物权冲突法中的意思自治与第三人利益保护——兼评《涉外民事关系法律适用法》第三十七条、第三十八条，本文主要内容关键词为：民事论文,物权论文,七条论文,冲突论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：2095-3275(2014)06-0108-08 我国于2010年10月通过的《涉外民事关系法律适用法》第五章规定了物权，该法在动产物权法律适用中首次引入了意思自治原则。其中第三十七条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条规定，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。该法颁布前后，关于在物权法律适用中是否应当规定意思自治原则及应当如何规定意思自治原则的问题在学界一直存在很大的争议，有的观点认为应当扩张意思自治原则的适用范围，在涉外物权法律适用中规定意思自治原则。有的观点则认为在涉外物权法律适用中不应当规定意思自治原则，甚至认为在物权法律适用中规定意思自治原则是一条错误的规定。那么，在涉外物权法律适用中是否可以规定意思自治原则?涉外物权法律适用中的意思自治原则应当受到哪些限制?本文主要对这些问题进行探讨，并对我国《涉外民事关系法律适用法》第三十七条、第三十八条关于意思自治原则的规定进行评析，以期能进一步澄清物权冲突法中的意思自治原则，完善我国涉外物权法律适用中有关意思自治原则的相关规定。 一、物权冲突法中意思自治原则之理论分歧 在传统物权冲突法中居于主导地位的法律适用规则是物之所在地法原则，在当代国际社会，虽然物之所在地法原则依然是涉外物权法律适用中居于主导地位的法律适用规则，但有些国家的国际私法立法在物权法律适用的某些方面陆续规定了意思自治原则，其中主要表现在动产物权变动的法律适用和运输中物品物权的法律适用。我国《涉外民事关系法律适用法》第三十七条、第三十八条分别对动产物权的法律适用和运输中动产物权发生变更适用的法律中规定了意思自治原则。我国《涉外民事关系法律适用法》在动产物权的法律适用中规定了意思自治原则之后，国际私法学界对动产物权法律适用中是否应当规定意思自治原则的问题引起了很大的争议，国内学者有的认为是“创新”，有的认为是“冒进”，据说在国际研讨会上有的外国学者也对这一规定感到困惑[1]。持肯定态度的学者认为，我国《涉外民事关系法律适用法》在动产物权的法律适用上，允许当事人先协议选择动产物权的法律适用，这是一个创举，是充分考虑动产的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，且交易条件和方式多种多样等原因所作出的安排[2]。有的学者则持否定态度，认为物权冲突法中不宜规定意思自治原则。如我国有的学者认为，《涉外民事关系法律适用法》第三十七条“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”是一条不合理乃至错误的规定。动产物权准据法是不能由双方当事人协议选择的，否则将有违“物权法定”原则；况且动产物权关系所体现的往往是某一权利人(如所有人)对物(动产)的支配权关系，并不涉及特定相对人(从而区别于债权关系)，而对于某一动产的所有权是否属于某人的问题，该人自己是决定不了的(“物权法定”原则)，又怎能“协议选择”动产所有权的准据法呢?何况他自己一个人由于没有具体的、特定的相对人根本无法“协议选择”[3]。还有的学者认为，意思自治原则最大的弊端就在于它会导致物权准据法的分割。判决域外执行困难，比如当事人针对位于我国境外的物在我国法院提起物权诉讼，如果当事人选择适用我国法律作为准据法，我国法院会面临我国法律与物之所在地国法律相冲突的难题。如果当事人针对位于我国境内的物在我国法院提起物权诉讼，并协议选择外国法律作为准据法，我国法院此时需要查明该外国法律并准确适用。查明外国法律的内容与域外调查取证一样，都是我国法院在审理涉外案件中最为棘手的难题。我国《涉外民事关系法律适用法》第三十七条规定的物权意思自治原则并不符合国际上的发展趋势，也严重违背了《物权法》第五条所规定的“物权法定”原则。国际上的理论与实践也证明了该规定的不可靠性。更为重要的是，物权自由主义可能危及我国的国家安全[4]。还有的学者认为，《法律适用法》让自由主义重生，这与我国现行物权法的基本原则背道而驰，也与其他国家在这方面的谨慎做法相去甚远。第一，物权的法定性、绝对性、对世性和公示性，都要求物权的法律适用只能受物之所在地法支配，而不能任由当事人约定。物权是对世权，可以对抗一切人，包括第三人。因此，第三十七条所规定的“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”中的“当事人”就无法特定。第二，第三十七条的规定与我国现行法律中关于动产物权变动的规定并不配套。第三，物权领域引入当事人意思自治的国外立法例极少，且多有限制，司法现状亦不容乐观[5]。 从以上有关否定在涉外物权法律适用中引入意思自治原则的观点来看，其否定的理由主要是认为涉外物权法律适用中的意思自治原则有违物权法定原则，物权关系由于没有特定的相对人，从而无法进行协议选择。意思自治原则会导致准据法的分割，判决域外执行困难，外国法适用上的困难。意思自治原则与我国现行法律中关于动产物权变动的规定不配套，意思自治原则并未得到国际社会的广泛采纳。 对于这些否定的观点，笔者认为，深入分析物权法定原则及物权的性质，我们可以发现，在涉外物权法律适用中引入意思自治原则并不必然与物权法定原则及物权的性质相抵触，涉外物权法律适用在一定范围内是可以引入意思自治原则的。对于物权法定原则，有些国家如德国、法国、瑞士等虽然没有在其立法中明确规定物权法定原则，但在理论与实践中都是坚持物权法定原则的。有些国家则在其立法中明确规定了物权法定原则，如《日本民法典》第175条规定，物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。但不管一个国家是否在其立法中明确规定物权法定原则，各国在物权法中或多或少都会有一些任意性规定，根据这些任意性规定，有些物权法问题是可以由当事人约定的，如《日本民法典》第176条规定，物权的设定移转，只因当事人的意思表示而发生效力。《法国民法典》第579条规定，用益权依法律规定或人的意思而设定。第1583条规定，当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。《意大利民法典》第1376条规定，在以特定物所有权的转移、物权的设定或转让或是其他权利的转让为标的的契约中，所有权或其他权利根据当事人合法意思表示的效力而发生转让和取得。对于我国《物权法》中的任意性规定，我国有的学者认为，对于交易关系各方之间的利益关系，《物权法》采取的协调策略与合同法是一致的，即遵循意思自治原则，主要依靠任意性规范进行调整。任意性规范，即得通过当事人的约定排除其适用的法律规范。该类规范属于物权法中最为重要的规范类型[6]。在立法中，我国《物权法》中有些法律条文明确规定当事人“有约定的，按照约定”，或当事人“另有约定的除外”。如我国《物权法》第八十条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十六条第二款、第一百七十三条等。对于物权法定与意思自治的关系，我国有的学者认为，物权法多为强制性规定，极少允许当事人在法律规定之外“另行约定”，由此形成物权法背离私法自治的现象，尤其是私法自治原则，似将物权法之强行性格推至极端。但细加分析，结论有可能与此种表面印象完全相反。简单地以债权种类创设上的自由与物权种类创设上的不自由加以类比，进而得出“债权法是任意法，物权法是强行法；债权法实行私法自治，物权法不存在私法自治”的结论，显非妥当[7]。私法自治在物权法中有诸多体现，如对于物权之变动方式，我国民法规定动产所有权变动方式得依当事人意思而定，或以合同成立为准，或以所有权变动条件成就为准，如当事人无特别约定，则以动产之交付为准。在法国民法中，不论是动产还是不动产，都可以依照当事人的意思而变动所有权。我国有学者认为，我国民法并不限制当事人在动产物权变动方式上的选择自由。为此，我国物权法上的物权法定原则，不应包括法律对物权变动形式的限制[8]。还有的学者认为，物权法大部分属于强行法，但并非完全排除当事人的意思自治，也有法律直接规定当事人的约定优先于法定。物权法虽为强行法，但同为私法组成部分的物权法，也必然贯彻意思自治的品质[9]。由此可见，物权法虽然在本质上属于强行法，但在某些方面也存在意思自治，物权法定与意思自治并不矛盾，既然在物权法上存在意思自治，那么在涉外物权法律关系中就应该允许存在法律选择的意思自治原则，因为当事人意思自治的理论基础就是“私法自治”理论。我国有学者认为，私法、公法的划分，即使在以后更发达的社会，仍将存在并有必要。这是因为，如果不承认私法，不承认私法权利可由权利人自由处分，就会根本没有市场经济存在的余地。这就产生了“契约自由”的制度，而“意思自治”或当事人可自由选择支配合同的法律，正如当事人在不违反法律规定的前提下，可自由处置自己的实体民事权利一样，是无可非议的[10]。我国还有的学者认为，“私法自治”的理论在今天的情势下重新提起，有助于我们把本该由私方当事人自主约定之事项从国家强制性法律规范中解放出来，对这些事项宜制定大量的任意性规范。既然是任意性规范，则可留待当事人自主确定适用与否及其适用范围，也可由当事人选择另一国法律作为准据法[11]。我国还有的学者认为，意思自治是私法自治原则向国际私法领域的延伸，民法体系中私法自治越是充分的领域，即任意性规则为主强制性规则为辅的领域，其所对应的国际私法领域就越容易承认意思自治；相反，私法自治越是薄弱的领域，即强制性规则为主而任意性规则为辅的领域，其所对应的国际私法领域就越难承认意思自治[12]。由上可见，法律选择中意思自治原则的理论基础在于私法自治，既然物权法在某些方面存在意思自治的空间，因此，涉外物权法律关系的某些方面适用意思自治原则是符合物权法定原则与物权法本身的性质的。而物权主体没有具体的、特定的相对人根本无法“协议选择”的问题，笔者认为，对于物权法的调整范围，传统物权法主要调整静态的物权关系，基本不涉及物权的变动等动态物权问题，但当代各国物权法出现了一些新的发展，物权法不仅调整静态物权关系，也调整部分动态物权关系。我国有学者指出，可以把物权法的基本范畴归纳为如下三点：1.规范静态的物权关系，即根据本国的国情确定物权的具体种类以及内容；2.规范物权的动态关系，即建立物权设立、移转、变更与废止的具体制度；3.保护交易中的第三人。这三项基本范畴也是物权立法的基本任务，他们贯穿了物权立法的始终[13]。由于物权法不仅调整静态物权关系，也调整动态物权关系，因此，在有关物权变动的法律关系，尤其是基于法律行为而发生的物权变动的法律关系中，是必然会存在双方当事人的，因而也就不存在无法协议选择的问题。事实上，从我国《物权法》的相关规定来看，《物权法》中存在大量有关动态物权关系的规定，如我国《物权法》第十五条、第二十四条、第八十条、第一百二十九条、第一百五十八条等。对于意思自治原则会导致准据法的分割，判决域外执行困难，外国法适用上的困难的问题，笔者认为，这些问题是冲突规范在适用中都可能会面临的共同问题，如果以这些理由否定物权法律适用中的意思自治原则，则无异于否定了整个冲突法。 对于物权冲突法中的意思自治原则，还有一种观点认为物权冲突法确实有正当的依据引入意思自治，但应受到两项较大的限制：第一，意思自治只适用于动产物权关系，而不适用于不动产物权关系；第二，意思自治只适用于双方物权争议，而不适用于涉及第三人的三方物权争议，即不能对抗第三人，只要是涉及第三人的三方物权争议，除非第三人同意适用双方当事人的意思自治的法律，否则就应回复适用物之所在地法[14]。笔者认为，物权冲突法中适用意思自治原则的理论基础在于物权法的一定程度的任意法性质，意思自治原则仅应在任意法的范围内适用，即使是有关当事人之间的物权争议也应是如此。因此，不区分物权法中的强制性规则和任意性规则而统一适用意思自治原则显然与物权法的强行法特征，与物权的绝对权性质不相吻合。此外，即使是当事人之间就彼此之间的物权问题约定了应当适用的法律，但如果涉及相关的强制性规则，法院地国法院也可能会基于直接适用规则或公共秩序保留而排除适用。正如有学者所指出的，当事人的意思自治将在多大程度上受到一国强制性规则的减损，前景并不令人乐观[15]。对于物权冲突法中意思自治原则与物权法定的关系，还有一种观点认为，涉外民事关系法律适用法允许当事人协议选择动产物权适用的法律的规定，和物权法物权法定的规定是一致的，允许当事人协议选择适用的法律，不是允许当事人任意创设一种物权种类或者物权内容。选择适用的法律可能是本国法，也可能是外国法，但都是法律[16]。笔者认为，当事人选择外国法的内容并不是没有任何限制的，允许当事人在强行法的范围内选择外国法，允许外国法调整发生于一国境内的强制性物权关系与物权法定原则是不吻合的，也不符合物权法的强行法特点与物权的对世权、绝对权性质。 二、物权冲突法中意思自治原则之立法模式 部分国家的国际私法在物权法律适用中规定了意思自治原则，立法中，关于意思自治原则的规定主要有三种立法模式，第一种是对当事人选择的物权准据法所支配的物权范围不加限制；第二种是当事人选择的物权准据法所支配的物权范围仅限于物权的产生和消灭或者是物权的变更；第三种是当事人选择的物权准据法所支配的物权范围仅限于物权的产生和消灭，且不得对抗第三人的利益。 在第一种立法模式中，如我国《涉外民事关系法律适用法》第三十七条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。《罗马尼亚国际私法》第53条规定，运输中的物受发送地国法律支配，但以下情况除外：有关当事人基于第73条和第74条选择适用另一国法律。《白俄罗斯共和国民法典》第1122条规定，因法律行为而处于运送中的动产的所有权与其他物权，在运送期间依该财产始发地国法律，但当事人另有约定的除外。《吉尔吉斯共和国民法典》第1196条规定，因某法律行为而处于运输途中的动产的所有权与其他物权，由该财产发运地国法支配，但法律行为的当事人另有约定的除外。《哈萨克斯坦共和国民法典》第1110条规定，因法律行为而处于运输途中的动产的财产权和其他物权，法律行为当事人未协议选择时，依发运地国法。《阿塞拜疆共和国关于国际私法的立法》第22条规定，处于运输途中的动产所有权及其他绝对权，依照该物之运输目的国法，但当事人另有约定的除外。 在第二种立法模式中，如《白俄罗斯共和国民法典》第1120条规定，作为法律行为标的之财产的所有权与其他物权的产生与消灭，依法律行为实施地法，但当事人另有约定的除外。《摩尔多瓦共和国民法典》第1602条规定，作为交易标的之物的所有权与其他物权的取得与消灭，依照适用于该交易的法律确定，但当事人协议另有约定的除外。该法典第1605条规定，对于因交易而处于运输途中之物而言，其所有权与其他物权的产生与消灭，依该物之发运地国法确定，除非当事人协议另有约定。《吉尔吉斯共和国民法典》第1194条规定，构成法律行为对象的财产的物权的产生与消灭，由该法律行为实施地国法支配，但法律行为的当事人另有约定的除外。《亚美尼亚共和国民法典》第1277条规定，作为交易标的的财产的所有权和其他物权的产生和终止，依照适用于该交易的法律确定，但当事人协议另有约定的除外。该法典第1279条规定，对于因交易而处于运输途中的动产而言，其所有权和其他物权的产生和终止，依该财产发运地国法确定，但当事人协议另有约定的除外。《哈萨克斯坦共和国民法典》第1108条规定，作为法律行为根据的财产的物权的产生和消灭，依该法律行为完成地国法，但法律行为当事人另有约定的除外。《立陶宛共和国民法典》第二章国际私法第1.49条规定，合同当事人可以根据物的发运地国法、目的国法或者支配法律行为的法律规定，协议选择支配动产权利的产生及消灭的准据法。我国《涉外民事关系法律适用法》第三十八条规定，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。 在第三种立法模式中，如《俄罗斯联邦民法典》第1210条规定，当事人所选择的法律适用于动产的所有权和其他物权的产生和消灭，但不得损害第三人的权利。《立陶宛共和国民法典》第二章国际私法第1.49条规定，合同当事人可以根据物的发运地国法、目的国法或者支配法律行为的法律规定，协议选择支配动产权利的产生及消灭的准据法。合同当事人对准据法的选择不得对抗第三人。该法第1.51条规定，权利、有价证券及债权的抵押，依合同当事人协议选择的法律，除非所选择的法律用于对抗第三人。《瑞士国际私法》第104条规定，对于不动产物权的取得与丧失，当事人可以选择适用发送地国法律、目的地国法律或者支配致使物权取得与丧失的法律行为的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。该法第105条规定，债权、有价证券或其他权利的质押，适用当事人选择的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。 对于以上三种有关物权冲突法中意思自治原则之立法模式，笔者认为，第一种立法模式对当事人选择的物权准据法所支配的物权范围不加任何限制是不可取的。物权法虽然具有一定程度的任意法性质，存在一定数量的任意性法律规范，但本质上仍然属于强行法，大多数规范仍然是不允许当事人随意改变的；物权法定原则下虽然存在一定程度的例外，但物权法定原则仍然是物权法的基本原则。因此，在涉外物权法律适用中，由当事人选择法律支配物权关系的所有方面显然与物权法的性质与特征不相吻合。第二种立法模式将当事人选择的物权准据法所支配的物权范围仅限于物权的产生和消灭或者是物权的变更。这种立法模式主要取决于一国物权法对有关物权变动立法模式的选择。现代各国物权立法基于法律行为而发生的物权变动主要有三种模式，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义。债权意思主义变动模式是指物权变动基于当事人关于物权变动的意思表示即可发生，不需要其他外在的公示形式。物权变动的公示只是物权变动发生的对抗要件，而不是生效要件。债权意思主义被法国、日本等国家的立法所采纳。物权形式主义变动模式是指物权变动不仅要有物权变动的意思表示，而且还要有一定的外在表现形式，即物权变动的公示。这一模式主要为德国民法所采纳。债权形式主义变动模式是指物权的变动除需要债权合意外，还需要登记或交付的法定形式才能发生物权变动，但不需要专门的物权变动的意思表示。这一立法模式为奥地利、瑞士、韩国及拉美的一些国家所采纳。在债权意思主义立法模式下，由于有关物权变动的法律规范属于任意性规范，因此，有关涉外物权变动的法律选择是可以适用当事人意思自治原则的，但基于物权的绝对权性质，当事人所做的法律选择不能对抗物之所在地的善意第三人的利益。而在物权形式主义和债权形式主义物权变动立法模式下，由于有关物权变动的法律规范属于强行法规范，因此，不应允许当事人自行进行法律选择，而应适用物之所在地法。第三种立法模式将当事人选择的物权准据法所支配的物权范围仅限于物权的产生和消灭，且不得对抗第三人的利益。如果一国有关物权的产生和消灭的法律规范属于任意性规范，则这种立法模式是与物权法的性质与特征比较吻合的。 对于物权冲突法中有关意思自治原则的立法实践，还应当指出的是关于担保物权的法律适用问题。对于担保物权的性质，国际社会的立法实践很不一致。对于抵押权、质权、留置权的定性，德国支系国家的物权立法大多认为这些权利属于物权，将它们统一规定在民法物权编中，而法国支系国家的民事立法则大多认为这些权利属于债的担保形式，通常将它们规定在取得财产的各种形式或者债与合同之中。在将担保权定性为债权的国家中，由于这些国家的立法规定合同债权主要适用意思自治原则，因此，担保权就有可能因此而适用意思自治原则。此外，随着当代物权法的新发展，不断出现一些新的物权客体以及新的物权类型，如有的国家在物权法律适用部分规定了有价证券和货物所有权保留的法律适用，并在这些物权的法律适用中规定了意思自治原则。如对于有价证券的法律适用，瑞士《关于国际私法的联邦法》第106条规定：1.货物证券是否代表货物，由该证券所指的法律决定。证券未指定任何法律时，则适用签发人营业所所在地国家的法律。2.证券代表货物时，与该证券及货物有关的物权由该证券作为动产所应适用的法律支配。3.如果有多个当事人直接或基于货物证券主张对货物享有物权，则由货物本身应适用的法律决定何种权利优先。《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法律》第59条规定，在有价证券上所标注的法律适用于对于体现其中所表示的货物的有价证券是否存在限制条件。如果没有标注，则有价证券的性质由发行企业所在国法律确定。如果证券与货物相符，则相应货物的物权应适用的法律为从性质上将有价证券作为动产并适用于该有价证券的法律。再如货物所有权保留的法律适用，荷兰王国《2008年2月25日关于调整有体物、债权、股票以及簿记证券物权关系的法律冲突的法令》第3条第1款规定，保留财产所有权的物权法后果，由该物在交付时的所在地国法调整。但这不影响保留所有权条款的准据法所规定的债权债务关系。该条第2款规定，尽管有第1款第1句的规定，若某出口物的目的国法规定所有权保留的效力至货款清偿时终止，则当事各方可协议选择该法支配该物所有权保留的物权法后果。仅当该物已实际运抵指定的目的国时，方可考虑该协议。该条第3款规定，如果某物系出于在外国租赁使用，则租赁该物的物权法后果，适用前述各款规定。《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法律》第54条规定，出口物品所有权之保留，其条件及效力适用出口国法律，当事人另有约定的除外。笔者认为，新的物权客体及物权类型的出现使得物权和债权的界限不断模糊化，出现了债权物权化及物权债权化的倾向，如关于货物所有权保留，有的国家立法将其规定在民法物权编中，有的国家立法则将其规定在民法债权编中，对于货物所有权保留中买受人期待权的性质，有的认为是一种物权，有的则认为是一种债权。由于债权物权化和物权债权化的倾向，使得债权法律适用中的意思自治原则有可能适用于物权法律适用中。正如我国有的学者所指出的，古老的“物之所在地法”作为物权领域法律适用的主要原则得到了各国的广泛认可，但近年来这一原则也受到了来自当事人意思自治原则的冲击。究其原因主要来自两方面：(1)一些“物”本身具有特殊性或处于某种特殊状态。(2)物权和债权具有与生俱来的关联，在与债权密切相关的一些问题上，有引入当事人意思自治的可能[17]。 三、物权冲突法中的意思自治与第三人利益保护 如前所述，笔者认为物权冲突法中的意思自治存在有着坚实的理论基础，但同时，物权冲突法在规定意思自治原则的同时应考虑到物权法的性质，应同时照顾到第三人的利益。物权是一种绝对权、对世权，具有排他性。为了维护第三人的利益，物权法坚持公示与公信原则，通过对动产的交付与不动产的登记完成对物权的公示，对动产的占有可以推定占有者享有权利。一旦当事人变更物权，依照法律规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全[18]。在涉外物权法律关系中，如果当事人在法律允许的范围内选择国外的物权法，而国外的物权法与国内的物权法所规定的内容可能会不一样，对于选择外国物权法的当事人而言，他们也许知晓外国物权法的内容，但对于涉外物权法律关系的第三人而言，第三人可能并不了解物之所在地法以外的国家的物权法的相关内容，如果要求第三人也适用当事人选择的法律，则不仅加重了第三人的负担，而且还会影响交易效率，扰乱市场秩序，损害交易安全，同时也与物权法的公示与公信原则不相符。因此，当事人所选择的法律不能对抗第三人，除非第三人知道或者应当知道当事人所做的法律选择。否则，对于物权变动中的第三人而言，其仍然只能适用物之所在地法。 在物权冲突法中规定意思自治原则的同时注重对第三人利益的保护，在国际社会的国际私法立法中已有先例，如《俄罗斯联邦民法典》第1210条，《立陶宛共和国民法典》第二章国际私法第1.49条、第1.51条，《瑞士国际私法》第104条、第105条的规定。事实上，不仅是物权冲突法在规定意思自治原则时注重第三人利益的保护，在夫妻财产关系的法律适用中，由于涉及物权问题，许多国家的立法在规定意思自治原则的同时也会考虑对第三人利益的保护。如德国《民法典施行法》第16条规定：1.如果婚姻在财产法上的效力受其他国家法律的支配，并且夫妻一方在德国有惯常居所或者在德国从业，则相应适用《民法典》第1412条之规定；外国的法定财产制视同合同财产制。2.在德国实施的法律行为，适用《民法典》第1357条之规定；位于德国的动产适用《民法典》第1362条之规定；在德国的从业活动适用《民法典》第1431条和第1456条之规定，前提是这些规定比外国法对善意第三人更有利。《立陶宛共和国民法典》第二章国际私法第1.28条规定，夫妻共同财产的契约性法律效力，由协议选择的国家的法律支配。通过协议选择的准据法，若第三人对协议的事实已知晓或理应知晓，则对第三人适用。《瑞士国际私法》第52条规定，夫妻财产关系，依照夫妻双方所选择的法律。该法第57条规定：1.夫妻财产制对夫妻一方与第三人之间的法律关系的效力，适用该法律关系产生时该夫妻一方的住所地国法律。2.如果第三人在该法律关系产生时已知晓或理应知晓夫妻财产关系的准据法的，则该法律应予以适用。保加利亚共和国《关于国际私法的法典》第81条规定，如果夫妻间的财产关系应以所选择的外国法为准，则仅在第三人知晓适用该法律或者由于自身的疏忽而未能知晓时，这种法律选择方可对抗第三人。对于不动产物权，仅在该物权符合物之所在地国法所规定的注册要求时，方可对第三人提出抗辩。《意大利国际私法制度改革法》第30条规定，夫妻双方可以书面约定，其财产法律关系受至少夫妻一方的国籍国法或至少夫妻一方惯常居所地国法支配。如果夫妻间的财产关系受外国法支配，则只有当第三人知道该法律关系，或者由于自身过错而未能知道时，该法律关系才可以被用来抗辩第三人。对不动产物权而言，此种抗辩只有在物之所在地国的公示规定得到遵守的情况下，才可适用。此外，《比利时国际私法典》第四节规定了夫妻财产制的准据法，该法第四节第54条规定了对第三人的保护。 四、我国物权冲突法中有关意思自治规定之评析与完善 我国《涉外民事关系法律适用法》在第五章物权中规定了意思自治原则，对于这一立法规定，我国有的学者提出了批评，有的学者甚至认为这是一条错误的立法规定。提出批评的学者主要是认为在物权冲突法中规定意思自治原则与物权法定原则相违背，不符合物权的对世权、绝对权性质，与物权法的强行法特征不相吻合。笔者认为，对于物权冲突法中是否规定意思自治原则主要应考虑一个国家立法对物权法性质的定性，如果物权法中存在部分的私法自治空间，存在一些任意性的立法规定，那么，在任意法的范围内规定意思自治也是符合物权法的性质的。就我国物权立法来看，从总体上来说，我国物权法的强行法特征是相当明显的，我国《物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”明确规定了物权法定原则。但我国《物权法》也不排除在部分问题上存在意思自治的空间，有些法律条文明确规定当事人“有约定的，按照约定”或当事人“另有约定的除外”。如我国《物权法》第八十条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十六条、第一百七十三条等。此外，我国《物权法》第十五条规定了物权变动的区分原则，该条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。第一百五十八条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记的，不得对抗善意第三人。第二百三十二条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。对于物权法中所规定的任意性规则，笔者认为应该是允许适用意思自治原则的，但当事人所选择的法律不能对抗第三人，除非第三人知道或者应当知道当事人所做的法律选择。就我国《涉外民事关系法律适用法》第三十七条、第三十八条的规定而言，动产物权法律适用中的意思自治原则也应仅适用于有关动产物权的任意性规则的范围之内，对动产物权法的性质不加区分，统一适用意思自治原则显然与物权法定原则相违背，不符合物权法的强行法性质。对于动产物权的设立与物权的种类及内容，我国《物权法》规定了物权法定原则，不允许当事人意思自治，因此，涉外动产物权的设立以及物权种类和内容，自然不允许适用当事人意思自治原则。对于动产物权的保护，从各国及我国物权立法来看，也均属于强行法的范畴，也不应允许当事人协议选择。当然，如果动产物权的保护与侵权行为、不当得利等法律关系相竞合而适用其他法律适用规则，则可以适用其他法律关系所规定的相应的法律适用规则。对于动产物权的变更，我国《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。根据该条规定，动产物权的变动属于强行法，不允许当事人任意约定。但我国《物权法》在第二十五条、第二十六条、第二十七条又规定了观念交付的方式，使得物权变动又呈现出一定程度的任意法色彩。此外，我国《民法通则》第七十二条和《合同法》第一百三十三条均规定，标的物的所有权自交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。这一规定使得我国立法有关货物所有权转移的规定带有一定的任意法色彩。对于物权变动的法律性质，笔者更倾向于将物权变动作出任意性的立法规定，因此，在国际私法立法中，笔者认为可以在动产物权变动领域中规定意思自治原则，但在规定意思自治原则时应考虑到对第三人利益的保护，当事人所做的法律选择不能对抗第三人，除非第三人知道或者应当知道当事人所做的法律选择。综上，笔者认为，我国《涉外民事关系法律适用法》第三十七条可修改为，当事人可以协议选择动产物权变更适用的法律，当事人所做的法律选择不能对抗第三人，除非第三人知道或者应当知道当事人所做的法律选择。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条可修改为，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律，当事人所做的法律选择不能对抗第三人，除非第三人知道或者应当知道当事人所做的法律选择。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。最后应当指出的是，即便是我国《涉外民事关系法律适用法》第三十七条、第三十八条暂时不作出修改，其法律适用的后果也并不需要过分担忧，因为第一，物权法领域的重点在于不动产物权，动产物权的种类和客体范围都十分有限，对社会的影响力远不及于不动产。第二，基于物权法的强行法与物权的绝对权性质，如果当事人就动产物权的法律适用选择适用外国法，法院地国也可以以公共秩序保留为理由排除外国法的适用。标签：法律论文; 意思自治论文; 涉外民事关系法律适用法论文; 所有权保留论文; 所有权的转移论文; 法律适用论文; 动产抵押论文; 立法原则论文; 利益关系论文; 国际私法论文; 民法论文;