对经济法若干基本理论问题的重新思考，本文主要内容关键词为：经济法论文,基本理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自法国空想社会主义者摩莱里(Morelly)在其1755年出版的《自然法典》一书中，首次 使用“经济法”一词来表述某种经济运行规则以来，迄今已近两个半世纪。即使从德国 学者李特尔(Ritter)1906使用经济法这一概念来说明与世界经济有关的各种法律以来， 也已过去了近一个世纪。但经济法一经出现，对经济法的诘难和否定也随之而产生。其 主要原因在于，这一概念的产生虽然在一定程度上反映了社会经济发展的客观需要，但 同时也带有较大的理论盲目性，既缺少必要的理论准备和实践积累，也缺乏严格的法律 部门划分依据。经济法作为一个概念在中国的出现，肇端于本世纪七十年代末，其直接 动因是随着十年浩劫的结束，国家关注的重点开始向经济工作转移，出于对经济体制改 革手段的朦胧认识，并基于社会公众对法制社会的强烈渴求和美好憧憬，经济法理所当 然的被作为调整社会经济关系的重要法律部门甚至是唯一的法律部门。就其发展轨迹来 看，经济法始终是伴随我国经济体制改革的逐步深入而不断调整其研究对象和变更其作 用范围。虽然借助于强大的宣传攻势、有效的行政手段、理论学界的空前热情和社会公 众近乎盲从的法律要求，使经济法很快成为中国从业人员最多的法律部门。但经济法所 表现出来的这种表面繁荣，凭依的是整个社会法律意识的匮乏和中国法制本身的不健全 。因此随着中国法治观念的逐步增强、法律体系的逐步完备和法律部门划分上的与国际 接轨，对经济法存在价值及其合理性的怀疑越来越强烈。对这些否认经济法作为一个独 立法律部门的诘难，如果抛开少数学者对现存法律部门的天然优越感，以及对新兴法律 部门的固有理论偏见之外，更主要的原因恐怕还在于经济法本身迄今还没有一个可以为 社会所普遍接受的概念，也没有可以与其他法律部门相区别的明确的、稳定的和确定的 调整对象和调整范围，更没有自己独特的调整方法和完善的理论体系。为了论证经济法 独特的存在价值以及作为一个独立法律部门存在的充分合理性，我们有必要对经济法的 一些基本理论问题进行必要的探求和审视。
一、对经济法概念、性质和特征的再认识
研究经济法所面临的第一个问题就是如何界定经济法的概念及其研究对象，这个问题 可以说是长期困扰经济法学者的一个死结。笔者认为，从一般意义上来说，经济法是国 家为了克服市场调节体制缺陷、弥补和矫正遭到破坏的市场条件和市场环境，而进行的 以经济性手段为内容的强制性法律规范的总称。其主要作用机理在于通过国家的强制性 手段，保障市场经济赖以正常运行的外部条件和环境符合市场的要求，并克服市场调节 机制本身所隐含的缺陷。根据以上定义，我们认为只有那些规范政府为克服市场经济的 缺陷或出于矫正市场体制目的而干预市场经济的法律规范，才属于经济法的范畴。而经 济法产生的客观基础也具有多重性，既有为了克服市场调节体制缺陷，预防和医治经济 危机的发生而衍生和引入的法律手段，也有在市场体制遭到破坏使市场机制不能正常发 挥作用的情况下而进行的强制性矫正。
对于经济法的性质，笔者认为既不能把它列入私法领域，也不能把它划入典型意义上 的公法领域，而应当是介于二者之间的社会法的范畴。作为现代法制的重要贡献之一是 将法律分为公法和私法。最早关于公法和私法的划分起源于古罗马法学家乌尔披亚努斯 。乌氏的划分标准主要是基于法律所保护的利益，即：公法规定政府的组织、官吏的选 任、宗教仪式、公共财产的管理等；私法则调整家庭婚姻、物权、契约、侵权和继承等 。其基本要求是公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法规范则是任意性的， 可以基于当事人的意志而更改。后世的法学家虽然对公私法的划分标准进行了一些补充 和修改，出现了主体说、权力说、法律关系说等(注：主体说系以法律关系主体作为划 分标准，认为凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，法律 关系主体双方都是私人者为私法。权力说认为，凡规定国家与公民之间权力服从关系的 为公法；凡规定公民之间权利对等关系的是私法。法律关系说认为，凡规定国家机关之 间、国家与公民之间政治生活关系或公权关系的为公法；凡规定公民之间以及国家与公 民之间民事生活关系或称私权关系的为私法。)，其各自所涵盖的内容也发生了一些变 化，但公私法的划分作为一种最基本的法律分类的基本原则并没因此而发生变化。私法 是调整平等主体之间的各种社会关系的法律，或者说是市民社会这个“私”领域中的法 律，它界定各种权利以及其权利的运用，其本质是权利法或权利保护法。私法对于保护 社会经济主体的合法权益、促进社会经济正常运行和快速发展无疑具有十分重要的作用 。但一个社会仅有私法并不能完全满足各方面的需要。首先，公共权力是必不可少的。 社会秩序的确立，公民自由的保障，私权的保护和救济，个体利益之间的平衡，社会整 体利益的促进等等，都离不开公权的介入。其次，公共权力需要有法律来严格界定和约 束，否则公权必然会被滥用，必然会损害社会的公平和正义。可以说政府权力的受限制 程度在某种意义上是和人类文明的发展程度相一致的，这一点已为人类社会几千年的文 明发展史所充分证明。
但公法和私法并不能完全涵盖纷繁复杂的所有法律部门。公、私法在其调整手段、调 整方式和追求目的上也有其自身缺陷。为了弥补公私法调整作用之不足，以实现和保护 整个社会的公共利益，以强制性的国家干预作为其主要表现形式的社会法就悄然登场了 。通常所说的社会法是介于公法和私法之间的一些法律部门的总称，主要是指有关劳动 、教育、租金控制、社会保障等带有普遍社会意义的法。欧洲最早的社会法可以追溯到 1388年在英格兰实行的若干限制乞讨的法律。大量的社会立法出现在19世纪自由资本主 义发展到垄断资本主义之后。19世纪末以来，为了缓和社会矛盾，出现了“法的社会化 ”理论，主张私法公法化，认为法不应是维护个人利益的基础，而应以维护社会利益为 基础，于是出现了大量的社会立法，其范围也扩展到劳动法、社会保障法、环境保护法 、经济管制法等各个方面。[1]而这些内容大多属于现代经济法的范畴，从经济法存在 的目的来看，经济法显然属于以社会公共利益为主要保护内容的社会法的范畴。因此从 某种意义上说社会法就是经济法。由此可见，作为社会法的经济法是国家权力对市民社 会经济生活的有限渗透，是私人事务社会化的结果，是政府为了遏制极端个人主义、利 己主义思潮给社会带来的危害，消除生产和竞争的无政府状态，以及通过分配的公平合 理来调剂社会各阶层的利益关系，而进行的对经济关系的直接干预和对私权的公权干预 。经济法中的许多规范不但以保护社会公共利益为己任，而且具有相当的国家强制性， 国家通过经济法不仅在价格、信贷、利息、外贸、外汇、工资等领域加强干预和管理， 而且还通过保护弱者、环境保护等措施维持社会经济的持续稳定发展。作为社会法的经 济法与其他法律部门相比具有以下几个方面的特点：
1.调整目标上具有明确性和单一性。经济法律体系以维护社会公共利益为其首要目标 ，强调的是社会本位和社会利益至上。经济法体现的既不是私人意志也不是国家意志， 而是社会公共意志；经济法保护的也不是纯粹的私人利益或建立在统治阶级意志基础上 的国家利益，而是以全体社会成员作为受益主体的社会公共利益，这种社会公共利益带 有普遍性和公共性；从其价值追求来看，经济法以追求社会公共利益的实现和满足社会 公众的需要为最终目的，强调的是社会范围内的公平和社会经济的均衡、持续的发展。
2.调整内容上具有经济性。法律对社会主体和社会关系的调整手段是多种多样的，既 可以直接对受调整主体的人身进行处罚，如进行拘留或限制人身自由；也可以是将道德 规范上升为法律规范对受调整主体进行道德性的惩罚，如赔礼道歉、具结悔过。经济法 的调整既不能通过对被调控主体进行人身惩罚，也不能对被调控主体进行道德惩罚，而 只能用经济手段，通过经济引导、经济惩罚、经济制裁、经济激励等手段对市场主体的 行为进行引导和规制。
3.调整手段上具有多样性。经济法对社会关系的调整既可以通过规制手段将市场主体 的行为限制在市场所许可的范围内，也可以通过引导性、促进性规范为市场主体的行为 指明方向，并促成社会总体经济目标的实现；对有害于市场运行的一些行为则通过矫正 性规范和制裁性规范进行强制性矫正和救济，使之符合社会总体利益的要求。具体说来 经济法的调整手段主要通过以下手段来实现：(1)促进性规范。所谓促进性规范是指能 够对市场主体的行为产生积极促进或激励作用的法律规范。即对于符合社会公众利益或 有利于扩大社会公共利益的经济行为，国家通过经济鼓励或负担减少等方式，对市场主 体的行为进行刺激和激励。(2)矫正性规范。所谓矫正性法律规范是指以维护和恢复正 常的行为关系为目的，对行为活动中的逾常行为作出否定性的评价，并予以相应的法律 上的处理的法律规范。(3)保护性规范。所谓保护性法律规范，是指对行为关系中的逾 常行为直接作出否定性评价并作出相应处理的规范。它主要是以禁止性规范和制裁性规 范的形式表现出来的，其中最重要的是制裁性规范。因为制裁规范的实施本身就体现了 保护合理行为关系的效果，而保护功能也只有借助于制裁性规范才显示出其存在的价值 。这种规范的主要作用是通过对失当性行为的强制矫正，达到保护正当社会关系的目的 。
二、经济法产生的社会经济原因
关于作为独立法律部门的经济法产生的社会经济原因，普遍的观点认为：随着资本主 义经济的发展，资本主义生产关系和商品生产方式本身所隐含的矛盾日益突出，特别是 在资本主义国家进入垄断阶段后，由于市场机制自身的弱点而导致的经济危机频繁的周 期性地发生，其结果不单影响到社会经济的正常发展，导致社会财富的浪费，而且直接 动摇了资本主义赖以存在的社会经济基础。因此，为了消除经济危机这种“市场调节失 灵”现象的消极影响，资本主义国家纷纷放弃其传统的单纯“守夜人”角色，主动以公 共权力介入经济生活，以各种手段包括法律手段对社会经济活动进行管理、调控及其他 形式的干预，由此产生了现代意义上的经济法。
上述对经济法产生原因的说法有一定道理，但有许多不够确切的地方。一是“市场调 节失灵”的命题本身就缺乏科学性，实际上一国市场调节的烈度及其效用除了取决于该 国的社会经济制度以外，还直接取决于该国所采取的具体经济模式和经济结构体系。完 全的自由竞争和完全的市场调节都只存在于资产阶级古典经济学家的理论幻想之中。进 一步言之，在市场经济条件下，市场调节也不存在所谓的失灵与不失灵的问题，法律既 不能对什么是失灵或不失灵的市场调节作出准确界定，也无法对市场失灵的程度作出准 确判断和矫正。实际上，法律真正关注的应当是市场调节机制本身的缺陷即市场制度缺 陷。当然法律也可以对市场行为进行引导，但引导市场主体行为的任务只能是由民商法 而不是由经济法来承担。顺便说一句，有人认为经济法产生的另一个原因是政府调节失 灵，因此应当用经济法来限制政府权力。这种说法同样不能成立，对政府权力的限定是 通过并且也只能通过作为控权法的行政法，而不是通过作为社会法的经济法来实现的。 当然市场机制存在缺陷无疑是导致经济法产生的主要原因，其原因在于市场经济与市场 调节本身的缺陷是客观存在的，无论是资本主义，还是社会主义，只要是实行市场经济 ，市场调节所带来的一些消极影响或负面影响就不可避免。因为在市场经济条件下，全 社会的经济决策是由不可胜数的市场主体根据自己的判断作出的，而这些大大小小的市 场主体又难以获得全社会整体的经济信息并将之作为决策的依据，而是往往听命于某一 局部市场信息的摆布，造成生产的极大盲目性。因此都需要政府以公共权力介入市场经 济生活，通过政府之手干预经济生活，消除“市场调节体制缺陷”所带来的消极影响。 但市场机制缺陷并不是导致经济法产生的唯一原因，实际上经济法的产生还应当受制于 市场机制不能正常发生作用的因素。因为在市场经济的发展过程中，经常会受到来自市 场内外部的各种力量和因素的侵害，其内外部运行条件和运行环境极易遭致破坏，客观 上也需要借助于国家强力对遭到破坏的市场环境和市场条件进行矫正和修复。经济法就 是政府为克服市场调节体制缺陷和修复遭到破坏的市场条件以保障市场经济的健康发展 而制定的法律规范的总和。由此可见，作为经济法产生的原因主要包括以下两个方面：
(一)市场调节机制本身的缺陷。经济法是市场经济发展到一定阶段的产物。市场是商 品交换的固定场所，它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要场所和必要条件 ，也是商品经济的重要组成部分，是社会分工和商品交换的伴生结果。对此，列宁曾指 出：“哪里有社会分工和商品生产，那里就有‘市场’；社会分工和商品生产发展到什 么程度，‘市场’就发展到什么程度。市场量和社会劳动专业化的程度有不可分割的联 系。”[2]同时，市场又是一个具有历史易变性的范畴，它随商品经济的发展而不断调 整自己的存在形态。封建社会市场经济的明显特点可以归纳为“交换是有限的，市场是 狭小的，生产方式是稳定的，地方和外界是隔绝的”[3]，只有到了资本主义社会，才 真正打破了封建割据和滞碍市场经济发展的种种藩篱，商品生产首次成为社会经济的主 导形式，市场自由得以无阻碍地发展，并形成了空前规模的国内统一市场。社会主义市 场作为资本主义市场的有效继承，同样要求必须以统一的国内市场和国际市场作为其经 济运行的必要保障。而在市场经济关系中发挥主要调节作用的是市场机制。
市场机制是通过市场自身的经济运行规律实现经济供求的平衡并实现社会资源的优化 配置。作为市场机制的基础和核心是价值机制以及作为价值机制外在反映的价格机制； 其他还有利率机制、税收机制、竞争机制、供求机制和风险机制等。市场机制的优点一 是可以迅速实现社会资源的合理有效配置，市场可以根据消费者的消费需求和消费偏好 ，在不同消费者之间分配多样化的社会产品，并通过价格的变动来约束社会物化劳动和 活劳动的流量和流速，从而缓解相对稀缺的社会资源与无限多样化的需求之间的矛盾， 从而实现社会资源的优化配置。二是可以实现经济信号的迅速传递，即通过市场价格的 波动和商品供求信息的反馈帮助市场主体了解市场行情，并相应作出扩张或收缩的经营 决策。三是通过市场竞争的压力，有利于压迫市场主体特别是生产主体进行技术创新， 从而有利于提高整个社会的管理水平。
但由于在市场机制作用下，市场经济主体具有天然的趋利性和盲目性，因而也产生了 市场主体本身难以克服的体制性缺陷。其突出表现是：第一，市场机制容易导致个人利 益与社会利益的对立。在市场机制作用下，由于私人利益的广泛存在和个人行为的逐利 性特征，使个人行为有一种天然的反社会性。对这种逐利行为如果不加以有效控制，那 么为了实现个人的利益，他们往往会不顾及因此而可能给他人和社会造成的损害。第二 ，市场调节机制容易出现调节目标上的偏差。市场主体由于受自身条件的限制，以及缺 乏宏观经济决策主体的参与，因此不可能事先完全把握国民经济的发展目标和发展方向 ，并极易在追求利润最大化的过程中偏离国民经济的整体运行目标，从而影响社会经济 的协调发展。第三，市场调节机制本身具有一定的盲目性。即市场机制在实际运行和作 用发挥的过程中并不是天然有序的，而是呈现出一定程度的无规则性和无序性。这种无 规则性和无序性的根源来自各市场主体自体利益的专有性、排他性和独立性，以及与社 会利益的既统一又对立的矛盾。另外，市场信息也并非是完全透明的，既有已知的所谓 “白色信息”，也有未知的“黑色信息”和半知的“灰色信息”。而市场体系的建立和 完善又不是一蹴而就的，市场机制的转轨会伴生一定的信息垄断；信息利用和信息吸纳 上也会产生某些偏差，加之市场体系和市场机制本身的局限性，使市场经营者只能在市 场信息能见度很低的条件下，根据现有的市场价格和市场需求规划下一步的经营计划。 这样企业的经营不免带有一定的近视性和盲目性。第四，市场调节具有一定的时滞性。 市场机制作用的发挥并不是通过事先的供需调节来实现的，而是通过事后调节的方式进 行的。市场机制的作用过程和作用效果也不是瞬间的、直接的反映出来，而是迂回曲折 的折射出来，且具有一定的时滞性，诱导产业结构的调整速度也比较迟缓。第五，市场 调节会导致成本昂贵等不经济现象的发生。“市场调节的目标偏误、时间延滞、摩擦损 失等因素的客观存在，使得在收集市场信息、均衡经济波动、医治静态和动态的负外部 效应、防止过度垄断、缓解高失业和高通胀、消除畸形分配和非理性消费选择等一系列 问题上，社会必然要投入较多的劳动，这就间接或直接地增大了市场调节的成本。以实 证的眼光观察，这些调节费用的相当部分纯属资源虚耗。”[4]第六，市场机制容易诱 发社会分配不公。在单纯的市场机制作用下，由于市场主体拥有的生产要素的数量和质 量有明显差别，个人的智力水平及其他个人能力也有显著不同，由此导致单纯的市场条 件的平等并不能产生结果上的平等，从而使贫富差距日益悬殊。正如萨缪尔逊所说：市 场是没有心脏和大脑的，因而不能指望市场自身能够自觉地意识到它所带来的严重的社 会不平等，更不能指望市场来纠正这种不平等。[5]
(二)市场环境和市场条件遭到破坏。市场的正常运行，有赖于完备的市场条件和良好 的市场环境。但这种市场经济赖以正常运行的内外部条件经常会遭到各种非正常因素的 干扰和破坏。这些破坏主要来自两个方面：一是外部因素的不正当介入，二是内部要素 不健全及市场主体行为违规或行为逾常。外部因素对市场体制的破坏主要来源于行政权 力的不适当介入和计划经济思想残余的影响。和其他手段相比，由于行政手段的实现是 以行为发布者和行为执行者之间存在命令服从关系为前提，因此通常具有直接性、方便 性和迅捷性。行政手段又通常是以政策的形式出现的。与法律相比，政策规定既比较抽 象、笼统，同时又具有很大灵活性、易变性和不确定性，而不像法律那样具有稳定性、 连续性、权威性和普遍有效性。不仅如此，行政手段就其本身来说通常没有相应的约束 条款和具体的责任条款，不能对政策的发布者和执行者产生带有强制性的约束，而不受 制约的权力又不可避免地具有被滥用的可能。正是由于政府就其本质来说对行使行政权 力具有的强烈的主观偏好，因此对必须通过法律手段对行政权力的行使进行必要的防范 和限制。将行政权力限制在必要限度内，这既是现代法治的主要内容，也是现代法治的 基本价值追求。
计划经济思想在我国有系统的理论和长期的实践，其影响不可小觑。我国解放后长期 实行的是计划控制或计划调节的经济模式。这种模式的好处是：可以为社会经济提供长 期的战略发展目标；可以在一定程度上调节不同企业、不同部门之间的利益矛盾，实现 社会再生产的良性再分配。但这种模式的缺陷也比较明显：一是国家计划调节有先天性 的主观偏好。计划经济的制定者和执行者主要是由各级政府机构来组织完成的，出于追 求政绩的需要，政府往往在调节目标上偏好于高投资、高速度，而忽视经济效益和经济 的稳定协调发展；在调节方式和调节手段上，偏重于以下达国家计划和行政命令为主的 直接控制，而忽视以各项经济手段为主的间接控制。二是国家调节转换迟缓，造成调节 失灵。由于国家调节可能缺乏真实、可靠和及时的信息，决策时间因决策程序的复杂而 延宕日久，加之地区、部门之间的利益磨擦和缺乏权力制衡的官僚主义等因素的影响， 使计划调节往往脱离社会经济现实，从而造成计划对正常经济生活产生误导性影响。三 是国家计划调节政策内耗严重。这种内耗一方面表现为各部门之间因政策的不统一而导 致的利益对立和行为冲突；另一方面表现为不同调节手段之间因彼此不配套不协调而导 致的政策效用减损。最后是计划调节的实施，缺乏必要的动力机制。由于计划的制定主 要着眼于整体利益而不太注重个体利益，因而企业、部门、地区甚或阶层往往出于自身 的利益而不愿自觉自愿地执行计划，而是千方百计地予以规避，形成所谓“上有政策， 下有对策”的恶性循环。通过若干年的改革之后，计划经济手段逐步退出历史舞台，因 计划控制而派生的一些弊端大部已得克服。但由于少数政府官员仍然习惯于利用不适当 的行政手段和变相的计划控制手段干预市场经济生活，因此着力克服因此而带来的弊端 仍然任重而道远。
就内部因素来说，也主要表现为两个方面：一是市场建立本身存在的缺陷；二是市场 主体行为失当或行为逾常。就前者而言，完整的市场应当包括具有独立法律人格的市场 主体、市场主体应有明确具体的自由财产、各市场主体间应有严格的财产界限、有灵敏 的市场调节机制等。在市场经济建立的初期，这些市场基本条件的具备不但要有一个过 程，而且极易遭到破坏，典型的如市场主体人格得不到充分尊重和保护、财产界限不清 楚、责任划分不明确等。就后者而言，市场主体有一种天然的逐利倾向，市场主体出于 自身利益的考虑，往往会侵害其他市场主体和社会公共利益。如果对这种个人逐利行为 不加限制的话，个人欲望和个人行为就会象一匹脱缰野马，肆意践踏公共利益和他人利 益。马克思曾引用登宁的话形象地形容资本：“一旦有适当的利润，它就保证到处被使 用；有百分之二十的利润，它就活跃起来；有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了 百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪 行，甚至冒绞首的危险。”[6]这里指的虽然是资本主义社会的市场经济，但社会主义 的市场经济主体同样有一种极力摆脱社会规则和社会利益约束的外在冲动，其典型表现 是各种形式的不正当竞争、各种形式的垄断行为、各种损害消费者利益的行为和以牺牲 社会利益为代价的各种环境污染行为等。
三、经济法的价值取向及其作用内容
(一)经济法的基本价值取向——个体利益和社会利益平衡基础之上的社会利益至上。 立法价值是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果。任何 法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值取向。要了解价值，必须首先 清楚什么是价值。对于价值，不同哲学家有不同的理解。有的认为价值是愿望的满足； 有的认为价值是引起兴趣的任何对象；还有的认为价值是纯粹理性的意志等。马克思主 义哲学坚持用辩证唯物主义和历史唯物主义的观点来观察价值现象，认为价值的本质在 于：它是现实的人同满足其某种需要的客体的属性之间的关系。价值同人的需要有关， 但它不是由人的需要决定的，价值有其客观存在的基础，这种客观基础就是各种物质的 、精神的现象所固有的属性，但价值不单纯是这种属性的反映，而是标志着这种属性对 于个人、阶级和社会的一定积极意义，即能满足人们的某种需要，成为人们的兴趣、目 的追求的对象。人们的需要是多方面的，因而满足人们各种不同需要而言，价值可分为 物质的、经济的、科学的、道德的、美学的、法律的、政治的、文化的和历史的价值等 等。[7]立法价值取向是立法者为了实现某种目的或达到某种社会效果而进行的价值选 择。价值取向最集中地体现在法律部门和具体法律制度的基本原则上。在价值取向上， 经济法既不同于行政法的国家利益至上，也不同于民法的公平至上和商法的效益至上， 而是追求的在个体利益和社会利益平衡基础之上的社会利益至上。这里的所谓社会利益 至上是指国家在制定经济法规、设定经济法律规范时，是以维护和实现社会公共利益为 出发点和根本归宿。政府对社会经济活动进行干预是为了克服和避免经济危机，使国民 经济稳定、健康、持续的发展。政府要干预经济，并非必须采用法律形式，直接采取行 政命令往往更为有效、更为方便和灵活。之所以要通过法律手段进行干预，主要是基于 行政手段本身的缺陷，即行政手段比较抽象、笼统，同时又具有很大灵活性、随意性、 易变性和不确定性，往往被滥用等。民众对政府公共权力的行使的正当性、合理性及有 效性也心存疑虑。制定经济立法不但在于直接作用于经济生活以改变市场经济的运行机 制，更主要的还在于通过立法来限定政府对市场干预的范围和程度。因此，克服市场缺 陷、矫正市场条件只能说是经济法的外在作用形式，而追求社会经济的稳定健康协调发 展才真正是经济法的赖以存在的隐性目标。经济法的最终价值取向要具体化为以下价值 目标：(1)保障市场机制的有效行使。政府干预经济是为了克服市场的缺陷、矫正市场 条件并规范政府干预经济的行为。政府这只“看得见的手”对市场经济的干预往往会借 助于国家的强力来实现，因此在干预经济方面政府容易走得太远。经济法的主要作用之 一就是将政府干预行为限制在一定范围内，把保障市场机制的健全作为经济立法的首要 价值目标。能否实现这一目标也是衡量政府干预市场经济合理性的唯一标准。(2)克服 市场机制的缺陷。经济法的作用不仅在于保障市场机制的健全，而且还表现为要运用国 家对社会经济的积极干预，克服市场机制本身的缺陷，同时强化市场机制本身的积极因 素，抑制和克服市场机制的消极因素，以促成国家走出周期性经济危机的阴影，走上稳 定协调发展的轨道。(3)实现政府干预的安全性和合理性。这里的安全性，既包括包括 私权利的安全也包括公共利益的安全。经济法作为带有某种公权性质的社会法法律规范 体系，同样应当以充分尊重私权为前提。在立法上应树立私权至上的观念，正确界定和 限制公权的作用范围，而不能借口社会利益至上，根本漠视和肆意践踏私人权利，任意 干涉私人生活。(4)实现政府干预的有效性。有效性既是对政府干预经济效果的评价， 也是对经济法如何保证政府干预的合理性提出的要求。经济法对社会经济的干预应符合 效益要求，应强调政府干预结果效益的最大化。同时对政府干预经济的权力应进行合理 设计、合理分配，确保政府各部门被赋予的职权被正确有效地行使，防止政府权力的泛 化和滥用。
(二)经济法的作用范围。作为独立法律部门的经济法不但应当有其独特的调整对象， 而且也应当有自己独立的作用范围。经济法的作用首先在于弥补民法公平观念之不足。 公平原则是民法的最高准则，它既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追 求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的基本指南。甚至可以毫不夸张 的说，公平原则是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同 ，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程 的始终。在公平原则与其他民法基本原则的关系上，公平原则既是其他原则的高位原则 ，对其他民法基本原则起到指导作用，同时公平原则又可具体化为平等原则、自由原则 、自愿原则和禁止权利滥用原则，并以这些原则作为其实现方式。但民法公平强调的是 个体公平、条件公平和形式公平。这种公平有其自身存在的合理性，对于市民社会观念 的确立、社会的进步、人性的解放、人格的尊重等许多方面都发挥了其他任何法律部门 都难以比拟的重大作用。不仅如此，作为私法代表的民法是以调整平等主体之间的财产 关系和人身关系为己任的法律规范，它所作用的社会生活的范围决定了它只能是私人利 益的维护法，它承认在市场经济条件下，市场主体都是“经济人”，承认市场主体追求 自身利益最大化的合理性和合法性。即是说民法只是从市场规则角度对市场行为进行规 范，在市场经济运行中，只要市场主体沿着民法预先制定的行为规则去追求自身利益最 大化，民法对于追求的结果就予以承认并加以保护，至于由此所产生的诸如人类生存危 机、社会不公等问题，民法通常无能为力。民法所追求的平等也是社会条件的平等，对 此列宁曾指出：“社会主义者说平等，一向是指社会的平等，指社会地位的平等，决不 是指个人的体力和智力的平等。”[8]由此可见，民法所倡导的公平、平等的价值理念 仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能 从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。民法只能是个人利益的本位法和个人权 利的维护法，如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最 大化，那只能是削足适履，是民法的异化。传统的民法既然难以担当起维护社会公共利 益的重任，那么这一任务就只能由作为社会法的经济法来承担。与民法相比，经济法强 调的是社会公平、结果公平和实质公平，谋求的是社会的稳定发展，追求的是社会的整 体公共利益。社会公共利益并不是个人利益的简单相加，而是能让全体社会成员受益的 整体利益，它既超越于个人利益之上，但又与个人利益密切相关，与个体利益之间是一 种既统一又有矛盾的关系。随着市场经济的进一步发展，人们之间的联系日益密切，彼 此依存程度日益加深，因而从整体上协调市场主体之间的利益关系以推动社会发展已显 得十分必要和迫切。因此经济法的存在既有其合理性，也有其广阔的作用空间。
其次是弥补商法效益观念之不足。按照一般理解，商法所调整的主要是商人及其行为 。而商人作为市场主体，又以追求利润作为自己一切行为的主要目的和存在的唯一依据 ，是不折不扣的经济人。所谓经济人，按照古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创 造性、能寻求自身利益最大化的人。[9]并且还应当是具有理性的人。所谓理性的人或 人的理性是指经济人能够通过成本——收益或趋利避害原则对其面临的一切机会和目标 及实现目标的手段进行分析比较和优化选择。马克思指出：“人们扮演的经济角色不过 是经济关系的人格化，人们是作为这种关系的承担者而彼此对立着。”[10]亚里士多德 曾说过：“人就其本质而言，都是政治动物。”但同样应当强调的是，在作为政治动物 的同时市场主体又是作为经济动物即经济人而存在的。政治人和经济人虽然具有不同的 功能，但却有相同的价值行为准则，即无论是作为经济人还是作为政治人，都无时不在 既定约束条件下以最小代价去获取最大收益。从这个意义上说，政治人无非是活动在政 治领域内的经济人。[11]作为经济人，其最主要的特点是具有趋利避害的本能。对此《 管子》曾非常深刻地分析道：“见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道兼行 ，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人之入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里 ，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深源之下，无所不处 焉。”商法的主要作用就在于将经济人的这种逐利行为合法化、规范化，并为商人的营 利行为营造良好的法律环境。但商法中的效益侧重于对个体效益的张扬和保护，注重的 是个人意识的尊重。其主要原因在于，商法中的效益原则是以经济自由主义为基础的， 商法上的效益原则、自由原则或意思自治原则不过是经济自由原则的法律体现。而经济 自由主义又是现代商品经济和市场经济的基石。古典重农学派认为，人类社会和物质世 界一样，都存在着不以人的意志为转移的客观规律，这就是自然秩序。人身自由和私有 财产是自然秩序所规定的人类的基本权利，是天赋人权的基本内容。自然秩序的实质在 于个人利益和公众利益的统一，而这种统一只能在自由经济体制下才能得以实现。作为 古典经济学思想集大成的经济学家亚当·斯密将这种经济自由主义思想进行了发挥和完 善，将个人主义作为“天赋自由经济制度”的基础。认为个人是其本人利益的最好明断 者，明智的做法就是让每一个个人在经济活动领域中自主地抉择自己的道路。在这种一 切听其自然的社会中，其规律性力量是由市场这只“看不见的手”来进行调控的。自由 放任意味着经济领域是一种只服从于自身规律运动和变化的独立经济体系，它独立于作 为政治领域的国家之外，且政治国家不应干涉经济领域的活动。社会利益是在个人追逐 私利的状态下实现的，个人的逐利过程同时也可以促进社会的整体进步。但这种效益至 上和意思自治通常仅局限于个人，当个人的利益与社会利益、个人意思自治与社会的意 思自治发生冲突时，商法首先选择的是尊重个人的利益和意思自治。换言之，当个人利 益与社会利益发生冲突时，商法侧重于尊重个人的意思自治和保护个人利益，而不能站 在社会整体利益的高度对个人利益进行限制，对个人意思自治予以充分集中。因此，协 调个人利益与社会利益，实现社会效益和社会整体利益追求的目的只能由作为社会法的 经济法来承担。
最后是弥补行政法国家利益至上观念之不足。行政法是关于行政主体的行政管理活动 的法律规范的总和。其调整对象是行政主体在行政管理活动中和其他国家机关，社会团 体、企业事业单位以及公民之间的关系即行政关系。严格意义上的行政法是近代民主政 治的产物，它以国家权力的有效划分、国家机关的严格分工作为条件。行政法作为一个 独立的法律部门，大体上包括几方面的内容：关于行政组织的法律规范；关于行政行为 的法律规范；关于行政法制监督的法律规范。行政法的主要特点是：内容极其广泛，涉 及政治、经济、军事、外交、公安、民政、科技、卫生、文化、教育等各个领域；因其 内容与社会生活关系十分密切，而社会生活经常发生变化，因此行政法规范常有变动； 没有一部统一、完整、系统的行政法典，而由分散的一系列法律文件组成；法律文件数 量特别多，在各个法律部门中居于首位；立法是多元的，不同国家机关的行政立法，其 性质和效力均有所不同。[12]行政法之所以无力担负起维护社会公共利益的重任，主要 原因在于行政法主要体现的是国家意志，而在阶级社会中，国家意志又主要体现的是统 治阶级的意志，因此国家有时虽然能兼顾整个社会的公共利益，但从根本上说主要维护 的还是统治阶级的利益，而不能从社会公共利益出发维护被统治阶级的利益。即是说， 以国家利益为本位的行政法既难以同时兼顾国家利益和社会公共利益，也不能把社会利 益作为主要或唯一的价值追求。行政法主要调整和保护的是国家的政治生活，现代行政 法的立足点应是限制国家的行政权力，即如何将国家的管理行为限制在合理范围内，制 定行政法的主要目的是为了维持国家机器的正常运转，因此国家的一切只能包括其经济 行政职能也应以实现这一目标为其存在目的。也就是说，行政法的主要内容是如何将行 政机关的行为限制在法律规定的范围内，行政法律规范也主要表现为限权性规范。因此 ，从其作用领域和存在目的来看，行政法并不负有克服市场调节机制缺陷及维护市场条 件的职能，也无力担负起维护社会公共利益的重任。与行政法不同，经济法调整和保护 的是市民社会生活即社会的经济生活，是市民社会的保护法；其立足点在于以维护社会 公共利益为目的而干预社会市场主体的经济活动。
四、经济法的内容和体系
所谓法律体系，是指基于客观存在的同种类调整对象之间的互相联系、互相作用而形 成的一系列法律规范的总和，或者说是基于相同的调整对象基础而形成的具有密切内在 逻辑联系的法律规范和制度的系统结构。正是基于经济法是社会公共利益维护法的基本 认识，所以我们认为经济法可以而且也应当作为一个独立的法律部门，其调整内容主要 应当包括市场条件保障、市场行为矫正、市场行为引导和市场行为促进四个方面。
(一)市场条件保障法。市场的经济的正常运行离不开良好的市场环境和完备的市场条 件，为市场条件提供有效法律保障是经济法的最基本作用之一。经济法在这方面的作用 主要表现为市场建立条件保障、市场运行条件保障和市场延续条件保障。
1.市场建立条件保障法。市场的正常运行既有赖于各项内外部条件的综合作用和有效 配合，同时也要求市场必须按其自身的内在要求和规律进行组建，要求市场建立的基础 必须格外稳固。市场条件保障法主要包括应以下内容：(1)市场体制的构建法。虽然我 国宪法和党的有关文件中已明确将社会主义市场经济作为我国经济运行体制的基本内容 ，但市场经济的具体目标、要求、模式等问题尚有待法律的具体确认。这一任务应当由 经济法通过《市场体制框架法》或《市场经济发展法》来承担。经济法在市场建立中的 主要作用是：明确建立市场经济体制的指导思想、市场体制的主要目标及其框架内容、 市场经济体制建立应具备的基本条件、市场经济的基本构成要素、实现市场经济体制的 基本措施和步骤等。其主要目的是利用法律手段促成市场体制的尽快建立。(2)市场准 入法。市场中必须有市场主体，作为市场主体必须具备的基本条件和要求有赖于民商事 法律制度的确认，并不属于经济法的作用范围。经济法对市场主体的调整主要是对市场 进入条件的限制，即有关市场准入的范围、市场准入的条件和程序、违背市场准入规定 的法律后果。其内容主要包括特殊行业(如证券业、保险业、中介服务业)市场准入法、 特殊产品专卖法等。其主要目的是通过市场准入的规定，干涉特殊领域的经济活动，净 化市场主体。(3)市场主体资格授予、剥夺和监控法。市场经济主体要进入市场必须通 过一定的程序，市场主体要继续维持这种主体资格也要必须符合一定条件。经济法对市 场主体资格授予、剥夺及主体资格的监控的法律规范主要是通过市场主体登记法、市场 主体监管法等具体法律制度来完成的。
2.市场运行条件保障法。市场的正常运行必须有赖于良好的内外部条件的保障。这些 保障条件主要包括：(1)市场公平条件保障法。即利用法律手段为市场主体的经济行为 创造公平外部环境的法律制度和法律规范。其内容主要包括税法、价格法、公平交易法 等。(2)市场秩序维护法。即通过法律手段对各种有害于正常市场秩序的行为进行强制 性矫正的一些单行法规和具体法律规范。典型的如《市场秩序法》。(3)市场限制条件 法。即国家出于社会整体利益的需要而对市场主体的一定行为进行限制或管制。典型的 如食盐专卖法、烟草专卖法、外汇管制法、对外经济贸易管制法等。
3.市场延续条件保障法。市场经济作为一种制度结构，要想充分发挥其作用，必须保 障市场体制本身能够长时间的存在，而不能因其内部累积的矛盾和缺陷使市场经济体制 本身无以为继。这一目标的顺利实现有赖于各种条件的有效保障，经济法在这方面也发 挥着重大作用。这些市场延续条件保障法的主要内容包括：(1)可持续发展法。可持续 发展法又称“环境、人口和自然资源协调发展法”，这一法律体系应当成为并且已经成 为经济法的核心内容之一。随着18世纪以来科学技术突飞猛进的发展，人口剧增、环境 污染和资源枯竭三大难题使人类陷入了自我消耗的恶性循环。森林和湿地面积大量减少 、土地退化沙化和水土流失，植被大面积遭到破坏，导致人类对自然灾害的抵御能力减 弱，地质灾害频繁发生。其结果不但直接影响到人类的健康和生命，而且在一定程度上 改变了人类赖以生存的生态环境，甚至对人类的生存构成严重威胁。这一问题已经引起 了全世界的广泛关注。1972年6月5日，联合国召开了第一次人类环境会议，会议通过了 《人类环境宣言》，号召全世界共同维护和改善人类的生存环境。此后在1987年召开的 “地球的未来”的国际会议上，前挪威首相布伦特兰夫人首次提出了经济、社会发展必 须同资源和环境相协调，并提出经济发展必须符合公平性、可持续性、共同性三项基本 原则，可持续发展的概念也第一次被明确界定为“既满足当代人的需求，又不损害子孙 后代满足其需求能力的发展”。为了响应和落实联合国环境和发展大会的精神，会后不 久，中国政府就提出了中国环境与发展应采取的十大对策，明确指出走可持续发展道路 是当代中国以及未来的必然选择。1994年3月，中国政府批准发布了《中国21世纪议程 ——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》，从人口、环境与发展的具体国情出发，提 出了中国可持续发展的总体战略、对策以及行动方案。有关部门和地方也据此分别制定 了实施可持续发展战略的行动计划，第八届全国人民代表大会第四次会议审议通过的《 中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》，把实施可 持续发展作为现代化建设的一项重大战略。为了实施可持续发展战略，中国政府从本世 纪80年代以来，就已经将计划生育和环境保护确立为社会主义现代化建设的两项基本国 策，逐步将此两项基本国策列入了国民经济和社会发展计划，并加强了与可持续发展有 关的立法工作。[13]我们认为可持续发展的完整涵义应包括生态的持续性、经济的持续 性、社会的持续性几个方面，其中强调社会、经济、资源、环境协调发展应是可持续发 展的核心。作为可持续发展的基本要求是强调开发和发展的整体性、综合性和系统性。 而实现可持续开发的一个最有效途径就是用法律来保驾护航。因为可持续发展本身就包 括要有完备的政策和法律规则等制度性要素，尤其是法律规范由于具有稳定性、连续性 、普遍有效性、规范性和公开性等特征和属性，对于经济和社会持续、协调发展更为重 要和必需。因此可以预言的是，随着可持续发展战略的进一步实施，有关立法这方面的 经济立法也会也来越受到重视。(2)弱势群体保护法。在市场经济中，市场主体虽然面 对相同的市场竞争条件，但由于各自所占有的生产资料在数量上和质量上有明显的差异 、掌握的信息也不对称等原因，因此容易导致竞争结果的不公平和实际地位的非对等等 现象的出现。为了实现社会公平、平衡市场主体的非对称地位，经济法必须对市场中的 弱势群体予以特殊保护，以实现社会利益的相对平衡、维持社会的正常运转。因为一个 社会只有在各方面利益相对平衡的状态下才能够长期存在下去。经济法在这方面的立法 主要表现为以维护消费者权益为中心内容的消费者权益保护法、以化解劳资冲突和矛盾 、维护劳动者合法权益为主要内容的劳动法、工资法、劳动报酬法，以及因对社会成员 中的弱势群体进行救助而形成的社会救济法、社会保障法和社会保险法等。(3)市场客 体合理利用法。良好的自然环境和自然资源是人类活动赖以展开的必要外部条件，也是 实现人类可持续发展的必然要求。自然资源的形成大都经历了大自然数以亿年的不断积 累和不断进化，是大自然对人类的最大恩赐。即使在科技水平和文明程度极高的现代社 会，人类离开自然资源仍然无法生存。与包含有人类物化劳动和活劳动的劳动产品不同 ，自然资源大都具有不可再生性、易耗性和数量的有限性等特征。目前资源枯竭已经成 为困扰人类的最大难题之一，对自然资源的合理开发和有效利用也成为各国关注的重点 问题之一。因此作为经济法主要内容的自然资源法在资源的有效保护和合理利用方面无 疑负有重要责任。
(二)市场行为矫正法。出于追逐最大限度利润的动机，市场主体的行为往往有一种强 烈的利己主义倾向，并会以牺牲他人或社会利益为代价而求得个人利益的实现。经济法 在这方面的主要作用就是利用法律的强制性规定对市场主体的逾常行为或有害行为进行 矫正。这方面的主要法律就是反不正当竞争法和反垄断法。
1.反不正当竞争法。“不正当竞争”一词最早出现于1850年的法国。所谓不正当竞争 是指市场主体以谋取不正当利益为目的，以限制、扭曲、阻止正当竞争为内容恶意竞争 行为。这种不正当竞争行为具有显著的非正当性，违反了法律的强制性规定和社会公共 道德对市场主体的行为要求，违反了法律所要求的公平、互利互惠和诚实信用等基本原 则。行为的后果会侵害其他市场主体的合法权益并会扰乱正常的社会经济秩序。此外不 正当竞争行为还具有极大的传染性，会导致社会无序化状态的发生。因此许多国家都把 反不正当竞争作为一项重要立法内容。最早对不正当竞争行为作出禁止性规定的是1896 年的德国《反不正当竞争法》。而1883年签定的《保护工业产权巴黎公约》在1900年的 修订本中首次对不正当竞争行为作出了明确的禁止性规定，此后许多国家都将反不正当 竞争列入自己的立法议程。1993年中国颁布了自己的反不正当竞争法，其内容虽然有许 多不完善和许多值得商榷的地方，但毕竟表明了中国反不正当竞争的信心和决心。随着 市场经济的进一步发展，不正当竞争的类型将会越来越多、社会危害性也会越来越大。 因此有关的反不正当竞争立法将会越来越受到重视。
2.反垄断法。垄断是社会经济发展到一定阶段的产物，是随竞争而出现的一种特有经 济现象。列宁指出：“马克思对资本主义作了理论上和历史上的分析，证明自由竞争引 起生产集中，而生产集中发展到一定阶段就会引起垄断。”“由此可见，集中发展到一 定阶段，可以说，就自然而然地走到垄断。因为几十个大型企业彼此之间容易成立协定 ；另一方面，正是企业的规模巨大，造成了竞争的困难，产生了垄断的趋势。这种从竞 争到垄断的转变，是最新资本主义经济的最重要的现象之一，甚至是唯一的最重要的现 象。”[14]垄断会造成资产配置偏位，形成低效率的经济组织运行状态，使市场调节系 统出现功能性障碍，造成技术停滞的趋势，缩小经济发展的可能性空间，并会对消费者 造成严重侵害。因此经济法在反对垄断方面大有用武之地。
(三)市场行为引导法。经济法在这一领域中的主要作用是：在对国民经济发展情况及 其趋势的充分研究的基础上，通过经济预测、经济计划等方式，为市场主体的行为设定 一定的目标和提供一定数量可供选择的行为空间，并引导市场主体行为符合社会经济发 展的实际需要。经济法在市场行为引导方面的主要立法内容应包括：国民经济计划法、 经济协调发展法、综合开发规划法、城镇与乡村规划法、产业政策法等法律和法规，同 时应辅之于大量的政策性指导规范，如国家鼓励发展或限制发展专业目录等，共同保障 市场主体的行为符合社会整体利益的需要。
(四)市场行为促进法。市场经济的健康发展除了有赖于市场主体的自主行为之外，国 家对市场主体行为的有效引导和积极鼓励同样是必不可少的。作为国家的主要功能之一 就是通过一定的体制和政策，最大限度地激发市场主体的生产经营积极性，以便创造尽 量多的社会财富。经济法在这方面的主要作用是通过经济振兴法为国民经济的振兴和发 展提供必要法律手段；通过内资投资法、外商投资法和投资鼓励法，鼓励国内外资产拥 有者积极进行投资行为；通过欠发达地区经济促进法和欠发达地区工业开发促进法，提 升欠发达地区的经济实力，以求得整个社会经济的平衡发展；通过移民鼓励法、大城市 人口控制法调整不合理的人口布局；通过产业再配置促进法对不合理的产业结构和产业 布局进行重新规划和调整；通过就业促进法减缓或解决日益严重的显性失业和隐性失业 问题；通过出口补贴法和相关法律规定积极鼓励出口，努力提高本国企业的国际竞争能 力；通过竞争促进法，强化市场主体的竞争意识、加大市场的竞争烈度，提高社会整体 的竞争能力和竞争水平。通过制定农业调整法、农村振兴发展法改善农村的不合理生产 结构，加速农村的城市化和工业化进程。
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