法要求作一初步的论述。
不当劳动行为的一般法律特征
不当劳动行为（unfair labor practice）， 又称为不公正劳动行为或不公正劳工措施。作为劳动法律的概念，不当劳动行为是将商法上为维持自由竞争的关于不正当竞争（unfair competition）或不当商业习惯（unfair trade practice）的原理适用于劳动关系而形成的。 其含义最初是指雇主凭借其经济上的优势地位，以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为。但在一些国家，不当劳动行为的内容也涵盖了工会和劳动者在劳资关系中以不法手段来对抗雇主的措施或行为，其不当劳动行为的主体，不仅包括资方，同时也包括劳方。
不当劳动行为制度，是指包括不当劳动行为的禁止规范和救济程序在内的劳动法律制度，又称为不当劳动行为救济制度（注：见〔日〕菅野和夫《劳动法》，弘文堂平成7年版，第596页。）。它的出现，主要是由于劳动法律所调整的对象的特殊性以及劳动法律的特点所决定的。在市场经济条件下，劳资双方由于经济地位和经济实力的差别，其力量对比呈现出一种极不平衡的状况，工人只能是处于支配地位的雇主的附庸。从制度经济学派的观点来看，为使劳资关系和社会经济稳定和发展，劳资关系系统需要一定程度的功能平衡，而个别工人几乎没有力量与雇主抗衡，因此需要一种机制以抵制雇主的专断力。（注：见〔美〕C.A.摩尔根编著《劳动经济学》，工人出版社1984年版，第57—92页。）。实现这种机制，从劳动者而言，主要是通过团结权的行使以形成劳动者的集体力量来对抗雇主的专断；从国家而言，主要是通过劳动立法以国家的强制力来保障劳动者的权益。不当劳动行为制度，即是以国家强制力来保障劳动者的团结权以平衡劳资关系的一项具体的劳动法律制度。
在当今不当劳动行为的立法中，美国和日本的立法代表了两种类型。不当劳动行为的法律规定，最初出现于1935年美国的《国家劳资关系法》即“华格纳法”中，该法首次提出“不公平劳工措施”的概念，并对于不公平劳工措施的内容和救济方法做了详细的规定（注：《美国国家劳资关系法》第八条、第十条，中华全国总工会编《外国工会法选编》，经济管理出版社1986年版，第154—160、164—165页。）。华格纳法是美国在1929年世界经济危机后，为恢复经济和稳定社会，避免由于雇主在劳资关系中的过度专权导致劳资对抗和社会不稳定而制定的。但在1947年，美国政府担心在华格纳法庇护下工会的势力过分扩张，在战后美国社会反民主思潮的鼓荡中，制订和颁布了《美国劳工管理法》即“塔夫托·哈特莱法”。该法对于华格纳法的不当劳动行为规定予以修正，将原来专指雇主不法行为的不当劳动行为，修改为工会及劳动者同样具有不当劳动行为（注：《美国劳工管理法》3·3（A ），《外国工会法选编》，第150—151页。）。这种不当劳动行为包括劳资双方的法律规定，是不当劳动行为立法的一种类型，也是美国劳工立法的一个特点。
日本不当劳动行为的法律规定最早见于1945年颁布的《劳动组合法》，该法规定了雇主的不当劳动行为，但其内容只局限于不利待遇和黄犬契约，其救济方式是对违反者处以禁锢或罚金，这一规定被称为“科罚主义的不当劳动行为救济制度”（注：〔日〕菅野和夫：《劳动法》，第596—597页。）。1949年《劳动组合法》修改，以美国华格纳法为基本参照，在不当劳动行为中增加了雇主拒绝集体谈判和支配、介入工会等内容，并将救济方式由科罚主义改为劳动委员会发布救济命令的准司法的行政救济程序。日本不当劳动行为制度是有别于美国的另一种类型，也是大多数市场经济国家所采取的类型。
尽管美国的劳动法律规定不当劳动行为主体包括雇主和工会双方，但在其司法实践中，由不当劳动行为提起的诉讼和实施的司法救济，绝大多数是由于雇主的不当劳动行为所引起（注：见〔美〕道格拉斯·L·莱斯利《劳动法概要》，中国社会科学出版社1997年版；又见焦兴铠《劳工权利之保障》，月旦出版有限公司1995年版。）。应该说，即使是美国的这种立法类型，其基本作用也在于保障劳工权利。美国的劳动立法规定工会的不当劳动行为，除了力图禁止个别工会的“恶劣行为”（注：〔美〕道格拉斯·L·莱斯利：《劳动法概要》，第4页。），以适应美国劳资双方力量平衡的特定需求之外，立法观念上强调的“公正”和“民主”的价值观，也是一个重要的原因。
但是，对于法律是否需要规定工会的不当劳动行为，国际学术界争议很大。日本劳动法学界的主导性意见为：就日本现实来看，所谓的工会不当劳动行为并未影响劳资关系和社会安定，在宪法保障团结权的情况下，工会不当劳动行为立法是对于团结权的限制；如果确有工会侵害雇主利益的行为，使用民法的侵权原理救济即可（注：见东京大学劳动法研究会编《注释劳动组合法》（上卷），有雯阁昭和58年版，第 344页。）。这些观点已被日本立法实践所接受（注：见〔日〕道幸哲也《劳使关系のル—ル——不当劳动行为と劳动委员会》，劳动旬报社1995年版，第27—28页。）。
从不当劳动行为的法理基础和立法目的等理论层面来讲，不当劳动行为制度以劳动法中的团结权保障为直接的法律依据，是对于侵害团结权的救济（注：见〔日〕沼田稻次郎等编《劳动法事典》，劳动旬报社1979年版，第135—142页。）。团结权是宪法或法律确认的劳动者的基本权利，狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利，其具体内容主要包括三个方面：一是团结权，即组织和参加工会的权利；二是集体谈判权或称团体交涉权，即由工会代表劳动者与雇主进行集体谈判签订集体合同的权利；三是集体争议权或称团体行动权，主要是指劳动者通过工会组织罢工的权利（注：见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年版，第950页。）。 各国的劳动法学界一般都将此称之为“劳动三权”。日本法学界又称此为“劳动基本权（注：〔日〕沼田稻次郎：《劳动基本权》，劲草书房1969年版，第30页。）。劳动基本权的特点在于，这些权利并不是由劳动者个人来行使的，而主要是由劳动者集体的组织——工会来行使的，劳动基本权是劳动者集体享有的权利，即所谓集体劳权。劳动者运用这一权利来与雇主形成力量平衡，即集体劳动关系的平衡与协调，从而构成现代劳动关系的主要特点，而以集体劳权——广义的团结权保障作为主要内容，也正是现代劳动法的主要特点。不当劳动行为制度即是团结权保障的一个最主要的措施。
关于不当劳动行为的基本作用，日本劳动法学界主要有三种意见：一种意见认为，不当劳动行为是将团结权的保障具体化，即所谓“团结权保障说”；再一种意见认为，不当劳动行为是为了实现以团结权保障为前提的公正的劳资关系秩序，即所谓“劳资关系秩序维持说”；还有一种意见认为，不当劳动行为是为了顺利实现团体交涉而特别创设的，即所谓“团体交涉顺畅说”（注：〔日〕菅野和夫：《劳动法》，第598—599页。）。上述的三种意见其实并不互相排斥，三说可以互相补充（注：见〔日〕安枝英绅、西村健一郎著《劳动法》，有斐阁1995年版，第325页。）。 团结权保障说是从团结权的法理依据的层面予以论证，秩序维持说是从团结权的社会作用的层面提出问题，团体交涉顺畅说则是从团结权实现的主要手段的层面着眼。
团结权是宪法保障的生存权的重要内容这一理念，已是各国法学界的共识。将不当劳动行为制度作为团结权保障的“特别制度”（注：〔日〕角田重邦等：《劳动法讲义（2）团体劳动法》， 有斐阁1992年版，第119页。）， 其法理依据正是构建于这一共识的基础上。在劳动法中，不当劳动行为作为一种特定的侵权行为以禁止性条款加以强调，其原因是由于这一行为已经不是传统民法上的侵权行为或不法行为，而是以宪法层面的生存权理念为依据的新的侵权行为或不法行为。这是一种新的违法类型，其严重性和社会危害，要大于民法理念上的侵权行为或不法行为，因此，必须以特别制度加以禁止。基于生存权理念的不当劳动行为制度，正体现了劳动法区别于传统民法的特点。
不当劳动行为法作为团结权保障的特别法，是以法律承认团结权作为前提的。关于团结权的规定，大多数国家如日本、德国、葡萄牙、墨西哥、阿根廷等国是在宪法中规定的，一些国家是在劳动法或工会法等法律中规定的。然而不论以何种形式规定，就其性质而言，它是集公权与私权于一身的社会权（注：见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》，第407、584页。对于团结权的法律性质，海外学者有诸多论述，但国内学术界对此尚未涉及。限于本文论述的对象，在此只提出问题而不作展开。）。团结权首先具有公权利的性质，因为这一权利的实施与意义，直接关涉的是社会和公众的利益。但是，团结权又不同于公民所享有的其他公权利，诸如一般的结社权、参政权、自由权等，这一权利直接的作用对象是雇主，是与雇主相对应的一种权利，因而它又具有私权利的性质。所以，团结权不是一般意义上的公权利，而是一种与以私权利为基础的劳资自治结合在一起的社会权利。将侵害劳动权作为不当劳动行为，其意义正是以社会利益为出发点。在现实中，对于团结权的侵害，有可能是国家，更可能是雇主。因此，团结权的诉求对象仅仅限定为国家显然是不够的，必须要确定团结权的第三人效力（Drittwirkung），即在劳资私人间也有法律保障效力，承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为的权利——不法行为法上的权利和请求禁止的被保全权利（注：见〔日〕角田重邦等《劳动法讲义（2）团体劳动法》，第125页。）。
在近代民法意义上，雇主的某些不当劳动行为并无违法性质而为雇主的权利，但在劳动法意义上，则为违反劳动法原则和目的的被禁止行为，并需要国家以其特定的救济机关和救济程序对这些行为予以纠正（注：劳动法对于近代民法的修正，与民法从近代到现代的发展趋势是一致的。参见梁慧星《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期，第19—30页。 ）。以团结权保障为其法理依据、以维持劳资关系秩序为其直接目的的不当劳动行为制度，集中体现了劳动法律的特征，即劳动法所调整的劳资关系首先是一种私的关系，劳资自治应是劳资关系平衡的基础，但是，劳资关系并不是完全的或单纯的自治，而必须有国家的介入，并由一种特别的制度予以救济，并通过这种公的关系来进一步规范私的关系。这正是不当劳动行为制度最主要的法律特征。
中国不当劳动行为立法的必要性和可能性
从一般意义上说，以劳资关系秩序规范为直接目的的不当劳动行为立法，是以劳资关系矛盾中劳动者集体权利，特别是团结权保障的需求为制度背景的。我国的劳动关系正在发生以市场经济为取向的变化。随着国有企业所有权改革的实施，非公有制企业在数量上将逐步成为企业的主要构成部分，市场化的非公有制的劳动关系将成为中国劳动关系的基本类型。非公有制的特别是私营和外资企业的劳动关系，直接具有劳资关系的特征（注：见常凯主编《劳动关系·劳动者·劳权——当代中国的劳动问题》，中国劳动出版社1985年版，第53页。）。就现状来看，非公有制的劳资力量对比已经呈现出非常不平衡的状态。究其原因，除了经济实力和经济地位，一个重要的因素是劳动者一方难以形成有组织的社会力量。根据中华全国总工会最新的统计，截止1998年底，非公有制企业工会平均组建率为7.3%，而私营企业的工会组建率仅为4%（注：中华全国总工会外企办公室、私企办公室：《解放思想 开拓思路 加大力度 把新经济组织工会工作推向一个新的阶段》（未刊发），1999年10月。）。工会组建率低的一个主要原因是由于雇主的阻挠和抵制。更令人担心的是，在已经建立工会的外企或私企，绝大多数工会被雇主或企业方控制，甚至有的工会就是由雇主亲自或指派亲信建立的（注：关于雇主控制工会的实例尽管在企业和工人中时有所闻，但在工会文件中却从未见提及。这与有关部门只管组建工会而不管由谁控制工会的认识有关。《工人日报》今年3、4月开辟了专题讨论，专家们对于“老板工会”和“黄色工会”的问题深感忧虑，并提出了相关的法律对策。）。雇主阻挠成立工会和控制工会，是国际劳工公约和各国劳工立法所公认的、典型的不当劳动行为（注：见《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》，国际劳工组织北京局编《国际劳工公约和建议书》第一卷，1994年，第164页。）。 这些在中国非公有制企业普遍存在的不当劳动行为亟需法律对其约束和制止。
能否建立不当劳动行为制度，还要看法律环境是否与其相容，其中最主要的是确认法律是否承认和保障团结权。
中国是否具有承认团结权的法律前提，是海内外争论比较大的一个问题。有些海外学者认为中国没有团结权，他们的理由是中国不能自由组织工会（注：在海外出版的中国劳动法律和劳动运动的论著中，这是一种普遍的认识。）。实际上，团结权和自由组织工会是两个问题。前者指可否组织工会，后者指如何组织工会。从法律规定上看，中国是有团结权的。宪法规定：“中华人民共和国公民具有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”（注：《中华人民共和国宪法》第二章第35条。），中华人民共和国的工会法也规定劳动者“都有依法参加和组织工会的权利”（注：《中华人民共和国工会法》第一章第3条。）。 当然，“依法参加和组织工会”是指参加中华全国总工会，这与《国际劳工公约》关于“结社自由”的定义，即“工人和雇主应毫无区别地有权不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织，其惟一条件是遵守有关组织的规章”（注：《结社自由和保护组织权利公约》第一部分第2 条，《国际劳工公约和建议书》第一卷，第98页。）相比较，显然是存在着差别的。目前中国法律规定的这种一元化的工会制度是历史形成的，也是计划经济和集权体制的必然结果。向市场经济过渡，中国劳动者的团结权也需要加强和完善，这是经济全球化和中国劳动关系市场化的客观需要（注：见Changkai: Globalisationand
China ' s
LabourLegislatiou.Asian Labour.SEPT.-DEC.1998。）。对此， 中国政府已经签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。这两个国际人权公约中关于团结权的规定（注：见《经济、社会及文化权利国际公约》第8 条、《公民权利和政治权利国际公约》第22条。），将是我国完善和加强团结权立法的重要参照。
另外，广义的团结权还应包括谈判权和罢工权。关于谈判权，中国的法律已经明确规定：“工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同。”（注：《中华人民共和国工会法》第三章第18条。）关于罢工权，有人认为中国法律禁止罢工，这是不确的。中国法律没有明确规定劳动者享有罢工权，但是也没有明确禁止罢工，可以说，“现行法律对于罢工基本上是采取了一种回避的态度”（注：常凯、张德荣：《工会法通论》，中共中央党校出版社1993年版，第319—327页。）。当然，这种状况已经很不适应市场经济劳动关系的法律调整。目前，中国劳动法学界已经对应该在适当时机通过罢工立法，明确赋予劳动者罢工权的问题初步形成了共识（注：笔者在10多年前即提出“赋予工人阶级罢工权”的问题，见《工潮问题的调查与研究》，《当代工会文丛》第1辑，工人出版社1988年版； 并见史探径《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》1999年第6期。另外， 在《集体合同法》草案的数次讨论稿中，也曾列入过关于罢工的条款。）。
综上所述，尽管中国的团结权立法不很完善，但是不论就法律原则还是就成文法而言，中国的法律都还是承认团结权的。这是在中国实施不当劳动行为立法的法律依据和基础。同时，实施不当劳动行为的立法，也是对于尚不完善的团结权立法予以完善的重要内容。
还有一个问题是，作为法律制度设定，中国的不当劳动行为立法是以美国类型还是以日本类型为基本参照。美日两种制度的差别，除救济程序外，主要为是否规定工会的不当劳动行为。笔者认为，中国的不当劳动行为制度的主体规定似以参照美国制度为宜。
这里的关键是要不要规范工会的行为。从理论上讲，不当劳动行为的规定是团结权的具体化，但这种具体化的直接目的是劳动关系的协调，而不是单纯地维护工会的利益。工会不当劳动行为规定，一方面限制了工会的行动，减弱了工会对抗雇主的力量；另一方面，也起到禁止工会滥用权利和工会领袖随心所欲，防止工会腐败的作用。规范劳动关系也必须规范工会活动，在这个意义上，规范工会的活动也是保证团结权的一项重要措施。中国的劳资关系状况从总体而言，雇主或企业行政处于绝对的优势，劳动者和工会处于弱势。因而，加强和完善团结权是中国劳动立法的主要方向和任务之一。这种加强和完善，首先要求禁止国家和雇主对于团结权的侵害。但考虑到中国工会运动目前也处于一种不规范的状态，而且许多雇主的不当劳动行为是与工会运动的不规范直接相关的，如在非公有制企业建立工会的过程中，许多地方是在依靠雇主建立工会而不是依靠工人建立工会（注：贾志明：《职工权利应得到法律保障》，2000年4月20日《工人日报》第5版。）。因此，加强对于中国工会运动的法律规范，不仅有利于中国劳动关系的规范化，而且有利于中国工会目前正在推进的工会法制化进程（注：参见中华全国总工会《关于推进工会工作法制化的意见》，1998年5月23日。）。
不当劳动行为的构成要件及内容
不当劳动行为的构成要件，在学理上可分为客观要件和主观要件。在日本劳动法学界存在着“主观要件说”和“客观要件说”两种学派。“主观要件说”又称为“意思必要说”，以近代民法中过失责任原则的“意思主义”为其理论根据，认为雇主不当劳动行为须有雇主的反工会意图或动机方能成立。“客观要件说”又称为“意思不要说”，认为不当劳动行为制度的目的是排除对于团结权的危害，顺利实现团体交涉，这与追究刑事责任或确定民事权利义务不同，这种特殊性，使得雇主的主观意思不应成为不当劳动行为的根据。但即使“意思必要说”，在对于雇主的意图证明上也主张采用举证责任倒置的做法，即有“推定的意图”即可。因为雇主是否具有反工会的动机难以直接证明，而只能以种种事实推定（注：见〔日〕西谷敏著《劳动组合法》，有斐阁1998年日文版，第175—176页。）。由此看来，两说虽然在学理上依据有所不同，但在实践中差别并不大，即不当劳动行为的成立主要是依据客观要件。
所谓不当劳动行为的客观要件，是指构成法律规定的不当劳动行为之内容的行为。由于各国立法不同，所以在具体行为的认定上也有所不同，下面参照美日两国不当劳动行为立法和国际劳工公约，结合我国实际存在的类似行为择要论之。
雇主的不当劳动行为主要有以下几个方面：
（一）差别待遇
又称不利待遇。美国法律的规定为：雇主“在工人们行使本法第七条保障的权利时，进行干涉，加以限制或施加压力”。而该法第七条的规定为“工人有权自己组织起来，建立、参加或扶助劳工组织，有权通过自己挑选的代表进行集体谈判，并有权进行以集体谈判或互助或保护为目的的其他共同活动”（注：《美国国家劳资关系法》第八条A款（1）项、第七条，《外国工会法选编》，第154页。）。 日本法律基本上参照美国法律，其具体规定为：“雇主因劳动者是工会会员，或因参加或组织工会或从事正当的工会活动，而对其采取解雇或其他不利之待遇。”（注：《日本劳动组合法》第七条第一款，《小六法》，有斐阁平成7年日文版，第1379页。）《国际劳工公约》规定为：“ 由于工人加入了工会或者在业余时间或经雇主许可在工作时间参加了工会活动而将其解雇，或以其他手段予以打击。”（注：《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》， 《国际劳工公约和建议书》第一卷，第164页。）
差别待遇是雇主侵害或消解团结权的最一般的手段。以这一手段来阻止和瓦解工会，从工会刚刚出现就已经开始了（注：见〔英〕韦伯夫妇《英国工会运动史》，商务印书馆1959 年版，第46页。）。 作为雇员的劳动者，往往惧于失业或其他个人的经济损失而远离工会。雇主对于工会组织釜底抽薪的这种手段，因此也往往能够奏效。
雇主对于劳动者实行差别待遇的原因主要有：1.劳动者在没有工会的企业组织工会；2.劳动者在有工会的企业参加工会；3.劳动者加入工会后从事工会的正常活动。差别待遇的形式主要包括：1.经济上的差别待遇，包括解雇、停职、调动、减薪、降职、停止升迁等；2.精神上的差别待遇，主要是指雇主在工作过程中给予工作原因之外的精神压力或负担；3.工会活动上的差别待遇，主要是指虽然不影响个人的利益，但却影响工会活动的行为，如以平调甚至提升工会干部的职务来影响和干扰工会活动的行为。
雇主此类行为在中国的非公有制企业中普遍存在，特别是一些中小型的私企和外企雇主，对于成立工会普遍抱有抵触甚至恐惧的心理，因而对于工人参加和成立工会极尽阻挠和抵制之能事。笔者曾对此做过专门的调查访谈。一个浙江的私企雇主讲：企业是我的，我怎么能容忍一个与我作对的工会在这儿存在？在中国差别待遇的基本形式是辞退，用一位老板的话说，谁要想在公司成立工会，谁就给我滚蛋。而一些已经成立工会的企业，老板对于那些“不听招呼”的工会干部，基本的手段是调动职务，使其无法正常履行工会职责。
（二）黄犬契约
黄犬契约（yellow -dog contract）是国外劳动法律中一个约定俗成的概念，意为卑鄙的合同，指雇主以不参加或退出工会为条件与劳动者签订的雇佣合同（注：见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》，第407页。）。这种契约特别盛行于19世纪20年代的英美诸国， 在经济不景气、就业困难时期是雇主抑制工会活动极为有效的手段。1935年美国瓦格纳法明确将“以雇佣和就业期限或任何就业条件上的歧视，来鼓励或阻碍工人参加劳工组织”规定为“不当劳动行为”（注：《美国国家劳资关系法》第八条A款（3）项，《外国工会法选编》，第154页。）。1945年日本工会法也将“缔结以劳动者不加入或退出工会为雇佣条件的劳动合同”视为“不当劳动行为”（注：《日本劳动组合法》第七条第一款，《小六法》，第1379页。）。《国际劳工公约》则“将不得加入工会或必须放弃工会会籍作为雇佣工人的条件”作为“歧视行为”（注：《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》，《国际劳工公约和建议书》第一卷。）。黄犬契约也是一种差别待遇，其特点是以劳动合同为手段预先防止劳动者加入工会。这种合同，在民法上由于其违反公序良俗和社会公共利益，应属无效合同（注：见李由义主编《民法学》，北京大学出版社1994年版，第312页。）。 这种合同更侵害了劳动法中关于团结权的规定，应属直接违法，不仅无效还应给予救济。
黄犬契约在中国并不多见，其原因主要是由于中国的劳动合同制度尚未真正成为以劳资双方合意为基本要求的规范的就业制度，劳动合同多为单一制式的“规格化、定型化的标准合同”（注：董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司1999年版，第165页。）。 在供过于求的中国劳动力市场上，完全控制就业市场主动权的雇主，甚至不屑于运用劳动合同来阻止工会的成立（注：笔者曾和一些雇主说起黄犬契约，他们对于国外雇主的这种做法不以为然，认为中国的劳动合同就那么回事，合同上不写，员工也不敢成立工会。）。
（三）拒绝集体谈判
拒绝谈判是雇主对于工会直接的不当劳动行为，主要表现为雇主对于集体谈判的不作为。由于集体谈判是市场经济下工会的基本活动内容和活动手段，雇主的这种不作为使得集中体现团结权的工会活动无法实施，直接侵害了团结权。对此，日本法律明确规定：“雇主无正当理由拒绝同所雇佣的劳动者代表进行集体谈判”为不当劳动行为（注：《日本劳动组合法》第二章第七条第二款，《小六法》，第1380页。）。在日本，作为工会集体谈判的对手，雇主方面负有“回应谈判义务”和“诚实谈判义务”。前者是指在工会提出集体谈判的请求时，雇主没有正当理由不得拒绝；后者是指雇主不得借故刁难、妨碍或中止谈判（注：〔日〕西谷敏：《劳动组合法》，第190—191、289—291页。）。至于雇主拒绝谈判的“正当理由”，一般涉及谈判的当事人、谈判的内容、谈判的程序和方式等。比如谈判的内容，原则上只涉及有关劳动者的权益，而有关企业的经营事项等一般不作为谈判的内容。工会如果违反这些规定或约定，雇主即有理由拒绝。
但在美国和西北欧等国，集体谈判并不以不当劳动行为的名目予以立法保护。作为劳动权法律保障的重点，主要关注于团结权和争议权（注：笔者在参与中国《集体合同法》起草时，曾问及德国立法专家，德国如何解决雇主拒绝谈判问题，他认为这在德国不是问题，因为雇主拒绝谈判，工会就可以罢工，雇主不会干这种傻事。而且，从德国目前劳动立法的趋势看来，越来越强调劳资双方自治，一些有关劳资关系的强制性规定正在废除。）。在美国，80年代以来也有限制工会集体谈判权利的倾向（注：见〔日〕白井泰四郎等著《劳动组合读本》，东洋经济新报社1986年日文版，第54页。）。在英国，近20年来劳资关系法所一直强调的“四项总原则”则是“自由进行的集体谈判、有秩序地解决争议、工人和雇主的自由结社以及工人的自由和保障”（注：《英国劳资关系法实施规则》（1972年）序言，《外国劳动法律法规选编》（上），第63页。）。《国际劳工公约》也只是“鼓励和推动在雇主或雇主组织同工人组织之间最广泛地发展与使用集体协议的自愿谈判程序”（注：《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》，《国际劳工公约和建议书》第一卷，第165页。）。
中国在1995年实施《劳动法》的同时开始推行集体合同制度。这一举措遭到雇主的不合作或抵制。具体表现为不应诺或控制谈判使之徒具形式或有利于雇主（注：由于中国工会更注重集体合同的数量，因此对于雇主不应诺的情况，在工会文件中经常提到，但对于雇主控制集体谈判的情况，在正式场合从未见有人提及。实际上，第二种情况更为普遍。）。对此，工会似乎也无可奈何。因为目前中国法律关于“职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同”规定（注：《中华人民共和国劳动法》第三章第33条。）中的“可以”，并非是强制性条款，而是选择性条款，实际上具有劳资双方自治的含义。如果劳资双方力量相对平衡，或者劳动者有罢工权作为后盾支持，如在英国或德国，这种规定是可以实行的。但在中国特别是私有和外资企业中，劳动者组织力量相当薄弱，又缺乏明确的罢工权保障，集体合同的实施结果无非是两种可能：或是难以推行（如在私有和外资企业），或是徒有其名（如在国有企业）（注：见李琪《对国有企业推行集体协商制度的思考》，《工会理论研究》1999年第1期。）。解决这一问题的一个重要思路， 即是通过建立不当劳动行为制度来加强工会的集体谈判权，并以此来促进中国的集体合同制度真正步入市场运作。
（四）控制干涉工会
又称支配介入工会。主要指雇主控制或干涉工会组织的成立或活动。美国法律规定：“控制或干涉任何一个劳工组织的成立或活动，或给它以财政或其他方式的支持”为“雇主对待劳工的不公平劳工措施”（注：《美国国家劳资关系法》第八条A款（2）项，《外国工会法选编》，第154页。）。日本法律规定：“ 对劳动者成立工会或开展工会活动进行控制或干涉，对工会活动经费的开支在财政上给予援助”，为不当劳动行为（注：《日本劳动组合法》第二章第七条第三款。《小六法》，第1380页。）。国际劳工组织也有同样的规定（注：《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》，《国际劳工公约和建议书》第一卷，第164页。）。控制干涉工会， 是雇主试图将自己的权力或意图直接作用于工会内部，以改变工会性质或活动方向的不法行为。控制或干涉，只是行为程度的不同。控制（支配）表示雇主可以按照自己的意思决定和左右工会的成立或活动；干涉（介入）则表示只是对于工会行使一定的影响力（注：见〔日〕西谷敏《劳动组合法》，第181页。）。 控制干涉工会是雇主不当劳动行为中最为恶劣的一种行为，因为这种“老板工会”或“黄色工会”的存在，不仅是对于工人团结权的侵害，而且是对于工人团结权的剥夺。在劳资矛盾冲突中，这种假工会可以起到老板起不到的压制工人的作用。
控制干涉工会主要有以下三个方面：其一，对于成立工会的控制干涉。这种干涉一般表现为两种形式或两个步骤。首先是阻挠工会的成立。此计不成，便是公开或暗中指派自己的亲信出面组织“工会”，所谓御用工会或老板工会或黄色工会即指此类工会。其二，对于工会活动的控制干涉。一是操纵工会选举或人事安排，让自己的亲信或对自己威胁不大的人出任工会领导或重要工会职务；二是对工会的活动内容予以控制干涉，如将工会的活动限制在促进企业生产、支持企业管理或只是一般的娱乐交谊的范围内，而对于工会向企业争取劳动者权益的活动则极力压制或禁止，特别是控制集体谈判，使工会方面按照资方的要求提出集体合同方案或接受资方的方案。其三，对于工会财政的支援和介入。主要表现为雇主通过对于工会的经费或其他物质的支持而达到控制工会的目的。这种不当劳动行为与前两项还有所不同，即前两项只是单纯的侵害，而此项则对工会还有一定的益处。因此，各国法律对于单纯的侵害是绝对的禁止，对于此项则只是相对的禁止，即在禁止条款之后一般都有“但书”规定在何种情况下工会可以接受雇主的经济支持。如日本法律规定：在工作时间中进行劳资协商或谈判发放工资；雇主捐助的福利、卫生、救济等方面的基金；雇主提供给工会的办公场所等，是被允许的（注：《日本劳动组合法》第二章第七条第三款。 《小六法》， 第1380页。）。
雇主控制干涉工会的行为，在中国特别是在非公有制企业是比较普遍存在的问题。在一些已经建立工会的非公有制的企业中，工会主席有相当部分是由企业行政负责人如副厂长、人事部长、行政处长，或雇主的亲戚、亲信乃至老板娘充任。尽管全国总工会的负责人在1994年5 月即提出“外资企业工会主席不宜由企业行政领导兼任”（注：常凯：《外资企业中集体谈判和集体合同制度的法律问题》，《中国法学》1995年第1期。），但直至今天，这个问题依旧如故。更有甚者， 有的地方竟然将雇主出面组织工会作为“经验”宣传。而雇主控制工会活动，包括控制集体谈判的情况更是相当普遍。
关于雇主介入和支援工会财政的问题，在中国的情况比较复杂。根据1992年《工会法》的规定：“建立工会组织的全民所有制和集体所有制企业事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨交”（注：《中华人民共和国工会法》第五章第36条。）。尽管这笔资金的性质属于工资中的社会组织费用，但其交付方式并不是发给工人再由工人自愿交给工会，而是由企业行政直接拨交给工会。这种经费拨交方式，其积极意义在于保证工会经费的基本来源，其消极作用是割断工人和工会的财政联系，强化工会对于企业行政的依附性。对于目前仍然是中国所有企业和单位的统一工会经费拨交模式，各方反映不一。中国工会支持并要求强化这一规定，因为这可以保证工会的经费来源。但雇主特别是私企和外企的雇主对于这一规定的公正性表示怀疑（注：笔者1997年在上海和广东调查时，一些外企的行政负责人表示：我可以拿出这笔钱，但我只能发给工人，交给工会那是工人的事，不应该由我来办。）。而工人则认为，工会拿了老板的钱，肯定要干老板的事。这种经费拨交方式，已经不适应市场经济条件下劳资关系规范和工会活动性质的需要，在操作当中也越来越难实施（注：据有关资料，中国工会的经费收缴越来越难，1999年收缴率只达到60%左右。）。完善工会经费特别是非公有制企业工会经费的立法，是一个亟需研究的问题，而不当劳动行为的规定是有借鉴意义的。
关于工会不当劳动行为的规定，发端于美国1947年的《劳资关系管理法》，此后，加拿大等国也将其作为不当劳动行为的内容。它主要包括：其一，工会对于雇主的不当劳动行为，包括强迫雇主加入某个劳工组织或雇主组织，或强迫雇主承认某个劳工组织为职工代表或同他谈判；强迫雇主将特定的工作交给特定的劳工组织的成员等。其二，工会对于职工的不当劳动行为，包括工会对于职工行使自己组织起来，建立、参加或扶助劳工组织，通过自己挑选的代表进行集体谈判等权利时，加以限制或是施加压力；作为职工选出的代表，拒绝同雇主进行谈判；造成或企图造成雇主以黄犬契约来对一名职工进行歧视等。其三，工会在接受雇主付款方面的不当劳动行为，包括劳工组织或其负责人或雇员或代理人以及职工代表，请求、要求、收取或接受雇主或雇主组织或按雇主利益行事的任何人的任何款项、贷款或赠款等。其四，工会的其他不当劳动行为，如劳工组织为政治席位选举而捐款或开支；政府雇员的罢工等（注：见《美国国家劳资关系法》、《美国劳工管理关系法》，《外国工会法选编》，第148—157页。）。
工会不当劳动行为的性质究竟如何？从以上列举几项内容的被侵害主体而言，主要是雇主和职工两个方面。对于雇主，主要是侵害雇主的结社权和经营权；对于职工，则是侵害劳动者的团结权。而且，对于团结权的侵害既表现在工会的外部即工会与雇主的关系上，也表现在工会的内部即工会与会员的关系上。这牵涉一个理论问题，即团结权的主体是谁。笔者认为，团结权是由劳动者和工会共同享有的，劳动者是意志主体，工会是形式主体，工会只是劳动者利益和意志的代表（注：见常凯主编《劳动关系·劳动者·劳权——当代中国的劳动问题》，第 482页。关于团结权的主体或当事人，中国法学界历来有不同意见，主要有“代理说”、“团体说”、“并合说”三种理论。参见史尚宽著《劳动法原论》，台北正大印书馆1987年重刊版，第104—105页。笔者更赞成并合说。）需要强调的是，工会的权利并不等于劳动者的权利，这是两个既有联系又有区别的概念。工会不当劳动行为的规定，从形式上看是对工会权利的限制，而这一限制对于团结权的实现未必不利。工会不当劳动行为规定的直接作用仍是保障劳资关系的规范和顺畅发展，所要限制的是工会有悖于这一目的的行为。这一规定特别注重限制工会官员的行为，这对于保障工会会员的权利和工会运动法制化是有积极意义的。
在中国，工会的作用尚未强大到足以与雇主抗衡的地步，所以目前还没有完整形态的工会不当劳动行为。但在不同程度上也存在类似的问题，诸如在非公有制企业压制工人组织工会，在集体谈判中维护雇主利益，接受雇主的款项或贿赂成为雇主的代理人或工贼等。就现状而言，脱离职工群众仍然是中国工会存在的最大问题，而工会不当劳动行为的发生更突出了这一问题。这些行为大多与雇主的不当劳动行为相结合并加剧了劳资冲突，对此，以不当劳动行为的立法加以遏制，不论是就规范劳资关系还是规范工会运动，都是有益无害的。
不当劳动行为的救济
比较而言，不论是理论支持还是制度的建构和运作，日本的不当劳动行为救济制度都较为完备。我们主要以日本为对象并参照美国进行比较研究和分析。
不当劳动行为的救济一般有行政救济和司法救济两种类型。
在日本，不当劳动行为行政救济的机构为劳动委员会。劳动委员会是一个准司法的行政委员会。该委员会由雇主、劳动者和公益等三方的代表组成。其职能和权限主要为：劳动争议的斡旋、调停、仲裁和不当劳动行为的审查、救济（注：见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》，第1468—1469页。）。劳动委员会的组织建构分为两个层级，即中央劳动委员会和地方劳动委员会，二者为上下级关系。中央劳动委员会有制定、公布其实施细则活动和地方劳动委员会的实施细则的权限（注：见《日本劳动组合法》第二章第二十五条第三款、第二十六条，《小六法》，第1383页。）。作为一个准司法的独立处理劳资关系的合议制行政机关，日本劳动委员会的一大特色为不当劳动行为救济与劳动争议调理的并存，两类权限或程序可以平行或替代，这是在民事诉讼中所没有的。
日本不当劳动行为的行政救济程序分为初审和再审两个阶段。初审阶段主要包括救济申请、调查、建议和解（分为判定和自主和解两类）、审问及合议、发布救济命令或驳回命令等程序。再审阶段主要程序与初审阶段相同，但中央劳动委员会得根据初审记录及再审申请等文件不经审问直接发布命令。中央劳动委员会对于地方劳动委员会的命令，有取消、承认或改变的全部权限，或可对不服该命令之申请予以驳回（注：见《日本劳动委员会规则》第五章，《小六法》，第1391—1393页。）。
救济命令由劳动委员会根据事实并考虑劳动关系将来的稳定而做出。大致可以分成两类，一类是要求中止不当劳动行为的停止命令，另一类是要求恢复原状的复归命令。
与民事诉讼的当事者主义和严格的诉讼形式比较，日本不当劳动行为的行政救济以简易、迅速为特点。这种行政救济将不当劳动行为的审查与劳动争议的处理结合起来，不仅判断劳资关系以往的是非，而且可以促进劳动关系未来的发展。
日本不当劳动行为的司法救济，是指不当劳动行为的被侵害者直接向法院提起违法行为无效确认、或损害赔偿、或要求对方一定作为或不作为的给付之诉（注：见〔日〕菅野和夫《劳动法》，第662页。）。由于日本工会法规定对于不当劳动行为采取行政救济制度，所以不当劳动行为是否有私法上的效果，法学界的意见有所不同，但均认为不当劳动行为的规定是对于团结权的确认，不当劳动行为具有私法上的效果，因而可以通过司法程序予以救济。一般来说，日本不当劳动行为的行政救济属于第一次权利救济，也是最主要的救济，而司法救济属于补充第一次救济之不足的第二次救济。
美国的不当劳动行为救济也分为行政救济和司法救济，与日本不同，美国以司法救济为主。美国的行政救济机关为联邦仲裁与调解局。该局的职责为：通过调节与仲裁解决纠纷；在该局的提议或在纠纷当事人的要求下进行干预；调节失败后采用其他方法解决纠纷；等等（注：见《美国劳资关系法》第3条，《外国劳动法律法规选编》，第1—2页。）。但是，该局的命令不具有强制执行的效力，必须向特定的上诉法院申请强制执行命令。被认可或否决诉求救济最终决定的被侵害人，可以向上诉法院请求对该命令进行复审（注：见〔美〕道格拉斯·L ·莱斯利《劳动法概要》，第8—9页。）。《美国劳工关系管理法》也特设专章“劳工组织提出的诉讼或对劳工组织提出的诉讼”，规定：雇主和代表职工的劳工组织之间，或劳工组织相互之间发生按本法规定为违反合同的诉讼时，可以向能够管辖有关各方的任何美国地区法庭提出（注：《美国劳工管理关系法》第三章第1条a款，《外国劳动法律法规选编》，第11页。）。
在中国建立不当劳动行为救济制度，首先需要研究救济方式和救济机关的问题。
关于救济方式。日本以行政救济为主，主要依据比较完善的劳动委员会制度，而美国以司法救济为主，是以诉讼制度完备为基础的。就中国而言，劳动争议的处理已经具有一定的组织和实践基础，而专门的劳动司法制度尚在议论中。在这种情况下，似宜采用行政救济和司法救济并行、以行政救济为主的方式。
关于救济机关。不当劳动行为的行政救济机关，可以考虑在劳动争议仲裁委员会的基础上建立有政府、雇主和工会三方组成的劳动委员会承担。目前我国企业的劳动争议调解委员会和地方的劳动争议仲裁委员会，只是单纯处理劳动争议的机构，不论是在组织结构上还是权限职能上，都难以承担不当劳动行为的救济与全面处理和协调劳动关系的职责。可以考虑成立中央、地方和产业的各级劳动委员会，以此作为三方协商实行救济并综合协调劳动关系的专门机构。该机构应由政府、雇主和工会的代表以相同的代表人数组成，其主任委员由政府代表出任，副主任委员由雇主和工会代表出任。另外，在劳动委员会中还应考虑吸收三方以外的有关劳动问题的专家参与。劳动委员会由主任委员召集，会议议事，主要通过协商决定，在意见分歧的情况下投票表决。委员会做出的决定或发布的命令，具有法律效力。
关于劳动委员会的职权。国家和地方一级的劳动委员会作为人民代表大会常设的专业委员会应隶属于同级的人民代表大会，并向人民代表大会负责。国家和地方的劳动委员会所通过的决定或命令，对于政府、雇主和工会三方都具有约束力。不服劳动委员会的判决者，可上诉至上一级劳动委员会，或寻求司法救济。（注：参见常凯、李琪《关于劳动关系三方协商机制的研究》，《工运理论政策研究报告》1997年第6期。）
不当劳动行为的司法救济机关应是各级法院，但这里有两个问题需要解决。其一，关于法院的受理范围和受理程序。目前我国的劳动争议处理程序为“先裁后审”，法院只受理经过劳动争议仲裁部门处理当事人不服而起诉的案件。这种程序实际上是剥夺或限制了当事者的诉权。在不当劳动行为的司法救济中，这种“先裁后审”的制度似应改为“裁审自择”。其二，关于设立专门的审理机构。目前我国的劳动争议案件审理，已由行政或经济法庭改为民事法庭，改变了将劳动关系当做行政关系的看法，注重了劳动争议的私权性质，这是一个进步。但劳动法律就其性质而言是属于社会法体系，仅仅适用民法规定是不够的，不当劳动行为的救济由专业的劳动法庭审理，才有可能贯彻其法律精要（注：参见夏积智主编《中国劳动法若干重要理论与政策问题研究》，中国劳动社会保障出版社1999年版，第18、239页。）。
在中国设立不当劳动行为制度，是完善中国劳动法制的一个重要任务。由于涉及利益调整和体制变动，要完成这个任务还需要经过相当困难的过程。但是，我们不能因此而放弃努力。而要实现这一目标，首先需要法学工作者做出理论上的说明。本文就是抛砖引玉之作。
1999年12月12日初稿 2000年5月14日修改
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