UNCITRAL运输法（草案）难点问题研究，本文主要内容关键词为：草案论文,难点论文,UNCITRAL论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996.19文献标识码：A文章编号：1671-7031(2003)01-0001-07
国际海事委员会(CMI)于2001年11月第六次专家小组会后形成运输法最终框架文件，提交联合国贸易法律委员会(UNCITRAL)，定名为UNCITRAL运输法（草案）（以下简称“草案”），作为UNCITRAL大会的讨论稿，并于2002年4月和9月分别在纽约和维也纳展开讨论。
本人认为，按门到门运输框架草拟的“草案”，有三个难点问题需要进行深入研究，以使“草案”充分体现科学性、先进性和实用性。这三个难点是：第一，如何调整门到门运输中除承运人以外的众多的责任主体；第二，适用什么样的责任制和责任基础；第三，如何恰当地将贸易法中的相关制度引入运输法。
一、如何调整门到门运输中除承运人以外的众多的责任主体
海上运输的责任主体是比较简单的，《海牙规则》和《海牙—威斯比规则》仅指承运人和通过对物诉讼的船东；《汉堡规则》和我国《海商法》是指承运人和实际承运人。但是，实行门到门运输，承担承运人责任的主体就要复杂得多，涉及商品检验，装箱，封箱，公路、铁路、航空运输，货物报关，办理进出口手续、保管、仓储以及安全保卫等人员。这些人都是在履行门到门运输合同项下承运人的责任，“草案”是否调整上述所有的人，换句话说，是否将上述这些同托运人本没有合同关系的人统统法定下来，适用调整该合同的国际公约。
这个问题，实质是围绕“履约方”的范围展开讨论的，从“草案”开始起草就一直有不同的观点，CMI运输法文件第一稿不叫“履约方”，而叫“履约承运人”，定义为“指履行、承诺履行，或组织他人履行运输合同项下缔约承运人义务的人”，这个定义非常宽泛，包括了上述所有的人，我们称之为“广义”的定义。这代表了当时起草人的一派观点。持这种观点的人认为，可以把原本属于运输合同之外的侵权、保管或其他非合同之诉的被告，统统带进本运输法文件的调整范围内，实现更大范围的法律统一。持反对观点的人则认为，没有必要规定“履约承运人”的定义，因为框架文件调整的是承运人与托运人的关系，不调整托运人与承运人之外的第三人的关系。这从根本上否定了“履约承运人”存在的必要性。
经过CMI专家组的几轮讨论，提交到UN-CITRAL秘书处的“草案”，采取了折衷的方案，将“履约方”（“履约承运人”改为“履约方”）的定义规定为：“履约方是指除了承运人以外的应承运人的要求或在承运人直接或间接地监督或控制下，实际履行［或未能全部或部分履行］承运人在运输合同下的任何责任，从事货物的运输、操作、保管和存储的人，不论该人是否是运输合同下当事一方或被确认为承担法律责任。履约方一词不包括由托运人或收货人雇佣的人，或托运人或收货人雇佣的人（不包括承运人）的受雇人、代理人、合同人或者分合同人。”
这个定义与广义的“履约承运人”比较，不同之处在于：
(1)“履约方”所履行承运人的责任，仅限于承运人责任的核心部分——运送、操作、照管和存储货物。照此规定，海上、陆上的运送人、装卸工人、码头经营人均包括在“履约方”之中。而保护集装箱堆场的安全公司，代承运人负责准备货运文件的中间人，以及为保证船舶适航而为承运人修船的船厂，都不包括在“履约方”之中。
(2)中间独立合同人的地位有所不同。例如，无船承运人(NVOC)按广义的定义也是履约方，但根据“草案”的定义，无船承运人虽然“承诺履行”海上运输，但他并没有实际履行，不构成“履约方”。同样，如果卡车公司同拥有卡车的司机签约，运送货物，根据广义定义，卡车公司和卡车的司机都是“履约方”，但是根据“草案”的定义，仅仅拥有卡车的司机是“履约方”。虽然卡车公司“承诺履行”内陆运输，但他实际上并未履行。
此定义与《汉堡规则》和我国《海商法》有关“实际承运人”的含义比较，其异同之处在于：
(1)“草案”改变第一稿“承运人”包含两种承运人（缔约承运人和履约承运人）的规定，同《汉堡规则》和我国《海商法》的规定一样，不存在包容关系，“履约方”排除“承运人”。这样，便于将“承运人”与“履约方”的责任明晰地分开。
(2)“草案”删去了“接受承运人的委托(entrust)”“转委托”，避开“委托”的概念，而使用“在承运人直接或间接地监督或控制下”“实际履行”的概念。
(3)“履约方”履行的是承运人运输合同项下的责任，而不是《汉堡规则》和我国《海商法》规定的实际“从事货物运输或者部分运输”（《海商法》第42条（二）项），这里的“运输”仅指海上运输。“草案”中承运人承担的运输合同项下承运人的责任不限于海上运输，还包括陆地上的运送、操作、照管或存储。
总之，“履约方”的定义是以其功能来界定，即是否正在履行运输合同项下承运人的上述几项义务，而不考虑履行合同手续。
“履约方”与“喜玛拉雅”条款比较：
(1)扩大了“喜玛拉雅”条款的适用范围。《海牙—威斯比规则》规定，“喜玛拉雅”条款不适用于独立合同人（第3条第2款），仅适用于承运人的受雇人或者代理人，《汉堡规则》对此不太明确（第10条第2款）。而“草案”的履约方既包括承运人的受雇人和代理人，也包括承运人的独立合同人。
(2)“喜玛拉雅”条款下的承运人的受雇人或代理人仅有权享有承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。而“草案”的履约方则基本享有承运人同样的权利和免责，承担同样的责任和义务。
因此，随着“履约方”的产生并实施，“喜玛拉雅”条款的历史使命将随之消失。纽约会议对“履约方”定义本身分歧并不是很大，难点问题在于对门到门运输分歧很大，如果“草案”不是建立在门到门运输的基础上，那么，“履约方”存在的必要性也就消失了。
二、适用什么样的责任制和责任基础
责任制是指“草案”所调整的各种运输方式对本草案的适用程度。
“草案”第四章规定了“最小限度的网状责任制”。即除海运以外的不同运输方式，如有强制性国际公约的规定，该公约适用于该区段运输。为了最大限度地适用门到门运输，减小网状责任制的适用范围，“草案”第4.2条规定：除有强制性国际公约适用该区段运输，且明确货物的灭失或损害确发生在该区段外，草案均应适用，即使国内法已有规定。对此，各国反映强烈，包括我国在内，不少国家代表团主张，如果国内法有相应的规定，应当适用国内法。但这会削弱“草案”适用的统一性，回到了多式联运公约的网状责任制上。
理解“最小限度的网状责任制”应注意以下几点：
(1)各国欲排除或部分排除本草案的适用，可通过给予相应的国际公约以强制适用的地位来实现，不论是对特殊模式的内陆运输，还是“草案”所指的包括海上运输在内的内陆运输。
(2)即使“草案”适用内陆运输的情况，也仅限于承运人的责任，包括责任限制和时效，其他专门适用于内陆运输的法律规定不包括在内。如CMI（第12～14条）有关向承运人发出指示的权利。
(3)网状责任制对货物损害发生地的认定非常重要，涉及法律的适用，损害发生地是个事实问题。
对责任制条款，加拿大代表团提出三种方案：
(1)保持现有公约草案，但加入一条保留条款，允许缔约国决定是否将公约第4.2.1条和其他相关规则适用于海运前或海运后的货物运输；
(2)保持现有公约草案及第4.2.1条，但在第4.2.1(b)条中的“国际公约”后加入“本国法律”，即有关海运前和海运后的货物运输将适用强制性的国际公约或国内法；
(3)修改公约草案结构，包括第一章共同条款、第二章港到港运输、第三章门到门运输以及第四章最后条款和保留条款等，允许缔约国通过保留第二章和第三章的方式来选择本公约适用于门到门运输或港到港运输。
纽约会议对加拿大的方案没有进行充分的讨论，这个问题还没有结论。会前，我国代表团的意见，倾向于第二种方案。
责任基础是指承运人对货物灭失或损害所应承担的责任原则，也有称责任基础为归责原则，它与责任制有联系又有区别。责任制是承运人针对各个运输区段而言，实行什么样的责任制度，责任基础仅指针对特定运输方式而言，承运人所实行的责任原则；责任制确定后，比如实行网状责任制，海上运输的责任基础就显得很重要，因为当货物损害不能确定所发生的区段时，适用海上运输的责任基础。因此，海上运输的责任基础应尽量与其他运输方式的责任基础接近，以便为将来实现各运输方式的法律完全统一创造条件。
对此，“草案”第六章就承运人的责任基础作了专门规定，提出了几种方案：
(1)近似《汉堡规则》（第5.1条）——过失推定（草案第6.1.1条）；(2)近似《海牙—威斯比规则》——过失推定＋（航海过失免责＋火灾免责）（6.1.2条）；(3)《汉堡规则》与《海牙—威斯比规则》混合——推定过失＋（海牙—威斯比免责－航海过失和火灾免责）（6.1.3条）。
对这三种方案的讨论还没有结果，但不太可能采纳第二种方案，因为取消航海过失免责已是大势所趋，对火灾尚有不同意见，没做最后结论。我国代表团支持第三种方案。
与第二、三种方案有关的问题是当免责原因与不可免贵的原因共同造成同一货损而又无法分开时，“草案”第6.1.4条提出两个方案：承运人责任推定制（100%负责），平分责任推定制（各承担50%）。前者是在威斯比规则体制下通过“瓦莱斯库拉(Valleescura)”判例建立起来的原则（注：该原则因美国联邦最高法院对1934年“施内尔诉‘瓦莱斯库拉’”一案的判决而得名。），是“承运人责任推定”的必然结果，因为承运人如果不能完成责任举证，他必须承担全部赔偿责任。“平分责任制”是美国1999年海上货物运输法(COGSA)草案的创举，实质是将举证责任平分给承运人和贷方，谁都不能举证时，各承担50%。这是对传统的“非此即彼”式举证责任的重大突破。但这一原则与“草案”第6.1.1条的过失推定制抵触，所以在“草案”6.1.4条开头应加一句“尽管有第6.1.1条规定”。我国代表团是赞成第二种方案的，但纽约会议最后决定保留第一方案——“承运人责任推定制”作为以后讨论的基础。
如果采取第二、三种方案，带来的问题是：适航义务还是不是“首要义务”(overriding obligation)（注：“首要义务”一词在英美法下主要使用overriding Obligation，偶尔也用preliminary obligation一词，见Somervell勋爵在Maxine Footwear v.Canada Government Merchant Marine一案的判决词。《海牙规则》“第3条第1款（指承运人的适航义务），是一项首要义务。如果其未被履行且造成损失，则第4条所列的免责事项就不能被援引”(1959)2 Lloyd's Rep.105。）？
《海牙—威斯比规则》的适航义务（第3条第1款）、管货义务（第3条第2款）和免责条款（第4条第2款(a)至(q)）相互之间是有内在联系的，这个联系就是：承运人要享受免责，首先必须举证证明其已经履行了适航义务，或者证明船舶虽然不适航，但损害后果与承运人未履行适航义务无因果关系，然后才有权利进一步举证证明损失原因属于某项免责事项。管货义务的性质则不同，即使承运人未尽管货义务，承运人仍有可能享受免责。从举证责任的角度来看，承运人主张免责，无须首先证明其履行了管货义务，承运人未履行管货义务的举证责任应由货方承担。例如：船舶在装货港装货过程中，排污水管结冻，工人用喷灯烧烤污水管时，污水管的软木被烧着酿成火灾，使已装船的货物全损，在《海牙—威斯比规则》下，虽有火灾免责，但由于承运人未尽谨慎处理使船舶适航的义务，因此，承运人无权享受火灾免责；如果火灾发生在船舶航行途中，承运人在开航前和开航当时已经履行了谨慎处理使船舶适航的义务，火灾的原因是船员在管货过程中不慎将未灭的烟蒂扔进了货舱，虽然承运人违反了管货义务，但其依然可以享受火灾免责。这就是为什么《海牙规则》第4条第1款规定，承运人必须首先履行适航义务，方可享受该条第2款的免责；而第3条的第2款承运人的管货义务，却在开头加一句“除第4条另有规定外(Subject to the provisions of Article 4)”，说明承运人的管货义务受制于第4条承运人免责的规定。
William Tetley教授把这三者的关系形象地比喻为杂技演员手中的三个球，《海牙规则》和《威斯比规则》所寻求的是三个球的平衡，任何微小的变化或误解都将打破这种平衡。“首要义务理论”(doctrine of overriding obligation)就是产生于这种微妙的平衡之中。Somervell勋爵在解释这三者关系时，将其称做“体系解释原则”。
《汉堡规则》下，并未单独规定承运人的“适航义务”和“管货义务”，“适航义务”和“管货义务”都是从《汉堡规则》第5条第1款中引申出来的，且地位都是平等的，所以，《海牙规则》下的“适航义务”属于“首要义务理论”自然不复存在。
然而，“草案”中既有类似《汉堡规则》第5条第1款承运人责任的原则性条款（第6.1.1条），由此本可以引申出承运人的“适航义务”和“管货义务”，但“草案”同时又在第5.2条和5.4条分别规定了“管货义务”和“适航义务”，这就向我们提出了第一个问题是：第6.1.1条与第5.2条和第5.4条是什么关系？
接下来的问题就是，“草案”第6.1.2条和第6.1.3条规定了免责条款，草案中的“适航义务”(5.4)、“管货义务”(5.2)和“免责条款”（6.1.2和6.1.3）之间又是什么关系？《海牙—威斯比规则》下的三个球之间的平衡还存在否？“首要义务理论”是否还适用？从现有的文字看，至少是暖昧的。我国《海商法》第47条“适航义务”、第48条“管货义务”和第51条“免责条款”，同样存在类似“草案”的问题。这种解释上的困惑，早在美国1936年的海上货物运输法就已经发生，该法第3条第2款“管货义务”的开头，也没有“除第4条另有规定外”的措辞，而免责条款的前面也没有承运人已经谨慎处理使船舶适航的限制条件，因此，便出现免责条款的适用不以承运人已经谨慎处理使船舶适航为前提条件的判例（注：324F.2d 835 at P.837，1964 AMC 42 at p.44(2 Cir.1963).）。
综上所述，在混合体制下，“草案”必须明确无误的规定“适航义务”与“管货义务”与第6.1条免责条款的关系，否则，由此引发的举证顺序与举证责任的紊乱将直接导致承运人责任基础的混乱。
三、如何恰当地将贸易法中的相关条款引入运输法
在海上货物运输的国际公约中，“草案”第一次引入贸易法中的条款，这些条款有控制权（第11章）、权利的转让（第12章）、诉权（第13章）等（注：有关内容参见司玉琢《国际货物运输立法的新发展——评CMI运输法框架文件》，《中国远洋》2002年第1、2期。）。除此之外，发货人、单证持有人等也属贸易法的范畴。
货物运输合同的当事方，仅仅是承运人和托运人，但在运输实务中所涉及的关系方，就不仅仅是这两方，还有收货人、发货人、单证持有人等，为了各当事方的利益，也是为了各当事方的便利，货物运输的国际公约或各国内法不同程度地将他们吸纳进来，并以法定的形式赋予他们相应的权利义务。这样做的结果，使得运输法的法律关系变得复杂化，势必增加立法的难度。
1.关于发货人的规定
发货人的引入，是为了保护FOB的卖方，“草案”赋予发货人相应的权利义务（注：有关内容参见司玉琢《国际货物运输立法的新发展——评CMI运输法框架文件》，《中国远洋》2002年第1、2期。），其中，“草案”第8.1条规定了货物一经向承运人或履约方交付，发货人有获得运输单证的权利，即：
(1)发货人有权获得证明承运人或履约方收到货物的运输单证或经承运人同意使用的电子记录。
(2)除非托运人与承运人已经明确地或默许地同意不可使用可转让运输单证或者根据习惯、惯例或者商业实践不能使用此类可转让单证，否则托运人或者发货人等有权从承运人处获得一份适当的可转让运输单证。
上述规定带来的问题是：
(1)第一款的运输单证同第二款的运输单证是什么关系？最初的稿子第一款不叫单证，叫收据。运输单证应该包括可转让和不可转让的运输单证。如果是收据，收据的地位是什么？根据《海商法》第71条的规定，提单的第一个功能就是货物收据。这样的解释与第二款的内容有冲突。
(2)第二款规定“托运人或者发货人有权从承运人处获得一份适当的可转让运输单证”，在FOB下，承运人究竟应该把运输单证签发给谁，仍然是个模糊的规定。
(3)承运人识别谁是发货人在实务中是很困难的。
总之，把贸易法中的条款引入运输法是项复杂的、细致的工作，需要进行深入的探讨和研究。
本人认为，为了保护FOB下发货人的权益，至少有两点应该考虑：
(1)明确规定，如果发货人的名字没有在提单“托运人”(shipper)栏中写明，承运人应该签发给发货人一货物收据；
(2)如果发货人的名字载明在提单“托运人”(shipper)栏中，承运人应该签发提单给发货人。
2.控制权
我国《海商法》对控制权没有作出规定。有几个问题有待进一步讨论：
(1)实际承运人（履约方）可否成为控制权的义务主体？“草案”仅规定承运人为义务主体，履约方不直接受控制权人的指示，而且控制权人向承运人发出指示时必须考虑到承运人向履约方转达指示的迟延时间。若将控制权的义务方仅限于海上，则实际承运人也是货物控制权的义务人应该是合理的。《海商法》第85条规定，货物由实际承运人交付的，收货人向实际承运人提交有关货物的书面通知，与向承运人提交具有同等效力。不过，控制权人向实际承运人发出指示，须是货物在实际承运人掌管期间，且根据运输单证，实际承运人能够识别其为控制权人。若承运人根据实际承运人签发的提单另行签发自己的提单，则不能向实际承运人行使控制权，只能向承运人行使。
(2)与《海商法》第89条、90条、86条的比较。依据《海商法》第89条、90条的规定，船舶在装货港开航前可以要求解除合同。从其规定可推出，船舶开航后，托运人无权解除合同，也包括变更合同，除非承运人同意。依据第86条的规定，即使买卖合同受挫，在目的港无人提货或收货人迟延提货，承运人可以将货物卸下，而视为已对运输合同履行完毕。卖方根本无权向承运人行使中途停运权，其贸易风险不能得到适当的保障。
(3)与《合同法》第308条的比较。我国《合同法》第308条规定，“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失”。《合同法》赋予托运人绝对的控制权，适合于某些运输方式（注：如我国《民用航空法》第119条规定，托运人可以在出发地机场将货物提回，或者在途中经停时中止运输，在目的地或者途中要求将货物交给非航空运单上指定的收货人，或者要求将货物运回出发地机场。），却没有根据海上货物运输的特点作出规定。与“草案”比较，其赋予托运人的控制权过于宽广，没有任何限制。这不符合海上货物运输的特点和习惯做法。如提单转让的情况下，谁有控制权？按《合同法》的规定，仍然是托运人有控制货物的权利，这完全与国际贸易习惯及海上运输的特点不相符。（注：关于海上运输货物的控制权问题，前页注①所指论文已作了详细阐述，在此不再赘述。）笔者建议，根据上述对“草案”的评析，结合《合同法》，对我国的海上运输货物的控制权作出相应的规定。
(4)建议《海商法》修改时增加以下条款：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以指示承运人中止运输、返还货物、变更目的港或者将货物交给其他收货人。托运人应赔偿承运人因此而遭受的损失，包括承运人对第三人的赔偿责任。
如果托运人的上述指示妨碍承运人的正常运输或影响其他货物所有人的利益，承运人可以拒绝接受，或者从控制权人处获得适当担保。
在签发可转让提单情况下，合法的提单持有人才有权行使上述权利。
托运人的任何指示应在相应单证上载明。”（注：关于我国《海商法》对控制权的规定，在《海商法》修改建议里有详细的论述，笔者在此不再赘述。）
3.权利转让
权利的转让是通过单证的转让实现的。“草案”第12.1.1条规定，“如果签发了一份可转让运输单证，单证持有人可……转让单证所体现的权利。”
(1)转让的是什么权利？
单证体现的权利：上海海事法院1994年审理的某案件的判决为：“原告作为托运人……通过提单转让，被告将提单项下的货物所有权及责任、风险转让给提单持有人。但是，法律并未规定托运人与承运人之间的运输合同关系就此终止……原告通过银行交付提单，并不意味着原告作为托运人已经丧失作为海上货物运输合同当事人的法律身份，丧失根据运输合同向承运人要求损失赔偿的权利”[1]。
合同体现的权利：类似的案件，最高人民法院再审“海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷案”中，与上案的判决相反，认为：“当提单经过两次背书转让给贸易合同买方丰田公司手中，且丰田公司在日本名古屋港提取货物后，运输合同在目的港即完成了交、提程序，提单已实现正常流转，此时提单所证明的运输合同下托运人的权利、义务已转移给提单持有人丰田公司，其中包括货物项下的货物所有权和诉权。因此，作为提单托运人，五矿公司对提单项下货物已不再具有实体上的请求权，五矿公司与承运人不再具有法律上的利害关系……在五矿公司赔付丰田公司，并且丰田公司未将提单所证明的运输合同项下对承运人的索赔权转让给五矿公司的情况下，五矿公司对提单项下的货物已不再具有任何权利，该公司并不当然取得对提单承运人的追偿权”（注：《最高人民法院公报》1999年第6期。）。
上述两案：上海海事法院认为，提单转让后，并不意味着运输合同转移，因此托运人仍然可以合同当事人的身份进行索赔，具有诉权；最高人民法院的判决正好相反。从《海商法》第78、79条的规定不能当然得出提单转让则运输合同转让的结论；相反，从第88条的规定来看，提单的转让并不等于运输合同的转让。
(2)单证所体现的权利包括：物权（不一定都是货物的所有权（第13.2条））；控制权（第10.3.2条）；诉权（第13.3条）；提货权；赔偿请求权。
(3)权利转让与义务转让：没有行使权利，不承担义务（第12.2.1条）；行使权利，则承担义务（第12.2.2条）（英国92COGSA第3条、《海商法》第78、86、88条）。
“草案”第一稿对诉权的转让附以限制条件，即“有利害关系”(the principle that a claimant must have an interest in the claim itself)。取消这一条件，意味着将诉权与所有权分开，与英国1992年COGSA第2条(5)款是一致的。
上述特点表明：
(1)单证的转让仅仅转让了单证所体现的权利，单证所体现的义务并没有随单证一起转让，当单证持有人行使单证所体现的权利时，单证体现的义务才发生转让。这一原则是仿效英国92COGSA第3条拟订的。这一原则规定对航运实践有着重要意义。比如，提单上载明“运费到付”，但提单持有人（收货人）未行使提货权，此时，支付运费的义务也就未发生转移，托运人仍有支付运费的义务。
“草案”的这一规定与我国《海商法》第78条的规定，即“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”不同，该条规定表明：提单转让，提单所体现的权利、义务一同转让。我国《海商法》修改时不妨借鉴“草案”的规定。
(2)单证上的程序性诉权转让了，但合同上的程序性诉权并未转让，实体上的权利是否转让，视其是否遭到实际损害而定。以提单转让为例，转让的是提单上的程序性诉权，转让人（原托运人）仍享有运输合同上的程序性诉权。实体上的诉权是否转让，视其是否遭到实际损失而定。如：提单已发生转让，但付款方式是以货到卸港完好数量为条件，卸货前的风险仍是卖方（发货人），所以，发货人有诉权，虽然提单已转让，只要发货人有实际灭失或损害。
4.诉权
单证转让后，托运人的诉权问题，2001年5月“草案”第一稿没规定，2002年1月的修改稿规定了。此问题实际是当单证转让后，对诉权的主体，即索赔权的归属问题作了进一步的规定。
(1)在签发可转让运输单证下，单证持有人有诉权（第13.2条）（英国92COGSA第2.4条）。
(2)在签发可转让运输单证下，实际受损方对承运人或履约方也享有独立的诉权（第13.3条）。
但是，要求索赔人不仅须举证证明本人遭受了损失，而且还须证明持有人没有遭受此等损失。（英国92COGSA第2.5条——托运人诉权消灭）
该条款规定对保护提单转让后因货损货差而实际受损的当事方向承运人行使诉权是很有意义的。根据第13.2条的规定，单证持有人可以为实际受损方行使诉权，但法律上并未规定这是单证持有人的一项义务。因此，当单证持有人并未遭受损失时，实际受损方要行使对承运人的诉权只能取决于单证持有人是否愿意提供协助以其名义行诉。故实际受损方的损失往往很难通过行使运输法下规定的救济方式得到弥补。而第13.3条的规定明确赋予实际受损方以自己的名义向承运人索赔的权利。值得注意的是，美国92COGSA对此问题的规定是完全不同的。基于合同转让的理论（注：参见郭瑜著：《提单法律制度研究》，北京大学出版社1997年版，第106页。），提单的合法持有人通过提单的转让受让诉权时，作为原运输合同缔约方的托运人的诉权消灭。这意味着，即使由于承运人的违约而使托运人受到了损失，托运人也无权以其本人名义向承运人要求赔偿。他只能寻求提单持有人的协助，由后者代其行诉。如前所述，这使托运人的索赔很难得到保障。
笔者认为，合同转让的理论对诉权的规定在通常情况下适用是很合理的。通常在CIF或CFR买卖合同中货物风险在越过船舷后由卖方转移至买方。因此，持有提单的人通常承担货物在运输途中发生灭失或损害的风险。基于这种情况，将运输合同下索赔损失的诉权赋予提单持有人似乎再合理不过。
然而，实际贸易中的情况往往不尽如此。买卖合同方面的法律赋予买卖双方对货物所有权和风险作出约定的权利，因此，在实践中，提单持有人并不一定承担货物风险。而且，因货损货差而实际受损的也并不一定是提单持有人。例如，CIF买卖合同规定买方有权在货物到港后检验货物，并有权拒收货物。则货物的风险在收货人接受货物之前仍然由卖方（托运人）承担。在有的情形下，当货物发生损害灭失时，收货人虽接受了货物，但根据买卖合同向卖方要求索赔，而卖方也向其作出了相应的赔付。但是，根据英国92COGSA的规定，托运人（卖方）却不享有对承运人的诉权。（注：本文不讨论托运人以侵权起诉承运人的诉权，但并不排除这种情况的存在。但是，实践中主张侵权责任的举证比违约责任的举证更难一些。）可见，运输法下对诉权归属的判定仅仅以持有提单为要件，会不可避免地产生这样的结果，即有的受损的人没有诉权，而有诉权的人，却没有损失，从而也无行诉的动因。这显然是有悖公平的。由此而引起的并不公平的利益分配结果表明，运输法的使命尚未完成。
基于以上分析，笔者认为，我国《海商法》可以借鉴CMI第13.3条的规定，即提单转让之后，托运人是否享有诉权应当视其是否遭受到实际损失而定。如果托运人由于承运人违反了运输合同而遭受了损失，且能证明提单持有人并未遭受到该损失，则应当承认其有权依据运输合同向承运人行使诉权。尽管对缔约托运人的举证要求很高，但这种规定仍不失为立法在面临两难选择时的一种权宜之计。而且，如果托运人能够证明其遭受了损失，这本身也可以满足我国《民事诉讼法》第108条对原告诉讼主体资格认定的要求，即原告托运人对索赔本身有利害关系。