关于给付行政中的法治原则思考，本文主要内容关键词为：法治论文,原则论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D925.3 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－4175（2008）06－0137－04
一、引论
19世纪末20世纪初，西方国家进入了垄断资本主义阶段，自由主义法治思想走向衰落。在垄断资本主义阶段，社会国家、福利国家思想逐渐抬头，并最终成为西方国家的政治哲学。由于受这些思想的支配，国家不再只是私有财产的守护神，而开始以各种各样的形式干预经济社会。这导致行政权力不断膨胀，其结果是，“现代国家权力中最强有力者，是行政权，而不是立法权或司法权。”[1](P25) 在社会国家、福利国家思想的影响下，给付行政不断增多，与规制行政并列成为现代国家经常的行政活动。
给付行政，亦称服务行政、福利行政，最早由德国学者福斯特霍夫（Forsthoff）于1938年在其著作《作为给付主体的行政》中提出，其含义是“行政主体应对居民提供各种生活考虑”。[2](P29) 现代行政意义上的给付行政，并不限于福斯特霍夫（Forsthoff）所说的“生活考虑”，其范围已经大大扩展。如日本学者认为，给付行政由供给行政、社会保障行政和资助行政构成。其中，供给行政是指通过道路、煤气、电力、自来水等公共用物、公共设施、公共企业的设置和经营来提供人民生活中必不可少的公共服务的行政活动；社会保障行政是通过公共扶助、社会保险、公共医疗、社会福利等事业来保障人民最低限度的健康、文明生活而进行的给付活动；资助行政主要是指政府对私人、私营企业提供资金或者其他财产利益的行政活动。[3](P29-30) 我国学者认为，给付行政主要指社会保障行政中的行政物质帮助，即行政机关对公民在年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依法赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的行政行为。[4](P242)
行政领域中的法治原则，又称为法治行政原则或依法行政原则。法治行政原则一开始主要针对的是规制行政，强调行政行为在侵害人民利益时，必须基于议会制定的法律，此即“侵害保留”理论。在现代国家，给付行政的比重越来越大，这导致行政职能呈几何级数地增多，行政弹性化的要求日益迫切。与规制行政相比，给付行政主要是服务人民的授益性行政，其弱侵害性的特点一般不会引起人民对法治主义的强烈要求。因此，给付行政对法治原则的贯彻，呈现出与规制行政不同的境界，其法治行政的内涵因而也不得不相应地修正。
二、给付行政中法治原则的主要内容
分析和把握给付行政中法治原则的主要内容，应从给付行政中法治原则的构成要素和每一构成要求的具体内容着手。
（一）给付行政中法治原则的构成要素。法治行政原则理论最早是由德国乃至世界行政法学之父奥特·玛雅（Otto Mayer）提出的。玛雅以宪政国家、权力分立的理论为基础，将行政的法律形式予以系统化、概念化，认为给付行政中的法治原则由两个要素构成：一是法律优先，二是法律保留。其中，法律优先也称法律优位，是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施；法律保留，是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。[5](P103-104)在我国，给付行政法治原则的主要内容是，政府应当严格依法办事，不得违反法律的明文规定和法的原理、原则。[6](P66)这一要求正是对法律优先和法律保留的诠释。
法律优先和法律保留的差异在于，前者要求行政行为不得与现行有效的法律规定相抵触，后者则要求行政行为必须有法律上的根据，否则不能作出。也就是说，行政行为只要不违反现行法律的规定，就符合法律优先；如果法律存在缺位和空白，则并不禁止行政活动。法律保留恰好相反，它要求任何行政行为必须有法律上的根据，如果法律存在缺位和空白，则禁止任何行政活动。与法律优先相比，法律保留更加严格。因此，法律优先又被称为“消极的法治行政”，法律保留被称为“积极的依法行政”。
（二）给付行政中法律优先的主要内容。法律优先旨在防止行政行为违反法律。行政法学认为，法律优先应无限制、无条件地适用于所有行政领域。它不仅适用于相对人，而且适用于行政组织内部；不仅适用于权力性行政活动，而且适用于非权力性行政活动；不仅适用于侵益行政行为，而且适用于授益行政行为以及事实行为等所有的行政活动。[3](P10)按照此理论，法律优先应适用于全部给付行政领域，凡是立法上对给付行政作出规定的，给付活动就不得违反，也不得在事实上变更、废止相关的法律规定。
对法律优先原则的贯彻，需具备两个前提条件。第一，须有法律的存在即“有法可依”，并且，法律须有具体明确的内容。如果无法可依，则丧失了法律优先的前提；如果法律的规定不具有实质内容，则所谓“法律优先”将无意义可言，因为不可能发生与此种法律相抵触的行政行为。第二，应对法律优先中“法律”的范围予以明确。多数学说认为，法律优先中的“法律”，除了指狭义的议会立法外，在扩展的意义上，它还包括行政机关基于授权制定的法规甚至包括不成文法在内。[7](P12)为防止法律优先原则的虚置，必须确认法律规范的位阶，使法律的下位规范尤其是行政立法与法律保持一致，违反法律规定和精神的行政立法应当受到审查。
（三）给付行政中法律保留的主要内容。给付行政中法律保留原则的内容随着国家、社会的发展而不断嬗变。在自由主义盛行的19世纪，法律保留仅限于规制行政，即仅在行政权侵害人民的自由权或财产权时，始须具有法律的授权。在现代国家，给付行政大量出现，离开给付行政，人民的生活将无法想象。在这种情况下，侵害保留说逐渐衰落。关于给付行政中法律保留原则的内容，逐渐形成了全部保留说、重要事项保留说、权力保留说等学说。全部保留说基于民主主义原理，认为一切给付行政都必须具有实定法上的根据；重要事项保留说认为，对社会和人民而言，重要的给付行政必须有法律的根据；权力保留说认为，只要给付行政采取权力性的方式单方面决定人民的权利与义务，就应当有法律的根据。
全部保留说为给付行政指明了民主主义的方向，这一点是值得肯定的。不过，如果要求一切给付行政都必须有法律根据，在现代国家是绝难做到的。因此，多数观点主张重要事项保留说或者权力保留说。重要事项保留说或者权力保留说都存在合理的一面，不过，给付行政中“重要事项”的标准是不确定的，这使得重要事项保留说存在过于抽象甚至空洞的弱点。同时，在现代国家，许多给付行政采取契约等非权力方式达成，这一点使得权力保留说无法自圆其说。
三、我国给付行政贯彻法治原则的现状
我国给付行政贯彻法治原则的现状可以概括为：法律层面上的立法缺位与空白授权，主要的法律规范形式是行政法规、规章及其以下的规范，有关的国家政策大量存在。
（一）法律层面的立法缺位与空白授权。在我国，给付行政的法规范依据有宪法、法律、法规、规章等。其中，在法律层面的立法相对较少，存在比较明显的缺位现象。在社会保障的若干重要领域如社会保险、社会福利、医疗保险、最低生活保障、农村低保等，我国还处于经验积累阶段，尚没有制定法律，只有行政法规以下的规范。
另外，关于给付行政，我国法律存在大量对行政机关的授权，甚至有不少空白授权。如电力法第20条规定，发电燃料供应等企业应当依照国务院有关规定或者合同约定供应、运输和接卸燃料。该条规定授予行政机关规制发电燃料供应等企业供应、运输和接卸燃料的权力，并且这种授权是空白性的全权授权。该法第37条规定，上网电价实行同网同质同价，具体办法和实施步骤由国务院规定；电力生产企业有特殊情况需另行制定上网电价的，具体办法由国务院规定。该条规定中，电力生产企业有特殊情况需另行制定上网电价的，其规制权被完全授予行政机关。这同样也是空白性的全权授权。
（二）行政立法占给付行政法规范的绝大多数。如前所述，现代国家普遍呈现行政国家的趋势，日益繁杂化、专业化的国家和社会事务使立法机关力不从心，行政机关藉此被委任以立法权限，并一再地扩张，进行大量的行政立法。这样，大量的法规范出自行政机关之手，其数量往往数倍、数十倍于立法机关的立法。
我国也是这样的情况。传统上，我国行政机关一直比较强势。在立法方面，只要某立法事项涉及行政机关的业务，其前期的立项、调研、草拟等活动一般都由相关行政机关负责进行，成为立法的“前手”，而立法机关则成为“后手”。在这种情况下，行政机关其实是真正的立法者，立法机关却成了“立法的把关者”。对建国以来我国不同位阶法规范的数量进行统计，更能证明这一现实。在我国，给付行政事项在制定为法律之前，往往由行政机关先制定行政法规以下的规范，使其接受社会现实的检验，待时机成熟之后，再制定出全国适用的法律。即便法律已经制定出来，也往往需要由行政法规以下的规范对之进行具体化。可见，我国关于给付行政的立法，绝大多数出自行政机关。
（三）有关给付行政的国家政策大量存在。我国是一个政策制定非常频繁的国家。有关给付行政的党和国家的政策大量地存在着。如党的十七大报告单独列出“加快推进以改善民生为重点的社会建设”一章，将民生建设作为党和国家的任务予以定位，此可谓是有关给付行政的最高政策。从实践意义上讲，在某一给付行政领域的立法条件成熟之前，政府一般需要制定一些政策，对该领域进行调控，待经验相对成熟之后，相关政策需要在政府的推动下予以法制化，成为法规范的一部分。很多时候，国家政策从一开始就是以法规范的形式出现的，对外产生约束力。
四、完善我国给付行政法治原则的方向
针对上述我国的现状，进一步完善我国给付行政的法治原则，需要从以下两个方面努力：
（一）给付行政中对法律优先的贯彻。就法律优先原则而言，若有关给付行政的立法缺位、无法可依，则法律优先只具有法理上的意义；若有关立法在内容上空洞、无实质意义，或者立法对有关给付行政事项作出空白授权的规定，则政府无论作出何种行政行为，都不可能违反法律，法律优先就不具有实际意义；进而，若法律对下位法规范的统制不力，下位法规范经常违反法律的规定，则法律优先应主要诉求于违法（违宪）审查制度功能的彰显；若一国违法（违宪）审查制度运行不畅，则法律优先将无所诉求。为解决以上问题，我国应从以下几个方面完善法律优先原则：
第一，完善法律层面意义上的给付行政立法。如前所述，给付行政对法律优先原则的贯彻，在我国首先遇到的是“有法可依”的问题。我国目前规制给付行政的法律层面的规范较少，实际规制给付行政主要是出自行政机关的法规、规章等规范。贯彻给付行政的法治原则，就要求立法机关随着相关领域经验的积累和条件的成熟，逐步制定出全国性的法律，增加法律层面的规范数量。这是落实给付行政领域法律优先原则的首要步骤。
第二，完善法律对行政立法的统制。给付行政固然不得违反法律的规定，不过，如前所述，其前提是法律内容的明确和法律对下位法规范的统制。法律内容的模糊、下位法规范对法律的违反，都会使法律优先落空。为此，需要完善法律对行政立法的统制：其一，法律应当尽量避免空白授权。因为，基于空白授权，有关给付行政的决定和行为即便不具有正义性、公平性甚至损害了人民的权益，也是合法的。故法律在授权的同时，应当设定适当的基准，使授权明确化，并以此统制行政机关的立法和行为。其二，在没有法律可依，只有法规、规章等规范时，应当对法律优先作扩充解释，使得法律的下位法成为给付行政的依据。在这种情况下，对法律优先原则的贯彻，就相应地求诸于下位法对法律的遵守。因此，应当按照立法法的要求，保证行政法规、规章等规范符合法律的规定和精神，如其违反法律，应当通过违法（违宪）审查程序予以纠正。为此，必须完善我国的违法（违宪）审查制度，使其顺畅运作。
第三，实现国家政策的法治化。应当承认，国家政策对给付行政起着很大的促进作用。不过，政策亦有其弊端：一是政策的立、改、废相对法律而言，显得十分容易，这可能导致朝令夕改，缺乏稳定性。二是政策并非真正的国家立法，法院在审判中没有权力质疑其正当性，如果国家政策的内容有非正义的因素存在，大多只能指望依靠行政机关自我修正，这显然不利于法治行政的建立。因此，应当尽量赋予政策以法律规范的外在形式，使国家政策法治化；同时，还应当根据实际情况逐步提升国家政策在法源上的层级，以方便法院的适用和审查。
（二）给付行政对法律保留的贯彻。在给付行政中贯彻法律保留原则应做到以下三点：
第一，给付行政应谨慎地摈弃全部保留说。如前所述，不能将法律保留原则严格地适用于所有给付行政，这是由行政国家的特点和给付行政自身的性质决定的。死板地坚持全部保留说，不但是对现代国家法制生成机理的误解和违反，还可能导致法律泛滥、议会瘫痪的后果。根据我国的现状，应谨慎地摈弃全部保留说。理由在于：其一，法律永远落后于社会现实的发展，而行政则直面社会现实。行政权作为执行性的国家权力，在与社会、人民的接触程度、交往密度方面，在为人民提供现实的、持续的服务方面，有着立法权无可比拟的长处。第二，全部保留说将会破坏给付行政的合目的性、机动灵活性，因此，应当给予行政机关一定的自由，这有利于消弭法律和社会现实之间的差距，从而能动地贯彻法律保留原则。不过，强调给付行政的自由领域，应把握其限度，否则会走上行政专横。
第二，给付行政中贯彻法律保留原则要有能动性。一般而言，在行政立法与法律相一致时，基于行政立法实施给付行政，并不违反法律保留原则的要求。不过，如前所述，法律是永远落后于社会现实的，如果在人民福利指向的某一给付行政领域，法律出现缺位，则会出现这样的悖论：为回应民情、顺应民意，行政机关应当实施给付，然而，这种给付责任却没有法律根据，若实施给付，则将导致违反法律保留原则；若行政机关恪守法律保留原则，等待法律作出规定，在此之前不实施给付，则有违民主精神和服务政府的精神。我国作为社会主义国家，立法上的空白不应成为政府不作为的借口，尤其是在关系国计民生的给付行政领域。所以，在立法缺位时，民主、公正、正义等原则可以、而且也应当成为给付行政的依据和准绳。
第三，给付行政立法的正当性保障。法律内容自身的正当性问题，也是贯彻法律保留原则需要面对的难题。于此，德国法上有重要的启示。德国基本法第20条规定，立法权应服从宪法秩序，行政权和司法权受法律和法的拘束。[8](P793) 这里的“法律”是指狭义上的议会立法，而“法”则不但包括议会立法，还包括宪法的理念、行政立法、法律原则等实质意义上的法规范。规定行政权和司法权不但受法律的拘束，而且受更为广义的法的拘束，是德国基本法对以前法律实证主义、形式法治主义的一种修正。以前，人们认为法律优越于一切行政判断，或许是基于这样一个假设：议会是由人民的代表组成的机构，能集中体现人民的意志，因此议会制定的法律必定是合民意的，因而是正当的。但是，在具体的立法活动中，由于立法机关和立法者个人也有自身特定的利益与偏好，有非理性的一面。法律的目的在于公正、正义等价值的实现。当法律明显侵害了人权，阻碍了公正、正义的实现时，公正、正义本身就成为超越法律的根据。因此，我国应当重视和保障给付行政立法的实质正当性，以实现对人民利益的真正保障。
［收稿日期］2008－09－04
标签：法律论文; 行政立法论文; 行政授权论文; 法治政府论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 行政给付论文; 法治国家论文; 时政论文;