代孕家庭与公共秩序保留
黄 芳，刘懿彤
(北京师范大学 法学院，北京 100875)
[摘 要] 社会变迁催生了代孕家庭等各种现代家庭结构，各国对此立法不一，因而在代孕家庭等涉外现代家庭结构案件中，国家之间极易发生法律冲突。有些国家为了维护本国公共秩序，频繁启动公共秩序保留排除外国法适用或拒绝外国法院判决，使得该制度陷入困境。这不仅干扰了个人私权，而且不利于维护法院地的公共利益。鉴于该情况，在代孕家庭等现代家庭结构案件中。在坚持国际化公共秩序观的前提下，应强调对儿童和家庭生活的特别保护，尤其在身份权问题上，公共秩序违反审查应考虑国际法院判决的一致性。
[关键词] 代孕家庭；公共秩序保留；解决路径
“代孕”是指由孕母代替他人完成怀胎和分娩的行为。由于世界各国在立法上对代孕的态度存在很大的分歧，而且医疗技术和代孕服务水平也参差不齐，所以一些不孕不育的夫妻、单亲家庭或者同性伴侣，为了实现拥有自己孩子的愿望，纷纷选择“跨国代孕”。有些国家在立法上对跨境代孕采取承认态度，如美国、英国等；有些国家则采取完全禁止的态度，如法国、德国等；还有一些国家在立法上未作明确规定，如芬兰等。因此，各国在跨境代孕案件中将不可避免地发生法律冲突，从而使跨境代孕的国际私法问题变得异常复杂，如公共秩序保留的援用问题。[1]
一、公共秩序保留理论
各国对公共秩序的理解完全基于自己的法律精神、道德、利益和主权，并没有统一、精确的定义。在处理涉外代孕家庭案件时，一方面，为了维护本国利益和社会公共秩序，一些国家的法官频繁启动公共秩序保留制度，对代孕家庭的权利不予承认，造成儿童福利和家庭生活无法得到及时有效的保护；另一方面，在运用公共秩序保留制度时，不同国家的法官对公共秩序内涵的理解相差甚远，造成案件一波三折，并使得代孕家庭陷入长期争取权利的困境中。为此，晚近公共秩序保留理论增加了公共秩序保留制度限制运用的内容。现代最主要公共秩序保留理论包括“结果说”“国际公共秩序说”和“公共秩序联系密切程度说”。
“结果说”认为，外国法的内容与本国公共秩序相抵触并不必然致使其适用受到排斥，只有在该法适用到个案中的结果将严重损害本国公共秩序时，才可排除其适用。[2](P144-145)
“国际公共秩序说”主要由欧洲学者提出，该说认为，按照公共性的强弱可把传统公共秩序分为不同类别。首先，将纯粹内国公共秩序从国际私法学的公共秩序保留理论中剔除出去；其次，将属于国际私法公共秩序保留理论中的公共秩序又分为“法院地公共秩序”和“国际公共秩序”两类。法院在援引公共秩序保留制度时应完全排除纯粹内国公共秩序、限制法院地公共秩序而积极实现国际公共秩序。[3]
“公共秩序联系密切程度说”由美国学者于20世纪中期提出，该说认为，当外国法的适用存在损害本国公共秩序的可能时，内国应根据案件与法院地联系密切程度决定是否启动公共秩序保留制度。只有在法院地与案件有密切联系，以致不排除外国法的适用便会令法院地公共秩序受到严重的实质损害时，法院才可提出公共秩序保留。[4]
二、公共秩序保留制度在“代孕家庭”案件中的运用
案件三：在2003年“日本艺人向井亚纪的美国代孕案”[10]中，内达华州法院认定了委托父母(双方均与代孕子女有基因关系)与双胞胎的亲子关系。他们为双胞胎申报日本户口时却遭到了政府的拒绝，此案最终诉至日本最高法院。日本最高法院于2007年作出判决，认为美国法院判决在日本申请执行时，须以不违反日本法律及公共秩序为前提。依据《日本民法典》有关规定，怀孕分娩者为母，即使委托母亲与代孕子女有血缘关系，委托夫妇与代孕子女亲子关系也不能成立。这一判决实质上以违反公共秩序为由拒绝承认外国代孕亲子关系认定的效力。与此类似的日本“万治婴儿案”[11]也以印度高等法院判决违反了日本公共秩序为由，即分娩者为母、分娩者配偶为父的原则，拒绝承认万治与委托父亲间的亲子关系。最后，委托父亲办理与万治的收养关系后，日本政府才据此确认了万治的日本国籍。
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在“蒙森案”中，法国法院提出的“自然人身份不得让与”这一民法原则只片面关注了法院地的公共秩序，即使该原则有一定国际认可度，但在承认程序中，“儿童福利”这一公共秩序内涵应予优先采用。因此，判决作出国与判决执行国的社会公共秩序可置于同一套评价机制下，找出普遍适用的国际公共秩序。在“蒙森案”中，普遍适用的国际公共秩序内容应主要为“儿童最佳利益”原则。
案件二：在2014年12月10日德国联邦法院审结的“男同性恋伴侣美国代孕案”中，承认了一对男同性恋伴侣(一方与代孕子女有基因关系)为代孕子女的共同父母。德国联邦法院在对该案件进行“公共秩序违反”的审查中给出了如下理由：(1)承认程序中，法官应引用程序法中的国际公共秩序，而不是德国冲突法中的法院地公共秩序。(2)“公共秩序违反”决定性评判标准为：具体案件中的外国法适用结果是否与德国法规的基本思想以及包含在法规中的正义观念存在强烈矛盾，以致在德国人看来无法忍受。(3)为了确保国际法院判决的一致性，尤其在身份关系相关问题上避免出现跛足法律关系，援用公共秩序保留制度拒绝承认外国法院判决仅限于极少数例外情况。(4)承认提供精子的同性恋伴侣一方为“代孕儿”的父亲不违反德国公共秩序，因为德国民法规定未婚代孕母亲有权同意与“代孕儿”有基因关系的同性恋伴侣一方为法定父亲。(5)承认未提供精子的同性恋伴侣一方与“代孕儿”的亲子关系也不违反德国承认程序中的国际公共秩序，因为同性恋伴侣大多数情况下可以通过“继子收养”或“渐进收养”来实现他们的共同父母身份。(6)根据《欧洲人权公约》第8条对私人生活的保护以及儿童福利原则，承认同性恋伴侣的共同父母身份不会与德国法规的基本思想和包含在法规中的正义观念存在很大矛盾，因此不违反德国承认程序中的国际公共秩序。[9]
本案中，联邦德国法院对公共秩序保留的援用采取了十分审慎的态度。首先，将国际私法上的公共秩序分为冲突法上的公共秩序和承认程序中的公共秩序。其次，公共秩序的违反标准更抽象，以是否违反德国法规的基本思想与正义观念为参照。最后，还直接引用了《欧洲人权公约》第8条，对儿童福利也进行了更深入的论证。但是本案对公共秩序保留的限制运用都建立在该案具体要件(如基因联系)的基础之上，因此在不具备这些要件的其他跨国代孕案中，德国法院是否仍然会认可关于法定父母的国外裁决还需进一步研究判断。
案件一：在欧洲人权法院2014年审结的一起长达十四年的跨国代孕案，即“蒙森夫妇等诉法兰西共和国案”[5](以下简称“蒙森案”)中，美国加利福尼亚州最高法院承认了来自法国的委托父母的法律父母身份。[6]其基于本地公共秩序给出的判决理由为：(1)准许代孕母亲改善自身经济状况；(2)尊重当事人选择生育方式的权利；(3)保护儿童利益。然而，法国最高法院在2011年的最后一份裁定中援用公共秩序保留拒绝承认美国加利福尼亚州的判决。因为《法国民法典》规定，为维护本国公共秩序之目的，代孕协议无效。[7]此外，法国最高法院特别提出以下两点考虑：第一，“蒙森案”中通过合同转让“母亲”身份，势必破坏身份权法定原则，对法国公共秩序造成极大冲击；第二，不承认代孕协议的效力亦无损本案儿童利益，即不承认美国加利福尼亚州最高法院的判决无损法国公共秩序。[3]法国夫妇不服，起诉至欧洲人权法院，欧洲人权法院同样基于维护欧盟公共秩序的考虑，判定法国最高法院的裁定违反《欧洲人权公约》。[8]理由为：(1)保护自然人享有家庭及私人生活的基本人权；(2)儿童权利的维护。[3]
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涉外代孕家庭案件的国际私法问题主要围绕委托父母、代孕母亲及“代孕儿”之间的身份关系认定展开。各国法院在援用公共秩序保留制度时，适用条件和标准不一，往往造成案件复杂化，当事人利益得不到及时保护的局面。本文将借助三个案件具体分析：
首先，应坚持“结果说”，不能只因外国法内容与本国法不同，就排除适用或不予承认外国法院判决。其次，应坚持“国际公共秩序说”的国际化公共秩序观，在援用公共秩序保留时，区别对待不同情况，完全排除纯国内公共秩序、限制法院地公共秩序而积极实现国际公共秩序。但此处的国际公共秩序应提升到广泛的全球化立场上，而不仅限于法院地的国际公共秩序。最后，应坚持“公共秩序联系密切程度说”的个案分析方法，前提是应纠正该理论“法院地中心主义”的缺陷。因此，“公共秩序联系密切程度说”与“国际公共秩序说”应互相借鉴，在全球化立场上，坚持个案分析方法，即在积极实现国际公共秩序的背景下，公共秩序在个案中的具体利益及作用范围亦须得到适当的考虑。
由此可以看出，日本在代孕家庭案件中的公共秩序内容主要基于“分娩者为母、分娩者配偶为父”这一民法规定。在“万治婴儿案”中，日本法院同时考虑了子女最佳利益，借助收养关系最后认定了委托父亲与“代孕儿”万治的亲子关系。此处值得一提的是，收养关系在此个案中虽能缓和代孕家庭案件中公共秩序的介入和纷争，但并不一定能结束所有代孕家庭案所涉公共秩序问题而引发的亲子关系认定困境。因为在许多国家，收养的前提和条件也受到非常严格的限制，如果委托父母和“代孕儿”不能满足收养法律关系的各种形式和实质要件，则他们之间的收养关系很难成立。鉴于此，法院对公共秩序违反的审查过程中就要提前考虑到子女的最佳利益。
三、解决路径
前述三种主要学说都在一定程度上起到了限制公共秩序保留的作用。但是，随着现代家庭结构的多元化发展，这三种学说已无法平息各国公共秩序的纷争。不过，可在此基础上对公共秩序保留内涵及其运用规则作出调整。
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结合上述各法院判决结果与判决理由分析，可发现几个关于公共秩序保留的运用困境：(1)各法院公共秩序内涵不一致，即使各法院提出的公共秩序内容有重合部分(儿童利益)，最终判决结果仍彼此相左；(2)各法院提出的公共秩序内容都具有一定的国际认可度，很难互相否定合理性；(3)公共秩序保留制度缺乏统一的价值判断，在各国公共秩序内容发生冲突时，无法解决纠纷。
在德国“同性恋伴侣家庭代孕案”中，联邦德国法院在判决中明显区分了冲突法上的公共秩序和承认执行中的公共秩序，其中后者的国际化立场更突出。此外，上文德国法院判决中的第三点理由也强调了，在承认程序中，尤其在身份权问题上，还应注意维护国际法院判决的一致性。否则，将会造成“蒙森案”中一波三折的局面，不仅不能维护法院地公共秩序，还妨碍了代孕家庭的身份权和家庭权。因此，在代孕家庭等现代家庭结构案件中，身份认定问题时常遇到阻碍的情况下，为了避免跛足身份关系，积极承认执行外国法院关于身份关系的判决，有助于“代孕儿”最佳利益的实现以及保障代孕家庭享受正常的家庭生活。
由于公共秩序含义的模糊性，法官有可能不能很好地把握自由裁量权，造成公共秩序保留制度的滥用。不过，在运用公共秩序保留制度时，法官在坚持国际化公共秩序观的前提下，可以结合内国特定领域的法律原则或法律精神来对国际公共秩序的强弱进行区分。在代孕家庭等现代家庭结构案件中，在不同法律原则互相抵触的情况下，法官可以选择一个更能体现国际私法精神、保护现代家庭结构中的弱者、反映国际普遍公共秩序的法律原则或法律精神作为公共秩序保留制度的援用标准。也就是说，法官可以提炼出国际化公共秩序观在家庭领域的最佳体现。例如，在许多国家的宪法中可以见到对家庭生活特别保护的身影，如《中华人民共和国宪法》第四十九条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；《德意志联邦共和国基本法》第六条“婚姻与家庭应受国家之特别保护”等。因此，在现代家庭结构日新月异的今天，援用公共秩序保留时，根本上应考虑对家庭生活的特别保护。即使一些家庭结构在法律上不受某些国家的承认，但是，家庭生活往往涉及到基本人权以及儿童福利，倘若一味排斥现代家庭结构，援用公共秩序保留制度不予承认外国法院判决，这不仅会伤害到私人生活的权利，而且在有些情况下，也不一定能维护法院地的利益。
在“日本艺人向井亚纪美国代孕案”和“万治案”中，日本法院对公共秩序内涵的解释主要基于“分娩者为母、分娩者配偶为父”这一民法规定，“代孕家庭”在这一民法规定面前几乎无招架之力。但日本宪法却有对家庭事项中个人尊严的强调，而“代孕儿”的尊严主要体现在身份认定的特殊法律保护。因此，日本法院在衡量与比较公共秩序内涵时，可对家庭生活和家庭生活中的个人尊严实行偏向性的特别保护。在“万治案”中，虽然上述提及的收养关系可以解决代孕儿与委托父母之间的身份权问题，但是，其中的不确定性并不能普遍适用于所有代孕家庭案件和所有国家。因此，在承认程序中，法院在思考公共秩序内涵时，应首先考虑到儿童福利，或结合国内现有法律，寻找有利于儿童福利和代孕家庭权利的最佳方案。
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四、结语
家庭结构的变迁是时代和社会发展的结果，“代孕家庭”等现代家庭结构的出现给国际私法中的公共秩序保留理论和制度带来了前所未有的挑战。但为了维护家庭生活的稳定和保护儿童福利，各国法院应对公共秩序保留的运用进行更严格的限制。公共秩序保留在“代孕家庭”等现代家庭结构中的运用困境不仅仅在于公共秩序的援用标准不清，容易导致法官自由裁量权的滥用，而且在于公共秩序内涵及理论的僵化，造成各国法院身陷公共秩序保留的怪圈，干扰家庭生活、不利于儿童的保护。因此，应丰富公共秩序保留的理论内涵，改良公共秩序保留运用规则，将家庭生活需特殊保护增加至国际公共秩序内涵中。即使法官不得已需要运用公共秩序保留排除外国法或对外国判决不予承认，也应采用更合理的法律适用规则，挑选出更有利于儿童、有利于现代家庭结构中弱者的准据法；抑或进一步挖掘更可行的替代法律关系，保障代孕家庭中各个家庭成员的身份权和家庭权，尤其需要保护属于弱势一方的代孕儿的身份权。
应当下改革趋势，教育之弓应始终对准“培育全面发展的人”之靶，奋力拉弓，射出飞矢。教师应首先确定，识字教学的目标不局限于认识汉字，而是通过汉字打开已知世界与未知世界直接的窗户，通向未来发展的道路。如此就应更加考虑某一教学目标是否具备提升学生社会适应力的因素，而非片面注重只会认字读音的“假象识字”。
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[5]ECHR.Mennesson v.France：No.65192/11[Z].2014-06-11.
[6]Voir Cour de cassation，civile，Chambre civile 1，6 avril 2011，09-66.486，Publié au bulletin.
[7]David Cliford Burger，Transnational Public Policy as a factor in Choice of Law Analysis，5 N.Y.L.Sch.J.Int’l & Comp.L.367(1983-1984)，pp.379-380.
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[11]Mortazavi S.It Takes a Village to Make a Child：Creating Guidelines for International Surrogacy[J].Georgetown Law Journal,2012，(6).
Surrogate Family and Public Order Reservation
HUANG Fang，LIU Yi-tong
(Beijing Normal University，Beijing 100875，China)
Abstract s：Social changes have given birth to various modern family structures，such as surrogate families. There are various laws in different countries so legal conflicts between countries happened often in cases involving surrogate families and other foreign-related modern family structures. In order to maintain public order in the country，some countries frequently use public order reservations to exclude the application of foreign law or to reject foreign court judgments，which has caused the system to be in trouble. This not only interferes with personal privacy，but also does not necessarily protect the public interest of the court. In view of this situation，in modern family structure cases such as surrogate families，national courts must be very cautious about the use of public order retention systems. Under the premise of adhering to the concept of international public order，special protection for children and family life should be emphasized. Especially on the issue of identity rights，a review of violations of public order should consider the consistency of the judgments of different countries.
Key words ：surrogate family；public order retention；solution method
[中图分类号] D997
[文献标识码] A
doi： 10.3969/j.issn.1004-5856.2019.12.013
[收稿日期] 2018-11-28
[作者简介] 黄 芳(1993-)，女，湖南常德人，硕士，主要从事国际私法研究；刘懿彤(1965-)，女，河南濮阳人，副教授，博士，主要从事国际私法研究。
[文章编号] 1004— 5856( 2019) 12— 0051— 04
责任编辑：孙 畅
标签：代孕家庭论文; 公共秩序保留论文; 解决路径论文; 北京师范大学法学院论文;