论著作权法修改的市场经济导向，本文主要内容关键词为：论著论文,市场经济论文,导向论文,权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
于2012年启动的第三次《著作权法》修改，将成为我国著作权法历史进程中具有里程碑意义的举措。首先，这次修法的启动，不再像以往那样出于国际公约的要求，而是出于完善自身著作权制度的内在需求。其次，数字技术的迅猛发展，使得我国版权立法和实践站在了与美国和欧盟等发达国家相同的起跑线上，各国不仅面临同样的问题，而且同时在探索各类解决方案。所以我国的《著作权法》修改举世瞩目，能够对国际版权法发展进程产生深远影响，成为其他国家数字时代立法的典范。第三，这次修法的过程充分体现了公开和透明的立法原则。国家版权局在2012年将《著作权法》修改草案通过网络等渠道向大众公开征求意见，在短短一个月左右收到书面反馈意见一千六百多份，网络留言上百万条。①根据反馈意见，国家版权局又认真准备了修改草案的第二稿和第三稿(送审稿)，后两稿也同样进行了公开征求意见。 《著作权法》修改草案在社会上产生了巨大反响，其中广受关注的争议焦点涉及法定许可、延伸集体管理和孤儿作品等内容。这种争议往往体现为：一方面，一些作者认为法定许可等制度限制了他们的专有权，鼓励了抄袭，并导致投资者更难以收回投资；另一方面，一些学者认为，这些强制性措施方便了作品的授权和收费，也促进了作品的海量使用。 法定许可对降低交易成本当然是有实质性作用的，无需作者个人授权，自然少了很多讨价还价。但值得注意的是，我们在几十年前就曾生活在一个几乎没有任何交易成本的社会，所有的产品都是国家定价，统购统销，资源配置完全依靠各级政府行政命令，这就是所谓的计划经济。正是因为我们尝试过了这个零交易成本的计划经济时代，发现不符合我国的国情，才又转为以交易(而不是强制)为基础的市场经济，才带来了我国的经济腾飞。 虽然首部著作权法生效于1991年，而市场经济的正式倡导是在1992年的邓小平南巡讲话，著作权法无疑是市场经济的报春花。著作权法首次确认社会文化发展和精神文明建设，与物质文明建设一样，不是依靠全知全能的神仙皇帝，而是依靠人民大众的智慧，依靠市场机制这个看不见的手。如果法定许可等强制性制度在著作权法中不断扩展和普遍适用，其真正问题是，将版权制度从自愿交易变成了统购统销，从当事人协商定价变成了国家或集体定价，从而切断了作者与读者之间的市场纽带，从市场经济向计划经济倒退。把版权保护下复杂的市场机制简单地理解为收费，也是不符合实际的，尤其在网络环境下，有些作者单曲收费下载，有些作者则包月无限量使用，更有些作者免费提供以获得广告赞助，这些丰富的经营实践是行政性的一刀切所不能涵盖的。在法律修改过程中，我们切记不能以降低交易成本的名义彻底取消市场交易，取消市场作为社会资源配置的主要机制。 本文将结合《著作权法》修改过程中最有争议的三个问题——延伸集体管理、法定许可和孤儿作品，探讨在版权制度变革中如何体现市场经济完善和数字技术发展的迫切需要。 二、延伸集体管理 延伸集体管理起源于20世纪60年代的北欧国家，其传统形态主要包括以下几个特征②：第一，集体管理组织与用户签订版权许可协议，根据法律的特别规定可以延伸适用于集体管理组织之外的作者。该许可协议一旦生效，被许可人可使用相关类别中的所有作品，既包括集体管理组织成员作品，也包括非成员作品。成员和非成员有同样的权利，要求集体管理组织根据许可协议分配相应报酬。第二，适用延伸集体管理的组织，必须获得国家版权行政管理机关的特别授权，并代表实质性数量的权利人。北欧国家法律对何为“实质性数量”没有硬性规定，但实践中一般要求集体管理组织的现有会员，至少占到其管理的相关作品所有权利人的一半左右。第三，延伸集体管理的适用范围一般非常有限，包括：(一)广播电视的有线或卫星转播；(二)公共电台电视台使用发表的作品；(三)为教学、科研或内部目的对作品的少量复制；(四)图书馆、档案馆和博物馆版本保存需要；(五)为视觉和听觉障碍者提供的复制；(六)对公共场所摆放美术作品的复制。由此可见，传统延伸集体管理的范围，实际上就是《伯尔尼公约》和其他国际条约所允许法定许可的范围，也就是少数交易成本过高且版权人难于单独向用户进行有效授权的领域。第四，北欧国家有时候允许非会员作者通过向集体管理组织或用户发出书面通知的方式，选择退出延伸集体管理。 我国《著作权法》修改草案第一稿第60条也规定了延伸集体管理方案：“著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的，可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。”虽然延伸集体管理在北欧国家六十多年来似乎没有很大争议，但在我国修改草案的讨论过程中却引起了轩然大波。例如一些知名音乐人和音乐公司宣布，如果该延伸集体管理方案最后保留在通过的法律中，他们将集体退出中国音乐著作权协会。③鉴于音乐人、音乐公司和媒体的各种压力，中国音乐著作权协会及时改变了自己最初的立场，支持从《著作权法》修改草案中删除有关延伸集体管理的规定。④ 延伸集体管理在我国引发争议并非偶然，《著作权法》修改草案中的建议与北欧的传统模式实际上有很大差别。首先，草案中建议的延伸集体管理不局限于特定领域，任何集体管理组织都可以在其管理作品的范围内向国家版权局申请，获得延伸集体管理的权力。国内现有集体管理组织一共为五家：中国音乐著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会和中国电影著作权协会。他们管理的范围几乎涵盖所有具有重要商业价值的作品类别(软件等除外)，所以修改草案中的延伸集体管理范围比北欧模式要宽泛得多，对版权人的冲击相应大得多。 其次，《著作权法》修改草案中的延伸集体管理虽然含有选择退出条款，但该条款对于作者没有太大的实际意义。其原因在于，草案第一稿第70条还同时规定了一项免责条款，完全抵消了作者退出延伸集体管理的基本经济动力：“使用者依照与著作权集体管理组织签订的合同或法律规定向著作权集体管理组织支付报酬的，对权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼，不承担赔偿责任，但应当停止使用，并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬。”试图退出延伸集体管理的作者，一般都相信自己能更有效地协商版权许可，或者为使用者提供更高附加值的服务，从而更好地管理作品并获得更多许可费。但该免责条款实质上为作者可能获得的许可费封了顶：即使作者退出延伸集体管理，其所得到的侵权赔偿也不可能超过集体管理使用费。在这种情况下，哪个使用者还会向作者支付超过集体管理使用费的许可费，作者还有什么动力退出延伸集体管理？ 再次，《著作权法》修改草案体现的延伸集体管理与北欧传统模式最大的区别还不在于法条本身，我国现有集体管理组织的代表性，与北欧传统模式所要求的相去甚远。以《著作权法》修改草案出台的2012年为例，我国最早的和最大的集体管理组织中国音乐著作权协会，约有6500名成员(到2015年上升到7000多名)，其成员数量为美国竞争性音乐集体管理组织BMI(65，000名成员)、ASCAP(52，500名成员)以及德国GEMA(65，000名成员)的1/10左右，与英国PRS-music(100，000名成员)或瑞典STIM(75，000名成员)相比就更微不足道。⑤我国的总人口为瑞典的一百多倍，而我国集体管理组织的成员数和代表性则明显与我国人口数量不相称。 集体管理组织代表性的缺乏，将会放大延伸集体管理固有的一些问题。延伸集体管理在一定程度上会淡化版权专有性，削弱非成员作者的创作动力。国际学者认为，延伸集体管理与法定许可没有什么实质性区别，⑥非会员作者(尤其国外作者)很难知道其作品是否被延伸集体管理协议所使用，如果作者没有加入当地集体管理组织，也没有加入与前者有协议的国外集体管理组织，其就基本无法享受要求分配许可费和退出延伸集体管理的权利。其原因在于，集体管理组织通常没有找到所有非会员作者的义务，也缺乏寻找非会员作者的内在动力。许多国家规定，如果集体管理组织收取的版权使用费无法全部找到具体权利人，它可将剩余费用留存一段时间(如三年)，然后在现有会员中分配或用来抵消集体管理的成本。⑦这就意味着，怠于寻找非会员的集体管理组织，却往往可以从延伸集体管理中获得好处。 延伸集体管理将所有会员和非会员的作品置于集体管理组织控制之下，难免会增强集体管理组织相对于使用者和作者的垄断性。垄断性集体管理组织孰是孰非有很多争论，但实践中不乏滥用垄断地位、收取高额使用费的案例。例如，法国集体管理组织SACEM，在1989年被起诉滥用市场支配地位和价格操纵，它向迪斯科舞厅收取的使用费，比欧洲同类型的集体管理组织(如GEMA)要高出15倍左右。⑧加拿大集体管理组织Access Copyright在2012年向学校收取每人26元复印使用费，引起轩然大波，而美国类似集体管理组织Copyright Clearance Center(“CCC”)仅仅收取每人3.56元使用费。⑨1992年，MTV欧洲起诉国际唱片协会(“IFPI”)成立的音乐电视集体管理组织VPL，指控后者操纵价格。VPL要求MTV欧洲支付营业毛收入的15%作为使用费，而唱片公司在美国则基本免费向电视台提供音乐电视节目。⑩ 延伸集体管理加强集体管理组织垄断性的潜在问题，还不仅仅是滥用垄断地位，垄断性集体管理组织与竞争性的同类组织相比，往往缺乏创新和提高工作效率的动力。例如，美国的竞争性集体管理组织ASCAP和BMI分别将收入的11.3%和11.7%用来抵消行政成本。(11)而欧洲各国集体管理组织历史上有很长一段时间在各自国家内具有垄断性，保留30%～40%的版权许可费作为行政成本，这一现象到20世纪90年代才有所改变，在艺术家向集体管理组织高调提起诉讼、市场压力大增之后，欧洲集体管理组织成本才逐渐降低为15%左右。(12)欧盟最近又推出有关集体管理组织的新指令，要求欧盟各国集体管理组织破除垄断性，进行跨国境全欧洲范围的相互竞争。(13) 我国集体管理组织的设立根据《著作权集体管理条例》第7条相关规定，“不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉重合”，所以他们在其各自管理范围内基本上也为垄断性。媒体对我国集体管理组织的行政效率也颇有争议，例如有报道披露，中国音像著作权集体管理协会的税后总收入中，首先由中文发数字科技有限公司提取“全国娱乐场所阳光工程卡拉OK内容管理服务系统监管平台费用”8%，剩余部分的一半用来抵扣成本(其中天合公司占27%，音集协占23%)，另一半分配给版权人(唱片公司占60%，音著协代表词曲作者占40%)。通过换算发现，总收入中仅有46%分配给了权利人。(14)该分配方案由权利人会员大会通过，所以权利人应该已经有了充分表达意见的机会，但占总收入一半以上的行政开支的确有很大下降空间。 《著作权法》修改草案中的延伸集体管理比北欧传统模式更容易违反《TRIPS协定》第13条确定的三步检验法：“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与对作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益。”根据WTO争端解决专家组的报告，三步检验法的第一步“限于某些特定情况”，要求任何成员国的限制和例外必须界限清晰，而且影响范围有限。(15)专家组认定美国版权法为小商户确立的表演权例外违反了三步检验法的第一步，因为该例外覆盖了70%的美国餐饮业和45%的美国零售业。(16)在这个意义上，如果一个集体管理组织仅仅代表了相关作者人数的10%，延伸集体管理的实施，会影响到90%的绝大多数非会员作者的专有权，其影响范围就很难说“限于某些特定情况”。 延伸集体管理制度当然有其潜在的优点。首先，延伸集体管理和其他类型的集体管理一样，都是出于降低交易成本的目的而设立。集体管理组织将大量的作品汇集起来，可以产生一定规模效应，方便作者授权许可和监督作品的使用。其次，延伸集体管理为使用者提供了一站式服务的便利，使用者可以通过一次授权高效率地获得海量作品的使用许可。第三，延伸集体管理可以迅速有效提高集体管理组织相对于大机构的谈判筹码。国家版权局曾经提到过这样一个真实的故事：(17)2010年前后，中国文字著作权协会得知谷歌图书馆未经许可扫描了8万名中国作者21万册图书，文著协作为中国文字作品的集体管理组织，立即与谷歌交涉，要求谷歌必须赔礼道歉并赔偿损失。谷歌一开始态度相对配合，但几轮谈判之后很快发现，文著协所代表的会员只有六千多名，(18)数字还不到涉案作者总数的1/10，这就意味着，即使谷歌最终获得了文著协的授权，它还有百分之九十几的可能性被其他非会员作者起诉。谷歌不出意料地终止了与文著协的谈判，没有进行任何实质性赔偿，最后不了了之。 上述故事告诉我们，集体管理组织越是缺乏代表性，就越有可能需要延伸集体管理。这就体现了一个非常矛盾的问题：延伸集体管理在实践中要顺利实施，恰恰需要具有高度代表性的集体管理组织，在像北欧那样非常成熟的版权市场内运作；但如今延伸集体管理的拥护者，往往为那些新兴的、会员数量较少的集体管理组织，而版权市场上的大量作品则为非会员所有。 值得注意的是，延伸集体管理并非是提高集体管理组织代表性的唯一办法。另一个显而易见的办法为提高服务水平，吸引更多的作者加入集体管理组织。在这个意义上，延伸集体管理最大的问题在于，它使得集体管理组织无需吸引作者加入，而通过游说政府部门就可以获得更高的代表性，这就有可能影响集体管理组织进行制度创新、提高工作效率的积极性。 当前在没有延伸集体管理的情况下，中外集体管理组织自发创造了许多完善许可服务的业务模式，例如某些集体管理组织在许可合同中为使用者提供免责条款，(19)如果使用者在向集体管理组织缴纳了使用费之后仍然被其他非会员作者起诉，集体管理组织将负责为使用者应诉并承担可能的赔偿责任，这就为使用者提供了类似责任保险的法律保障。美国音乐作品的三个竞争性集体管理组织ASCAP、BMI和SESAC，都为使用者发放一揽子许可(blanket license)，如果使用者向三个组织都购买了许可，就基本上可以无限量使用市场上的任何音乐作品。这些成功的例子表明，市场能够自发产生降低交易成本的机制，并且推动竞争者不断提高自身效率。 三、法定许可 制作录音制品法定许可起源于1909年《美国版权法》，它规定：一旦音乐作品经过版权人许可被制作成录音制品并公开发行，任何人都可以不再经过音乐作品版权人许可，使用同样音乐作品制作发行其他录音制品，但使用者必须事先书面声明其使用意图，并按月缴纳法定许可费和提交使用情况报告。(20)我国现行《著作权法》第40条也有类似规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。” 这两项规定的根本不同在于，我国法允许作者声明退出法定许可，在这个意义上我国的现行规定更近似于延伸集体管理，由于音乐公司和音乐人在实践中可以声明退出，该规定在很长一段时间内没有引起太大注意。 《著作权法》修改草案第一稿第46条对该规定作出重大修改：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”草案实质上删除了权利人声明退出机制，使得其成为真正意义上的法定强制许可。这项修改在我国音乐产业引起轩然大波，一些音乐人认为，这项法定许可无异于鼓励盗版，打击对原创音乐的投资积极性，中国音像协会唱片工作委员会发表了一份“音乐界人士呼吁书”，指出该项法定许可“剥夺了著作权人的许可权和直接获酬权，摧毁了音乐产业基本的商业模式，也会使一直在困境中挣扎的音乐行业雪上加霜。”(21) 国家版权局对此处修改的解释为，加强法定许可有助于防止音乐公司垄断。(22)国内的音乐人则认为这类解释明显与时代脱节，(23)“现在算上台湾地区，华语音乐也就30年历史，没看到任何一家公司有任何垄断的可能性，华语音乐每年出那么多作品，那么多歌手，那么多公司，谁能垄断？”在这个网络盗版横行的年代，“音乐公司别说垄断，活都够难的。”(24)相比较而言，如今音乐作品诸多使用者，例如百度、阿里巴巴和腾讯，都为拥有亿万资产和市场支配地位的世界级公司。如果以防止垄断作为借口，限制音乐人对其作品的专有权，只能进一步加剧内容使用者与提供者之间已有的巨大经济差距。 我国著作权法上另一个法定许可的发展历程，也印证了音乐人对音乐作品法定许可的担心，并非是空穴来风。我国1991年《著作权法》第43条规定，“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”这一条对广播组织的豁免明显违反了《伯尔尼公约》和《TRIPS协定》中的三步检验法。所以在我国于2001年加入世界贸易组织之前，2001年《著作权法》第43条将该豁免修改成了法定许可：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。”但是该条款所规定的“具体办法”在法律生效之后的八年内没有任何音讯，直到2009年国务院才颁布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》，而电台电视台直到2010年才陆续开始向中国音乐著作权协会支付音乐作品的许可费。(25)换句话来说，该法定许可出台之后，各个广播组织仍可免费使用音乐作品长达九年之久。这样的经验使得我国音乐人意识到，法定许可难以保障作者权益。 由于音乐人强烈反对，《著作权法》修改草案第三稿(送审稿)最终完全删除了制作录音制品的法定许可。近年来，法定许可广受版权研究界的瞩目，有些学者把它推崇为孤儿作品和作品数字化的解决方案，而另一些人士将其看作网络音乐发展的未来方向。著作权法的修改，给立法者提供了一个非常好的契机，在数字时代重新审视法定许可的合理性。 法定许可最早出现在1909年《美国版权法》之时，原本立法目的的确是为了防止垄断。(26)20世纪早期，“钢琴卷”(“Piano Roll”，一种自动演奏钢琴的装置)成为家庭欣赏音乐的主要方式。(27)而法院所面临的问题为，乐谱的机械表现形式是否构成侵犯版权。(28)美国联邦最高法院则在Apollo案的判决中认为，钢琴卷不是版权法意义上的复制件，因为人们在正常情况下无法浏览或阅读钢琴卷中反映的乐谱。虽然Apollo案多数派意见认定钢琴卷不构成侵权，但霍姆斯大法官在该案中强烈要求国会通过立法，正式确认音乐作品的机械复制权。而且早在Apollo案之前，音乐出版商已经开始就此游说国会。在这个背景下，Aeolian公司预计到国会也许将很快出台法案推翻Apollo判决，所以它开始积极购买尚未存在的音乐作品机械复制权。Aeolian公司本身为钢琴卷制造商，其匹配钢琴品牌“Pianola”还受到专利保护。(29)正是由于机械复制权尚未存在，Aeolian公司能够以非常低廉的价格(许可费一般为钢琴卷销售金额的10%)很快收购到大量音乐作品的专有权，音乐出版商协会中的87个会员共授权了381，598部作品，占当时市场份额的43%。1909年国会对上述做法可能产生的反竞争效果非常担心，它认为“在国内外产生音乐托拉斯不但具有理论可能性，其实际布局已经积极开展。”(30)最终，《1909年版权法》一方面推翻了Apollo判决，正式确认了音乐作品作者在录音制品中的复制权，另一方面为了防止垄断，为这项新设立的复制权加上了法定许可。 然而，无论当时Aeolian公司的行为是否会实际造成音乐产业的垄断(其鼎盛时期也并未控制大多数市场份额)，该公司多年前己不复存在。法定许可的反垄断目的，在如今版权产业现状中更难以找到充分的支持证据。首先，版权作品之间有较高的替代性，不太会产生专利那样的市场支配地位。(31)版权替代性来源于版权法的几个特点：作者的专有权仅限于制止抄袭，如果后来作品与先前作品的雷同完全出于巧合，先前作者就无权禁止后来作品的传播，而且后来作品可以单独享有版权；此外，思想表达二分法确定，版权对作品的保护只延及表达，不延及思想，后来作者只要不直接抄袭现有作品表达，可以充分借鉴其不受保护的思想。所以版权市场上恰巧重复或故意模仿的类似作品极其丰富。 如今音乐市场上的集中化程度，也远远没有达到能够产生垄断、进而限制音乐产出以及提高音乐价格的地步。否则，美国联邦贸易委员会也不会在2012年批准EMI与其直接竞争对手的合并。(32)就音乐出版行业而言，现在三大公司Sony/ATV Music Publishing(“Sony/ATV”)、Universal Music Publishing Group(“UMPG”)和Warner/Chappell Music分别控制着29.5%、23%和12.5%的市场份额。(33)由于数字技术极大降低了市场准入门槛，三大公司日益面临着来自于几千个独立音乐出版商的竞争(如Kobalt Music Group和BMG Chrysalis)。独立音乐出版商的总市场份额已经从2007年的31.6%上升到2014年的35%。 唱片行业作为音乐出版行业的下家，其市场格局也非常的类似：三大唱片公司Universal Music Group(“UMG”)、Sony Music Entertainment,Inc.(“SME”)和Warner Music Group(“WMG”)分别控制着27.5%、22%和14.6%市场份额。(34)几百家独立唱片公司共持有35.1%市场份额。值得注意的是，三大音乐出版商与三大唱片公司之间有着千丝万缕的内部联系：UMG控股UMPG，索尼公司同时控制SME和一半的Sony/ATV，Warner/Chappell Music为WMG的分支机构。(35)这些因素意味着，无论是否存在制作录音制品的法定许可限制，音乐出版商都不太可能利用市场支配地位，在音乐作品许可中压榨作为其关联企业、最终利益一致的唱片公司。 音乐出版商在数字环境下还要面对苹果、亚马逊和谷歌这样的强大使用者。数字音乐市场的集中程度大大地高于音乐出版市场。例如iTunes(64%)和Amazon MP3(16%)加起来就要占音乐下载市场4/5的份额，(36)而YouTube一家就占了网络视频市场的71.5%。(37)通过法定许可降低音乐出版商的谈判地位，将进一步强化网络服务商已有的市场支配地位。 当然，音乐产业也无法保证不会出现任何反竞争情况，但是反垄断法所建立的专门机制比版权法更适合处置反竞争问题。因制裁个别公司的反竞争行为而建立一般性法定许可，限制整个行业的发展，显然有些矫枉过正。 用来支持法定许可的另外一个惯常理由为降低交易成本，因为潜在使用者无需获得作者的授权，在愿意支付法定许可费的前提下就可自行决定使用其作品。(38)但是最近的实证研究发现，即使在法定许可条件下，使用者往往仍然积极与权利人协商许可事宜。(39)最典型的例子恰恰是制作录音制品的法定许可，虽煞美国政府发布了各种法定许可费标准，但大多数唱片公司都会向权利人的代理机构，例如Harry Fox Agency，申请音乐作品许可。这些唱片公司认为，法定许可规定的按月支付手续过于麻烦，而Harry Fox Agency提供的按季度支付条件更为便利。这就意味着，法定许可带来的交易成本，反而超过市场交易本身产生的交易成本。 法定许可在降低交易成本方面效果甚微，同时又会产生各种不必要的行政成本。版权人和使用者花费大量人力物力来说服政府部门，以获得对自己有利的法定许可条款，这就是所谓行政寻租带来的巨大浪费。美国的网播法定许可为我们提供了触目惊心的例子：(40)《1995年录音制品数字表演权法》首次在美国确认了录音制品的网络传播权，但它同时为非交互性的网络传播设立了法定许可，(41)有关该法定许可的协商到1998年《数字千禧版权法》澄清许可费率标准之后才开始进行。(42)美国行政部门CARP确定法定许可费率的程序到2002年终于完成，这期间美国大量崛起的网播电台，实质上完全在免费条件下经营。网播者认为，CARP确定的每次播放固定费率过高，会影响相关产业发展，立即强力游说国会，后者很快就通过了2002年《小型网播者调解法》，(43)中止了CARP费率的适用，鼓励录音制作者集体管理组织SoundExchange与网播者直接协商费率，随后双方达成以营业额分成为基础的协议。(44)这也就意味着，花费超过2500万美元、历时五年之久的政府部门制定法定许可费率的CARP程序，结果被当事人之间市场交易完全取代。可见法定许可很难跳出行政寻租的怪圈，不但没有降低交易成本，而且会带来严重的行政成本浪费。 实际上，交易成本以及防止垄断并非法定许可制度的全部立法初衷。在新技术出现的情况下，技术提供者往往要求无阻碍地使用所有版权作品，而作者对其作品的新技术使用模式也要求享有专有权。立法机关有时试图通过法定许可在两者之间寻找妥协。以上述Apollo案为例，当新技术创新(钢琴卷)为音乐作品使用提供了新方式，作者首先向法院寻求司法救济，但由于当时的版权法对新技术缺乏明确的指导，地区法院最终判被告胜诉。等到若干年后案件上诉到美国联邦最高法院，钢琴卷已经形成了大规模的产业，最高院迫于新产业的压力，只能认可地方法院的判决，把这个烫山芋留给了国会。面对着新产业的大量游说，以及钢琴卷已在千万家庭中普及的现状，国会只能通过法定许可来寻求政治妥协：技术提供者可以在没有专有权限制的条件下继续合法经营，而作者可以获得法定许可费作为合理的经济补偿。 这种政治妥协的例子还有不少。20世纪60、70年代，版权人向转播电视信号的有线电视提供者发起了诉讼。美国联邦最高法院最终支持了地方法院似是而非的判决，认定有线系统不涉及公开表演权，因为该技术提供的为收看功能而不是传播功能。(45)两年后，国会通过了1976年《版权法》，设立了有线电视的法定许可。(46)20世纪80年代，版权人针对录像机制造商索尼提起诉讼，美国联邦最高法院再次支持了地方法院判决，认为录像机具有“时间转换”等实质性非侵权用途，所以索尼不构成间接侵权。(47)就在七年之后，数字录音设备的问世便凸显了索尼案判决的局限性，数字技术与模拟技术相比，使得家庭复制的质量更加接近专业产品，更可能对版权市场产生巨大冲击。(48)国会随即通过1992年《家庭录音法》，对数字录音设备征收法定许可费，同时为其销售者和消费者提供版权免责。(49) 值得注意的是，如果在新技术产生之初，法院果断地适用版权法原则，承认作者对作品新用途的控制，则市场发展的轨迹就会完全不同。以P2P文件共享技术为例，地方法院于1999年对被告Napster发出临时禁令，认为其为音乐作品的非法网络传播提供了便利，应承担间接侵权责任，上诉法院于2002年维持了该判决。(50)随后，音乐公司和各类网络服务商立即展开了积极协商，(51)一个生机勃勃的网络音乐市场很快形成，苹果音乐商店iTunes于2003年上线，从此彻底改变了消费者获取和欣赏音乐的方式。(52)尽管有些知名学者一再主张对P2P音乐实行法定许可，但国会根据市场发展的良好前景不出预料地拒绝了此类要求。 从理论上来说，法定许可以收费来代替专有权，如果政府能够准确地根据作品的市场真实价值来确定法定许可使用费率，法定许可也许不太会对版权市场造成太大的冲击。但是实证研究表明，政府在法定许可费率确定程序中，有严重低估版权作品价值的倾向。美国制作录音制品的法定许可费在1909年确定为每份复制件2美分，但该费率标准竟然维持了将近70年，直到1978年才有所提高。(53)在这期间通货膨胀上涨了500%，这就意味着2美分的实际价值下降了500%；(54)该法定许可费于2015年调整到9.1美分，但其实际价值仍然远远低于1909年的2美分，因为1909年的2美分要相当于2015年的50多美分。 法定许可费真实价值的下降，与数字时代音乐作品市场重要性的上升形成了鲜明对比。2004年，在音乐彩铃是否适用法定许可尚未明确的情况下，一些音乐作品版权人与唱片公司达成协议，(55)将为每份复制件支付24美分许可费，这比法定许可的费率9.1美分要高出几倍。彩铃实际上仅仅截取音乐作品的一小部分，而法定许可费则适用于全曲，这就更加体现出政府定价严重低估了音乐作品的市场价值。 版权市场本身的几个特征可以解释为什么法定许可很难给予作者符合价值规律的充分补偿：首先，未经授权的作品使用，如果其质量低劣，就会影响作者在消费者中的声誉，而这种声誉损失很难通过法定许可费来补偿。市场口碑对作者事业的成功与否至关重要，投资者和消费者对其下一部作品是否期待，往往取决于前一部作品传播所积累的声誉。在市场自由协商中，权利人可以通过各种合同条款控制作品传播的质量，例如对于许可制作录音制品的审查和批准。但在法定许可过程中，这种质量控制难以做到。其次，创意产业涉及高度市场不确定性，所以版权人传统上对各类作品进行组合性投资，通过热门作品的收入来补偿前卫小众作品的成本。(56)然而法定许可对所有作品适用单一费率，这就无法充分补偿版权人的投资风险。第三，在法定许可条件下，版权人无法授予独占许可，而独占许可所带来的市场收益，往往要高于几个非独占许可的总和。第四，政府部门的法定许可制定程序难免会受到游说集团的影响，或者屈从于政治利益的左右。最后，法定许可时常带来版权人与使用者之间谈判地位的不平等：如果政府定价高于市场价值，使用者可以要求版权人给予适当折扣，否则就停止使用作品；但是如果政府定价低于市场价值，版权人却无法阻止他人使用其作品，没有相应谈判砝码来要求提高许可费。实践中，法定许可费率往往成为权利人通过协商所能获得许可费的上限，这也就是为什么权利人和使用者即使不经常利用法定许可，仍会花费大量资源在法定许可费率制定程序中游说政府。(57) 四、孤儿作品 孤儿作品(“Orphan Works”)通常指潜在使用者以合理的努力来寻找版权人以获得许可，但仍然无法找到版权人的作品。(58)面对侵权的法律风险，潜在使用者(尤其是非盈利的图书馆、博物馆和档案馆)往往不得不放弃具有很高社会价值的作品使用项目；同时，如果版权人能够被找到，其也许非常愿意给予使用者许可。所以在寻找交易对象方面产生的高额交易成本，最终阻碍了当事人达成原本互利互惠的许可交易。 孤儿作品问题广受关注，与近几年来国际版权法的发展密切相关。首先，世界各国的版权保护期都在逐步延长，美国和欧盟已经达到作者终生加七十年。一般来说，作品创作发表的时间越久远，查清版权归属的难度就越大。其次，《伯尔尼公约》第5条规定成员国不得对版权的享有和行使附加登记、声明等手续。取消手续要求降低了作者获得版权保护的成本，但在客观上也降低了他们向公众提供版权管理信息的动力。第三，数字技术使得对海量作品的复制和发行成为可能，这在短时间内导致寻找版权人所需要的交易成本以几何级数递增。 世界各国立法者为了解决孤儿作品问题提出了许多不同的制度设计，本文将集中分析其中最具有代表性的两种，包括“责任限制”和“法定许可”。 美国版权局于2006年《孤儿作品报告》中首次提出了“责任限制”的建议，随后，国会根据该建议于2006年和2008年提出了若干孤儿作品法案，这些法案仍在审议过程中。(59)“责任限制”方案可以概括为以下几点： (一)如果使用者已经进行善意勤勉的查找，仍然无法确认或找到版权人，相关的已出版作品可以被视为孤儿作品。 (二)使用者在向政府部门备案之后即可开始使用孤儿作品。 (三)如果版权人出现并且主张权利，损害赔偿将被限制在合理使用费范围内，即版权人与使用者在使用开始之前如果正常协商可能会达成的许可费。 (四)某些非盈利性的公益机构，例如学校、博物馆、图书馆、档案馆和公共广播组织，如果非商业目的使用孤儿作品，而且在收到版权人主张权利的通知后立即停止侵权，可以免除赔偿责任。 (五)法院有权应版权人要求发出禁止令，禁止对孤儿作品进一步使用，但应综合考量使用者的合理信赖利益和加入的独创性表达。 欧盟随后颁布的2012年《孤儿作品指令》基本借鉴了“责任限制”方案，为“图书馆、教育机构、博物馆、档案馆、音像资料机构和公共广播组织”的公益项目提供了完全责任豁免。(60) 加拿大则是“法定许可”方案的代表，其他类似的国家还包括英国、匈牙利、印度、日本和韩国。这些国家的孤儿作品立法虽然不尽相同，但基本模式与加拿大一致：(61) (一)如果使用者经过合理的努力后，仍然无法确认或找到版权人，相关的已出版作品可以被视为孤儿作品。 (二)使用者可以向政府部门申请使用孤儿作品的法定许可。 (三)如果使用者提供了证明其合理查找努力的充分证据，政府部门将批准法定许可，通常为非独占和不可转让的许可。 (四)政府部门负责确定法定许可费率和其他条件。 (五)使用者将向政府部门指定的集体管理组织支付许可费。 (六)集体管理组织将托管许可费，同时尽力查找版权人。如果经过一段特定时间版权人仍然无法找到，集体管理组织有权将其许可费用作其他用途，例如冲抵行政成本或者支持社会文化活动。 我国《著作权法》修改草案第三稿(送审稿)第51条基本采取“法定许可”方案：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：(一)著作权人身份不明的；(二)著作权人身份确定但无法联系的。前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。” 最近数据表明，在已经采用“法定许可”方案的国家中，使用者反而很少申请孤儿作品的法定许可。例如加拿大从1988年确立该制度到2015年的27年期间共颁发了283个法定许可，每年仅10个左右；日本从1972年到2000年的28年间共颁发了82个法定许可，每年仅3个左右；韩国从2012年到2015年共颁发了24个法定许可，每年仅8个左右。(62)这些有限的法定许可数字和现实中成千上万的孤儿作品形成了鲜明对比。 “法定许可”方案没有受到使用者青睐的原因其实不难理解。首先，使用者每次要申请使用孤儿作品，必须向政府部门证明她已经善意勤勉地查找了版权人但仍然无法找到。而在“责任限制”方案下，除非版权人最终出现并主张权利，使用者一般不需要在使用孤儿作品之前就证明其查找过程的充分性和合理性。所以“责任限制”方案显然更有利于降低政府部门和使用者的行政成本。 其次，“法定许可”方案要求使用者向集体管理组织缴纳许可费，而在“责任限制”方案下，使用者一般不需要缴纳任何费用，只有在版权人万一出现的情况下才需要缴纳合理费用。更重要的是，政府部门很难准确判断孤儿作品的市场价值，以确定最有效的法定许可费率。由政府部门来权衡任何作品的市场价值、模拟其市场交易条件都绝非易事，对于孤儿作品来说尤其困难重重。很多孤儿作品早已脱销多年，其市场价值没有任何直接的参照物，非孤儿作品正常市场利用所产生的许可费，更无法作为孤儿作品法定许可费率的比照标准。孤儿作品被市场和版权人遗忘，通常就是因为其潜在市场开发价值还抵不上市场开发需要的成本，所以他们的实际价值普遍比其他作品要低很多。 第三，版权管理部门委托的集体管理组织也许有动力来收取法定许可费，但很难有动力来查找相关版权人并转递法定许可费。一方面，如果法定许可费数目过小，还不够承担查找费用，集体管理组织自然没有动力查找版权人；另一方面，如果法定许可费数目巨大，集体管理组织就更没有动力查找版权人，因为它可以留存这笔费用来冲抵自身成本，或开办各类社会文化项目。 最后，从社会福利的角度来看，“责任限制”方案明显要优于“法定许可”方案。版权保护在经济学上是激励与使用之间的交换。(63)作为信息产品的文学艺术作品具有公共产品属性：即非排他性和非穷竭性。所谓非排他性(nonexcludability)，是指一但作品被创作和传播之后，作者难以在物理上排除他人未经许可对其作品的使用；所谓非对抗性(non-rivalry)，是指对作品的消费无论扩大到多少用户，其品质和功用也不会有任何下降，用户之间也不会有任何相互干扰，或者换成经济学术语来描述，作品提供的服务扩展到其他消费者的社会成本近乎于零。由于这些特征，如果没有产权的保护，作者将很难收回投资创作的固定成本，因为市场竞争者将很快对作品进行模仿，导致作品复制件的价格趋向于复制传播的边际成本。在缺乏创作激励的情况下，市场上作品的供应就会不足。版权法在一定期限内保证作者对作品复制传播的专有权，为作者提供了获得超过边际成本的利润的机会，从而为创作提供了激励。该利润一方面使得作者有机会收回对创作的投资，另一方面也不可避免地限制了一些消费者对作品的使用，尤其是那些愿意支付边际成本但不愿意支付超额利润的消费者就有可能无法获得作品。 然而从本质上来说，孤儿作品的作者或其他版权人即使通过善意勤勉的查找都无法找到，所以这些作者中的大多数就不太会再出现。在这种情况下如采取“法定许可”方案，使用者将支付许可费，但孤儿作品的作者却往往无法获得任何许可费。版权法中激励与使用之间的关系从而被完全打乱：法定许可费限制了消费者对作品的使用，同时没有为真正的作者提供激励。在“责任限制”方案下，消费者可自由免费地使用孤儿作品，除非作者最终出现、市场交易的价格机制最终正常地运行。该方案将能否获得法律救济与版权人能否合理查询到联系在一起，为版权人公开许可条件和其他版权管理信息提供了强大动力，以促进市场交易的顺利开展。高效版权市场将最终使作者和消费者同时受益。 数字技术的发展极大降低了版权作品创作、推广和传播的成本。今天的很多网络服务商都有经济和技术能力向公众提供海量的多媒体内容。但是由于版权许可交易方面的技术创新还比较有限，很多使用者都会在寻找权利人、谈判许可条件以及获得正当授权方面面临着实质性交易成本。世界各国不断尝试各种版权制度创新的途径，以促进作品利用。通过对延伸集体管理、法定许可以及孤儿作品立法建议的分析，版权法修改坚持市场经济导向的重要性可见一斑。各国立法者切记不能以降低交易成本的名义，彻底取消市场交易，取消市场作为社会资源配置的主要机制。 ①王自强：《国家版权局〈著作权法〉第三次修订工作回顾》，http://www.gapp.gov.cn/govpublic/96/116997.shtml. ②H.Lund Christiansen,The Nordic licensing systems-extended collective agreement licensing,13 E.I.P.R.,346,349(1991). ③徐海洋、沈参：《著作权法草案引发音乐人不满，联合发表修改意见》，http://ent.sina.com.cn/c/2012-04-13/09473604126.shtml. ④最新修法意见：协会支持删除《著作权法》(修改草案)第60、70条，http://www.mcsc.com.cn/imS-13-1003.html. ⑤http://www.mcsc.com.cn/informationSociety.php?partid=13&pid=994(MCSC),http://www.ascap.com/about/(ASCAP),http://www.bmi.com/about(BMI),https://en.wikipedia.org/wiki/GEMA_(German_organization)(GEMA),https://www.stim.se/en/stim(STIM Sweden),and https://www.prsformusic.com/aboutus/ourorganisation/ourmembers/Pages/default.aspx(PRS UK). ⑥Maria Pallante,Orphan Works,Extended Collective 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(11)ASCAP,Where Does the Money Go?,http://www.ascap.com/licensing/licensingfaq.aspx#general; BMI,BMI Tops $900 Million Mark in Revenues,http://www.bmi.com/news/entry/bmi_tops_900_million_mark_in_revenues. (12)Jeff Clark-Meads,U2 Settles Royalty Suit with U.K.'s PRS,BILLBOARD(Apr.18,1998). (13)Directive 2014/26/EU,of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on Collective Management of Copyright and Related Rights and Multi-Territorial Licensing of Rights in Musical Works for Online Use in the Internet Market. (14)谭翊飞：《“中文发”借卡拉OK监管平台获利 KTV版权利益分配浮出水面》，http://www.infzm.com/content/42972/0;郑洁：《卡拉OK版权费分配实现“零”的突破》，http://finance.ifeng.com/roll/20100201/1780132.shtml. (15)Panel Report,United States—Article 110(5)of the U.S.Copyright Act,
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