论夫妻个人财产的转化规则，本文主要内容关键词为：个人财产论文,夫妻论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2011年，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》还在遭受质疑之时，一些法官、律师乃至学界的“票友”开始不约而同地怀念一个制度，一个在中国法的版图上已消失多年，但许多人至今还耳熟能详的制度：夫妻一方的个人财产尤其是婚前财产，在婚后经过一定时间后可以转化为夫妻共同财产。①笔者称之为夫妻个人财产的转化规则，简称转化规则。除了法官、律师及“票友”一时的怀念，婚姻法学者之中也陆续出现了和鸣之声。在2012年的中国婚姻法学会年会上，马忆南教授率先指出，2001年《婚姻法》修法时废弃转化规则“过于轻率，缺少充分的调查论证”。②2013年末，杨晋玲教授更是发表专文为转化规则辩护。③笔者拟对此作出进一步的研究，期望能促成转化规则重归我国婚姻法。 一、夫妻个人财产转化规则的存与废 (一)转化规则是自新中国建立以来就一直存续的一项民法制度 人们通常熟悉的转化规则见于1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(以下简称《离婚财产分割意见》)第6条：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”④但这并非转化规则的源头。⑤更早的类似规定如：“虽属婚前个人财产，但已结婚多年，由双方长期共同使用、经营、管理的，均可视为夫妻共同财产。”⑥实践中，“结婚多年”一般是指结婚10年以上；⑦部分地区还作进一步区分，将家具家电、房屋等财产的转化期限分别规定为10年以上和15年以上。⑧早期研究将转化规则的源头归为1977年最高人民法院关于军人复员费的个案批复以及1979年的另一批复(均已失效)，二者使得当时被视为军人个人财产的复员费、转业费等，在婚姻年限较长的情形下可以被视为家庭财产。⑨ 实际上，转化规则的历史可以追溯得更远。转化规则的实质是在婚姻年限较长时，将夫妻一方的个人财产尤其是婚前财产交由夫妻双方分享。这在我国1950年《婚姻法》中已有体现，该法第23条将女方婚前财产以外的其他家庭财产，“根据家庭财产具体情况、照顾女方及子女利益和有利发展生产的原则”交由夫妻双方分享。换言之，至少男方的婚前财产是从结婚那一天起就被“转化”了的。1963年，最高人民法院还在第一次全国民事审判工作会议上为这一转化增加了一个要件：在分割可由夫妻双方分享的家庭财产时，除了恪守《婚姻法》第23条的规定之外，还应考虑“双方结婚时间的长短”。⑩所以最迟在1963年，至少对于男方婚前财产而言，如今所说的转化规则在我国法上就已经存在了。不仅如此，鉴于婚姻年限较长时，女方的婚前财产通常已消耗殆尽而其就此并不能获得补偿，所以至少就该消耗部分而言，女方的婚前财产实际上也被转化为家庭财产，(11)转化规则同样(部分)存在。 将转化规则的历史上溯到建国初期，是为了说明我国法定夫妻财产制的连续性。按通行的说法，1950年《婚姻法》确立的是有条件的一般共同制，1980年《婚姻法》确立的是婚后所得共同制。(12)其实不然。1980年《婚姻法》第13条字面上虽然仅将婚后所得财产作为夫妻共同财产，但在实践中，婚前财产也基于转化规则而部分成为夫妻共同财产。这与1950年《婚姻法》中，男方婚前全部财产和女方婚前部分财产在婚姻年限较长时转化为夫妻共同财产的实践做法是近乎一致的。就此而言，转化规则绝非司法实践对1980年《婚姻法》规定所作的异想天开式的突破，而是对1950年《婚姻法》的坚守和传承；在2001年《婚姻法》修订时，立法者最终抛弃转化规则，因此也未必是一场“拨乱反正”，反倒可能构成对1950年以来我国两部《婚姻法》及其司法实践的不当背弃。 (二)转化规则因违反民法“理论”而在2001年《婚姻法》修订时遭废弃 转化规则并非一开始就遭受冷遇。作为“总结审判实践经验”的成果之一，(13)早在《婚姻法(修正案)征求意见稿》中，转化规则就被作为夫妻共同财产规则之一规定于“家庭关系”一章；到了“一次审议稿”，它被挪至“离婚”一章，其表述为：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，住房和其他价值较大的生产资料经过八年，贵重的生活资料经过四年，视为夫妻的共同财产，双方另有约定的除外。”(14)但到了“二次审议稿”时，转化规则便难觅踪影。(15)从其后公布的社会征求意见结果来看，尽管保留转化规则的呼声不低，(16)它依然未能再进入“三次审议稿”以及最终的正式文本。2001年底，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法司法解释(一)》)第19条更是明确宣告转化规则的终结：除当事人另有约定之外，夫妻个人财产“不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产”。 关于转化规则的废弃，全国人大法律委员在第二次审议时有如下说明：“现在婚前个人财产越来越多，情况较为复杂，笼统规定经过八年、四年就一律成为共同财产，不太合适。”(17)但这一理由不无托辞的成分，因为不宜笼统规定，显然不同于完全予以否定。 据笔者观察，转化规则遭到废弃的主要原因在于其理论依据不足，尤其是与诸多民法理论存在冲突。立法者后来的说明虽然隐晦，但无疑中肯：“这次修改，考虑到现在夫妻婚前财产越来越多，笼统地将上述规定作为法律规定会产生一些问题，并且从物权制度上也需要进一步研究。”(18)所谓需要从物权制度上研究，实则主要是指“不符合民法关于财产所有权转移的基本原理，即使这次写进婚姻法，将来也会因与物权法的有关规定发生冲突而被取消”。(19)最高人民法院在阐释《婚姻法司法解释(一)》第19条规定时，也强调它“符合物权法基本理论”，(20)并将转化规则之殇归因于“法学理论界的强烈抨击”，即“与市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神不符，不利于夫妻关系的健康发展，也与物权原理相悖”。(21)在学者的回顾中，转化规则同样是“因无物权法或者时效制度的理论依据受到多数学者的质疑”。(22) 二、2001年《婚姻法》修订时废除转化规则的理由反思 转化规则在理论上有重大缺陷，在2001年《婚姻法》修订前后无疑是一项共识。但如今看来，这一共识却很有商榷余地。 (一)当时的理论抨击如今看来都不成立 对于转化规则的系统质疑发端于1994年的一篇学术论文。该文提出了转化规则的三点缺陷：在比较法上没有先例；在理论上依据不足；在实践中会造成婚姻家庭领域实行“大锅饭”、婚姻当事人“借机索取对方的个人财产”等弊端。其中，理论依据不足是指转化规则违背所有权取得的理论，违反民法的等价有偿原则及公平原则。(23)对于转化规则最猛烈的批评出现于1999年。在一篇驳论性质的“檄文”中，转化规则被指犯有“八宗罪”，其中在民法层面有“五宗罪”：(1)与不动产所有权变动须有书面形式、变更登记等规定相抵触。(2)不符合原始取得、继受取得等所有权取得的原理。(3)与物权、所有权的特征相悖。(4)不符合财产所有权消灭的法理。(5)运用取得时效理论没有法律依据。在婚姻法层面有“三宗罪”：(1)混淆夫妻个人所有财产与共有财产的概念界限。(2)不利于与保护夫妻个人特有财产的国际潮流接轨。(3)没有借鉴国外法定居住权的立法例。(24) 上述两篇论文大体囊括了转化规则在理论层面所遭受的质疑。(25)近来，杨晋玲教授对于部分质疑，比如转化规则与取得时效法理之间的关系等已经作了详尽而有力的澄清，(26)因此笔者在此不予重复，也不打算作类似的细节检讨，以下仅作两点说明。(27) 第一，在民法层面，前述理论质疑或抨击不但适用于转化规则，也适用于现行法下其他的夫妻共同财产规则。例如，依所有权的变动模式、取得原理、自身特性、时效理论以及其他民法理论(如合同相对性原则)，夫妻一方婚后取得的劳动或非劳动收入、动产或不动产等也都应当是其个人财产，并不因为结婚就“转化”为共同财产。当初在民法层面对转化规则提出的所有理论质疑，几乎适用于整个法定财产制。如果其他的夫妻共同财产规则可以“违反”民法理论，转化规则为什么不可以？简言之，无论民法理论如何，其都与转化规则的存废无涉。 第二，在婚姻法层面，转化规则可以毫无障碍地融入夫妻财产制的逻辑体系。法定夫妻财产制诚然可以是婚后所得共同制、一般共同制等“鸽子笼”，但也无妨是二者的中间形态，譬如婚后所得共同制与转化规则的“混搭”，这在逻辑上毫无问题。 转化规则在婚姻法层面遭到抨击，实则源于价值分歧。法定夫妻财产制致力于解决一个“有名合同”的设计问题，即对于我国的最大多数夫妻而言，他们最希望或最可能达成何种财产安排。(28)这是一个事实判断问题，但同时且主要是一个价值判断问题。因为立法者享有民主的正当性，可以不拘泥于“逻辑的力量”而诉诸“力量的逻辑”，追求其他价值。(29)所以，2001年《婚姻法》是否接纳转化规则，仅意味着法定财产制的不同设计和选择：是纯粹的婚后所得共同制？还是有条件的一般共同制？二者的价值取向固有不同，但逻辑都能自洽。就此而言，认为转化规则混淆了夫妻个人财产与夫妻共同财产的概念区别，或认为它有侵害夫妻个人财产之嫌，都是基于纯粹的婚后所得共同制的概念逻辑和价值取向，戴着“有色眼镜”打量转化规则所致；(30)以比较法上婚后所得共同制的立法例作为论据，不仅犯了相同的错误，还有以外国人民的偏好替代我国人民的偏好、以外国立法者的价值判断替代我国立法者的价值判断之嫌。 (二)不该被忽略的美国法上的转化规则 “大千世界，无奇不有。”一个当时被全然忽略、迄今仍未得到关注的重磅信息是：转化规则在比较法上并非无例可寻。具体而言，在对我国婚姻法有相当影响的美国法上，有以下两类转化规则(transmutation)堪称我国婚姻法上转化规则的近亲。(31) 一是使用转化规则。美国少数州的法院认为，个人财产经夫妻共同使用后将转化为婚姻财产。(32)比如，在一段持续30年的婚姻中，丈夫将继承得来的家具部分存放于仓库，部分置于家庭住房。罗德岛州最高法院认为，仓库内的家具依然是丈夫的个人财产，但家庭住房内的家具因为将近30年的共同使用而转化为婚姻财产，因为从中可以推定丈夫有将个人财产赠与婚姻共同体的意思。(33)又如，在一段持续13年的婚姻中，夫妻双方一直居住在丈夫结婚前不久从父母处获赠的房屋中。阿拉斯加州最高法院认为，该房屋虽是丈夫的个人财产，但已经转化为婚姻财产。因为房屋的税收、保险及维护费用都是从婚姻财产中支出的，妻子在婚后一直负责房屋的卫生和维护以及丈夫没有采取任何措施以维持该房屋的个人财产性质等事实，都表明了前述转化意愿。(34)由于共同使用的个人财产主要是家具和家庭住房，该规则也被称为“家庭使用规则”。(35) 二是逐年转化规则。美国法学会于1990年启动、2000年通过、2002年出版的《家庭解体的法律原则》，是上世纪末该学会在婚姻法领域实施的最大一项工程，其最具特色和争议的规定之一，正是离婚时个人财产的转化规则，或曰个人财产的重新认定。(36)其核心内容包括：(1)婚前财产在夫妻结婚满一定年限后，将按一定比例逐年转化为婚姻财产。(2)婚后继承、接受赠与所得的个人财产在夫妻结婚及取得财产分别满一定年限后，也将按一定比例逐年转化。(3)前述规则可以经由合同甚或单方书面通知被排除适用，法院亦可以实质不公平为由排除其适用。(37)例如，丈夫婚前有2.5万美元，妻子在结婚10年后继承了10万美元，双方在结婚20年后离婚。若婚前财产、婚后继承和接受赠与所得财产都须经过5年才开始转化，年转化比例均为4%，那么丈夫的婚前财产将有60%、妻子的婚后个人财产将有30%转化为婚姻财产。(38) 毋庸讳言，前述使用转化规则只是美国少数州的司法创造，在主流学说中并不受欢迎；(39)逐年转化规则虽顶着美国法学会的“金字招牌”，但它的诞生不无侥幸，(40)之后也是毁誉参半，迄今亦未见爱于任何州的立法或司法机关。尽管如此，倘若当初能够注意到上述比较法上的先例，在当时崇尚欧美法例、热衷于国际接轨的大环境下，转化规则的命运依然可能被改写。 三、转化规则正当性的初步分析 历史虽不容假设，但昨天的错误却无妨今天纠正。如前所述，转化规则的存废本质上是一个法定夫妻财产制的选择问题，对它的回答涉及若干事实判断和价值判断，所以下文对转化规则的正当性分析，也将从事实和价值两个层面展开。 (一)事实层面：转化规则或符合我国最大多数夫妻双方的意愿 对于转化规则的一种流行论证是，它符合最大多数夫妻双方的意愿或期待。美国法学会在论证逐年转化规则时就持此观点。其指出，婚姻愈长久，夫妻就愈可能抱有分享个人财产的期待，并部分基于这一期待而作出许多重大的人生决定。(41)我国部分学者也有类似的观点，他们将个人财产的转化看成是一项“客观事实”，(42)认为对于结婚多年的夫妻而言，夫妻个人财产转化为共同财产是达成了心理默契，形成了习惯了。(43)这些论证的不足之处在于缺乏实证资料的支持。就连美国法学会也坦陈，对于前述分享期待，尚缺乏强有力的实证研究支持。(44)而且由于其所倡导的逐年转化规则尚未得到立法机关或司法机关的青睐，所以也无法透过司法实践间接检验上述期待。 但与美国不同的是，转化规则在我国已经施行了数十年时间，实践中不但没有当事人方面的负面反响，广大法官也纷纷给予好评。(45)所以从社会实验的角度讲，上述实践效果至少初步说明，转化规则有可能符合我国最大多数夫妻的意愿。但直接的实证支持在我国亦付之阙如。据笔者所见，目前仅有蒋月教授于2000年在福建做过一次相关问卷调查。调查显示，就法定财产制而言，47.7%的受访者愿意选择婚后所得共同制，即“婚前财产归个人，婚后所得全部归夫妻双方共同共有”；而31.8%的人愿意选择一般共同制，即“男女双方婚前婚后财产全部合在一起归夫妻共同共有”。(46)由于该调查并未涵盖转化规则，故难以提供直接论据，但它并非没有意义。该调查表明，选择婚后所得共同制和一般共同制的人都很多，所以若囿于非此即彼的选择，注定有相当一部分人的期待和利益被无视。而转化规则提供了一种新的选项，作为前述两种财产制的糅合，即结婚时间较短时适用婚后所得共同制、结婚时间较长时适用一般共同制，它反倒有可能调和甚至契合前述两部分人的期待和利益。(47) 此外，其他实证层面对转化规则的质疑也难以成立。比如，有研究基于离婚案件中绝大多数当事人都未就夫妻财产事项另作约定的事实，认为目前的法定财产制即婚后所得共同制符合我国绝大多数人的意愿。(48)若如此，转化规则将有“画蛇添足”之嫌。但这忽略了以下事实，即对于大多数夫妻而言，达成任何形式的夫妻财产约定都是有相当高的交易成本的，因为它意味着对于婚姻的不信任、晦气甚或诅咒类似的质疑，比如夫妻若有转化个人财产的意愿，更可能以书面约定、登记过户等方式予以表达，而不大可能满足于默示或保持沉默，(49)同样有忽略上述畸高的交易成本之嫌。 转化规则可能符合我国最大多数夫妻双方的意愿作为一个事实判断，听上去之所以具有说服力，首先是因为它隐含了契合民意这一价值共识。(50)但实际上，我国最大多数夫妻双方的意愿并不等同于我国最大多数选民的意愿，故转化规则难以从民主正当性的角度得到支援。其次，转化规则契合最大多数夫妻的意愿，固然还可以最大限度地避免当事人另行缔约，实现社会成本的最小化或社会福利的最大化，但效益、福利未必是值得追求或唯一值得追求的价值。所以，依然有必要对转化规则予以价值层面的深究。 (二)价值层面：转化规则可以在事前层面促进婚姻的稳定 在价值层面，不管是支持者还是批评者，都认同转化规则在妇女权益保护方面的功用。(51)但是，妇女权益保护的观点很难得到普遍认同，也很难说切中要害。以下尝试以(更易达成价值共识的)婚姻保护代替妇女保护，从促进婚姻稳定的角度为转化规则的正当性提供论证。(52) 调整婚姻关系可以有人身和财产两方面的手段，转化规则有助于促进婚姻稳定，主要是就财产手段而言的。这个道理很浅显：如果夫妻任何一方在离婚时都无须承担任何经济后果，不但无须与对方分享自己的财产，也无须对彼此承担任何义务，因而可以让对方“不带走一片云彩”，那么婚姻无异于没有违约责任的契约，或没有合伙财产分配的合伙，(53)很难有稳定可言。当然，就人身手段来说，从绝对禁止离婚到适当限制离婚，比如离婚必须经双方同意，其实也都可以促进婚姻的稳定。但在我国法上，人身手段是缺位的，只要“感情破裂”(在实践中经常被机械地等同于两次起诉离婚(54))，夫妻一方即可“想离就离”。(55)这更凸显了通过财产手段促进婚姻稳定的迫切需要。 财产手段可以在事前层面促进婚姻的稳定。一方面，由于离婚不再是若干场廉价的离婚诉讼，它在一定程度上可以阻遏经济上强势的一方轻率的离婚冲动，维系更多的婚姻。另一方面，若财产手段适当，从而夫妻在离婚时不会因婚后的职业选择、子女养育、家务劳动、投资消费以及其他经济或非经济层面的付出、放弃或让步而在经济上遭受“惩罚”，他们将会有动力分工合作，谋求整个家庭而非个人的经济利益和非经济利益的最大化。(56)夫妻将不会因为钱而伤感情，婚姻将因为不计较钱而更稳定。 在离婚时，前述财产手段大体上包括两类：对现存财产和对将来财产(收入)的分配。前者的代表是法定财产制，后者的代表是离婚扶养费(alimony)制度。两者的叠加效果决定了财产手段的适当性，关系到促进婚姻稳定的目标能否达成。在比较法上，常见的是两者兼备。其中，法定财产制多限于让夫妻分享婚后的所得财产，离婚扶养费制度则旨在弥合夫妻离婚后的收入差距。但在我国法上，离婚扶养费制度付之阙如，与其近似的经济帮助制度亦力有不逮(详见下文)。这在客观上使得我国的法定财产制必须身兼两任，一并承担离婚扶养费制度的功能。 在我国法定财产制下，代替离婚扶养费制度发挥功能的正是转化规则。通过将夫妻个人财产有条件地纳入夫妻共同财产，它做大了可分享的夫妻财产“蛋糕”，与离婚扶养费制度让夫妻分享离婚后收入殊途同归。至于转化规则以长期婚姻为前提，则是因为通常婚龄愈长，夫妻才愈可能作出重要的付出、放弃或让步，才愈有必要获得适当的经济保障。(57)特别是女性，当她们从长期的婚姻关系中走出来时，不但青春和容颜不再，是否还有生育能力也成为问题，在一个讲求郎才(财)女貌、传宗接代的婚姻市场中，这意味着更低的再婚机会和更渺茫的经由再婚走出经济困境的希望。(58)俗语云：“男人四十一枝花，女人四十豆腐渣。”男人未必尽然，女人却往往如此。就此而言，将转化规则的功能归结为妇女权益保护，虽未切中要害，但也并非全无道理。 转化规则的优点在于，它使得夫妻间的财产关系在离婚时即告清结，可以避免离婚扶养费制度的如下两大缺陷：其一，夫妻离婚后难以了断，于各自的新生活、新婚姻多有不便；其二，执行困难。而转化规则的潜在缺点在于它是“一揽子”给付，不像离婚扶养费制度那样可以考虑更多的因素而作区别对待，因此难免粗放、不准确。比如它一般性地将长期婚姻与夫妻的付出、放弃或让步相挂钩，忽略了后者也可能出现于短期婚姻(尽管可能性很小)；它也无法预先基于经济弱势一方离婚后的再婚情况作出区别对待。但是，这种粗放的“一揽子”给付即所有夫妻财产都由夫妻分享，也更简单易懂，更有可预见性，有助于夫妻在财产问题上达成和解进而节省法律成本，与准确但复杂的离婚扶养费制度相比仍有其优点。 在我国法上，转化规则还有以下辅助论据。其一，迄今仍然有效的《离婚财产分割意见》第16条规定，婚前财产在婚后因共同使用而不复存在的，不能以共同财产抵偿，这也属于转化规则。(59)对这部分个人财产适用转化规则而对其他个人财产不适用，难谓公平。其二，经济强势一方转移、隐匿共同财产，导致共同财产“缩水”的现象是离婚案件中的一大“顽疾”，(60)短期内难以根治，而转化规则在一定程度上可以阻止上述共同财产的“缩水”。 综上，转化规则虽然瑕瑜互见，但与离婚扶养费制度异曲同工、各擅其长，因此就以财产手段促进婚姻稳定的目标而言，仍不失为一种有效的、有中国特色的手段。 对于转化规则潜在的最具杀伤力的质疑是，婚姻存续时间愈长，婚后积累的夫妻共同财产也愈多，这些财产很可能提供充分的经济激励，从而以“适当”的财产手段在事前层面促进婚姻的稳定。因此，没有必要再借助转化规则来扩大夫妻共同财产的盘子。至于何谓“适当”，笔者认为，一方面对其可以见仁见智，比如它可以是赔偿夫妻一方因为婚姻所作的付出、放弃或让步，或可以是满足夫妻离婚时的经济需求，使其生活水平尽可能不因婚姻的结束而降低。但另一方面也可以肯定，通常而言，仅维持夫妻一方的最基本生活，使其不至成为“低保”救助对象的财产手段是明显“不适当”的，不足以为婚姻稳定提供充分的经济激励。 前述质疑是否成立，可以从涉及长期婚姻的准予离婚案件中，夫妻共同财产的类型、多寡等予以检验。以“中国裁判文书网”为依托，笔者对其所公布的2014年4月北京、广西两地近400件一审离婚案件作了统计。(61)这两地均已实现了辖区内三级法院的生效裁判文书公开，且经济水平有较大差异，其情况应有相当代表性。具体信息如下表。
从上表来看，在长期婚姻关系中，大多数离婚夫妻的共同财产乏善可陈：或是没有或几乎没有共同财产(A类、B类)，或是仅有一处婚后住房及其他少量财产(C类、D类)，有2处以上房屋或在1处房屋之外还有其他重大财产者少之又少(E类)。在北京，以上三类情形的比例分别约为37%、31%、13%；在广西，分别约为40%、14%、6%。若排除财产状况不详的案件(F类)，上述比例相应将更高，在北京分别约为46%、39%、15%；在广西分别约为67%、23%、10%。(63)这意味着对于从长期婚姻关系中走出来的多数离婚当事人而言，如果仅限于分享相应的婚后所得，他们获得的经济保障将极为有限，有一半甚或更多的人将一无所获或所获寥寥。对于另外三成左右的人而言，他们也只能寄希望于婚后唯一住房的分割，若房屋过小或价值有限，他们的居住需求以及其他经济需求也可能难以得到满足。(64)诚然，上述研究更多是定性分析而非定量分析，但仍不难看出，在当下我国，仍很有必要借助转化规则，将婚前住房(65)等夫妻个人财产也纳入分享范畴。因此，前述质疑并不成立。 另外一项可能的质疑是，转化规则对于拥有巨额婚前财产的夫妻一方不公平。(66)笔者认同这一点，但解决之道并非否定转化规则，而是适当限制其适用。此外，经由夫妻财产契约另作安排也是一个选项。因为对于婚前巨富们而言，其婚后通常也有不菲的收入，所以即便没有转化规则，他们也很可能会青睐夫妻财产契约。 以上初步论证了转化规则的正当性，但并未排除其他替代制度的可能性。事实上，在2001年《婚姻法》修订时，立法机关就曾力图改造《婚姻法》第42条以替代转化规则：在夫妻一方生活困难的情形下，原来的法律规定是“另一方应给予适当的经济帮助”，修订后的立法规定则变成“另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。(67)但这一立法修订并不成功。在此前的司法实践中，居住已是经济帮助的应有之义，(68)因而这一改造首先有口惠之嫌；而在此后十多年里，由于“帮助”的道义性，(69)“生活困难”一直都被界定为“离婚后无法维持当地基本生活水平”，即低于低保水平等“绝对困难”，(70)这致使住房帮助等经济帮助制度长期罕有适用，形同具文。(71)鉴于上述替代规则的不力，改造经济帮助制度、引入法定居住权制度等固然都是出路，(72)但与这些迄今难产或尚属新奇的制度相比，业已受长期考验的转化规则未尝不是更优的选项。(73) 四、转化规则回归我国婚姻法的路径 转化规则回归我国婚姻法的路径有两条：一是解释论上的权宜路径，经由解释在现行法下有限适用；二是立法论上的系统解决路径，在完善细节后于将来全面推行。二者并行不悖。 (一)转化规则的解释论路径 在解释论上，转化规则回归现行法的原动力在于，当初立法机关以违反各种“理论”为由废弃转化规则，显属“误伤”。对于这一失误，囿于《婚姻法》第18条第1项、《婚姻法司法解释(一)》第19条的文义，全面清算固然不可行，但有限的补救却未尝不可取。 首先，可以在前述两项规定的溯及力上做文章，使转化规则依然适用于2001年《婚姻法》施行前即已满足相应转化要件的婚前财产。(74)基于2000年《立法法》第84条，除非是为了更好地保护公民的权利和利益，法律不应溯及既往。而转化规则的废弃作为对夫妻财产关系的零和调整，有利于一方必然有损于另一方，很难归入上述例外，所以也不应溯及既往。进一步看，在2001年以前，有些人的婚前财产可能已经转化为夫妻共同财产，若转化规则的废弃具有溯及力，夫妻一方的共有权将被剥夺而归于夫妻另一方，这无异于一场夫妻一方对另一方的“征收”，有违反《宪法》第13条的嫌疑。(75)所以，尽管《婚姻法司法解释(一)》第33条一般性地规定，《婚姻法》和《婚姻法司法解释(一)》可以溯及适用，但在转化规则的废弃问题上应例外处理，不允许溯及适用。不然，就会出现下述明显不公的案例：依转化规则，丈夫的婚前房屋被一审判决确认转化为夫妻共同财产，但该判决随后因房屋还涉及其他共有人的利益而被撤销。等妻子另行起诉确权时，转化规则已经被溯及既往地废弃，于是系争房屋上本属夫妻共同财产的那部分共有利益，就因为单纯的时间差而完全被(不当)认定为丈夫的个人财产。(76) 其次，还可以对前述两项规定作目的性限缩解释，使转化规则的废弃主要限于离婚场景，而不及于继承场景，这样一来，转化规则在现行法下依然可以适用于继承时的夫妻财产纠纷。(77)因为从立法发展的历史来看，当初的质疑不管是针对《离婚财产分割意见》第6条还是针对2001年《婚姻法》修订时的“一次审议稿”(将转化规则置于“离婚”一章)，都是以离婚为语境的，并不涉及继承。而从利害关系来看，夫妻在离婚时固然势如水火，但在一方去世时则不然，因此即便转化规则在离婚时有过度有损于一方而有利于另一方之嫌，但在继承时却不大可能面临类似指摘。 (二)转化规则的立法完善路径 在立法论上，转化规则在要件、效果等细节方面都有完善的空间。 1.转化方式和期限。目前的转化规则可能遭人诟病的一点在于，为何房屋和其他价值较大的生产资料等财产经过8年即可转化，未满8年就不能转化？为什么偏偏以8年为限？对此有两种改进方案。 一是改良性的改进，即仅在转化期限上下工夫。首先，对转化年限不宜绝对化，不妨考虑“通常经过N年”一类的弹性措辞。其次，转化期限可以再斟酌。从《离婚财产分割意见》第6条的起草历史来看，转化期限的确定原本就具有争议，(78)最终可能是从“七年之痒”一词中得到灵感，将房屋与其他价值较大的生产资料等财产的转化年限确定为8年，进而将贵重生活资料的转化年限对折为4年。尽管任何年限的确定都难免有武断的成分，但笔者认为，全国(准予)离婚案件中的平均婚龄仍提供了一个相对坚实的标准。从前文中北京、广西离婚案件的数据来看，平均婚龄分别为11.39年和11.04年；(79)华南某县2004～2006年的抽样统计也得出了9.84年的相近结果。(80)类似的佐证，还包括全国妇联在2001年《婚姻法》修订时建议将转化期限一律延长为10年(81)以及1993年之前我国各地法院也多有将转化期限一律规定为10年的实践。当然，更准确的数字仍有待全国性的统计予以确定。 二是革命性的改进，即效仿美国的逐年转化规则，对转化方式、期限均予以改造。笔者的建议方案是：婚后经过4年，个人财产开始逐年转化，结婚满20年时转化完毕，即年转化率为6.25%。(82)与前一方案相比，这样做的好处有三：一是避免了特定转化年限前后的全有全无的巨大反差以及由此可能引发的策略性离婚行为；二是将全部转化的年限延长，更不易引发争议；三是它所暗含的观念更可能为人所接受，即结婚时间愈长，付出成本或机会成本就愈大，夫妻分享的财产也应愈多。另一方面，逐年转化率的确定虽难免机械、武断，但易于操作，有可预见性。在实践中，它与前一方案的结果相差得也不会太大。依前文中北京、广西两地的准予离婚案件的数据，在8年以上的长期婚姻关系中，平均婚龄分别为18.93年和15.56年，婚龄刚好为10年和低于10年的案件都仅占一成左右，在绝大多数案件中，婚龄都超过10年。所以不论依哪种方案，个人财产都能泰半或完全转化。 综上，尽管两种方案较现状来说都有所改进，但第二种方案相对更优。其实，《离婚财产分割意见》第6条区分生活资料、生产资料而分别规定其财产转化期限，也不无逐年转化的意味，只不过其仅允许两次转化，转化率也因案而异罢了。 在计算婚龄时，似乎应以结婚登记日作为起点，以离婚判决生效日作为终点，但考虑到现实中诉讼期间的不确定性，宜以夫妻一方提起离婚诉讼即诉讼系属发生之日作为终点。在极少数婚前同居且生育子女的情形，甚至不妨以同居、怀孕或生育子女之日作为婚龄计算的起点。(83) 2.转化对象。即哪些个人财产可以被转化，就此有以下三点需要讨论。 其一，是对所有个人财产一视同仁，还是对生活资料和生产资料、动产和不动产、消费品和投资品等作区别对待？笔者认为应一视同仁。因为就本质而言，前述区别对待都不过是欲实现一定的区隔，让不值钱的财产先转化，而让值钱的财产后转化。暂且不论就精细程度而言，它们与逐年转化规则相去甚远，就算与“一刀切”式的转化方案相比，前述区分也都很难讲出什么道理，而且还会带来一堆界定和适用疑义。 其二，个人财产是否必须经“双方长期共同使用、经营、管理”才能被转化？《离婚财产分割意见》等虽予以肯定，但笔者认为不必。因为就转化规则旨在做大夫妻财产“蛋糕”，并将婚姻年限与经济保障相挂钩的功能而言，个人财产是否经共同使用、经营和/或管理对此并无影响。而且上述限定反倒会带来不当的经济激励，诱导夫妻一方“雪藏”、吝惜个人财产，甚至可能出现诸如婚前有房的一方甘于将房屋出租，再拿租金租房住的情况。 其三，除了婚前财产，婚后的个人财产是否也能转化？基于转化规则的功能以及平等对待的原则，笔者对此作肯定回答。附带需论及的是婚后继承和接受赠与所得财产的转化问题。从立法论来看，一方面，婚后继承和接受赠与所得原则上宜作为夫妻个人财产，仅在遗嘱继承人和赠与人有相反意思时才作为夫妻共同财产；另一方面，在婚姻存续时间较长时，上述财产也应转化为夫妻共同财产。(84)在此可以提供一个初步的例证：同样是夫妻一方从父母处获得遗产，遗产在离婚时被认定为夫妻共同财产，若是“闪婚闪离”，在很多人眼中必属不公；但若涉及一段10年、20年甚或更长时间的婚姻，却又很可能是合乎情理的。 3.例外条款。为避免在极端情形下造成实质不公，宜参考前述美国《家庭解体的法律原则》中的做法，为转化规则的适用设置若干例外。具体案型可包括：(1)一方离家出走，或因其他原因与配偶分居，长期未对家庭尽到义务的，(85)不得基于转化规则主张权利。(2)结婚时双方年事已高，且未共同生育子女的(典型者为老年人再婚)，(86)不适用转化规则。(3)夫妻婚后共同财产巨大，明显可以满足双方离婚后的经济需求，维持其婚姻存续期间的生活水平不变的，不适用转化规则。(4)一方个人财产巨大，明显超出双方离婚后维持生活水平不变的经济需求的，仅以补充婚后共同财产的不足为限，部分适用转化规则。(87)(5)在其他实质不公平的情形下，亦可排除或限制适用转化规则。 4.法律后果。转化规则的适用效果，是使得夫妻个人财产在婚姻存续期间就转化为物权法意义上的夫妻共同共有财产，还是仅在离婚、继承等夫妻财产关系消灭的情形才发生债法上的效力？这涉及法定财产制的技术构造、交易安全的保护乃至婚姻法和物权法之间关系的协调，在此难以详论。笔者倾向于后一观点，即转化规则仅在离婚、继承等情形下才发生效力，它对于婚姻存续期间夫妻财产的归属原则上不生影响。(88)如前所述，2001年《婚姻法》修订时，“一审建议稿”将转化规则从“家庭关系”一章挪至“离婚”一章，可能就有类似的考虑。 5.规范性质。转化规则作为法定财产制的组成部分，原则上宜认定为任意性规范，夫妻双方可以经由约定排除其适用。但问题是，夫妻一方能否单方排除其适用？美国《家庭解体的法律原则》认为，至少对于婚后继承和接受赠与所得财产，应允许夫妻一方在获得财产的一定期限内以书面通知的形式单方排除转化规则的适用。理由在于：其一，对于婚前财产，夫妻一方可以结婚为筹码与对方达成约定，排除转化规则的适用，而在婚后不具有这种可能；其二，在达成前述婚前约定时，夫妻一方通常不能预见到婚后的继承和赠与情况，所以无法将相应财产一并纳入。(89)笔者对此难以认同。首先，第一点理由在逻辑上不一贯。若夫妻一方在婚后继承和接受赠与所得的情形下享有单方排除转化规则的权利，基于平等原则，其对于婚前财产也应享有同样的决定权，而不仅仅是效果较次的以结婚作要挟的“要约权”。其次，第二点理由对于事实的判断未必成立。既然夫妻一方都预见到了离婚的可能，并因此与对方就婚前财产的归属预先达成了妥协，甚至还可能附带就其他离婚事项作了安排，为何就不曾想到对婚后可能发生的继承和接受赠与所得一并作出安排？即便无法预见财产的形态、数额和来源，但是否排除适用以及在多大额度内排除适用转化规则总是可以想见和决断的。另一相关的问题是，被继承人和赠与人可否明确排除转化规则的适用？笔者认为是可以的。因为长期来看，不尊重被继承人和赠与人的意愿将于事无补，它只能“逼”出其他规避行为，如推迟赠与、以信托代替所有权的移转等。(90) 在接纳转化规则后，我国婚姻法将迎来一个具有混合形态的法定夫妻财产制：当婚姻年限较短时，依然表现为经典的婚后所得共同制；一旦婚姻年限较长，由于转化规则的启动，婚后所得共同制又过渡成为一般共同制。这一混合财产制虽然与比较法上的“经典”未尽相符，但很有可能成为新的经典，引领比较法上的潮流。 “一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”(91)在笔者看来，这句由苏力写下的脍炙人口的名言与霍姆斯的“法律的生命在于经验”的论断有异曲同工之处，但也稍逊风骚。苏力仅点出了法制来源于生活的道理，而霍姆斯却还指明了司法经验对于法制成长的关键意义。后一认识对于我国法尤为重要。在司法解释无所不在的今天，中华民族的、具有中国特色的或包含中国元素(92)的法制绝不宜一味从民间习惯中发现，而应当更多地从司法实践中寻找和提炼。 夫妻个人财产的转化规则，正是司法实践奉上的一件优秀的“中国制造”。它在功能上好用，在制度上富有想象力，虽然有足够的“中国特色”，却有潜力走向世界，可谓我国司法实践的“神来之笔”。但在2001年《婚姻法》修订时，转化规则因各种外强中干的“理论”抨击而归于沉寂，令人扼腕叹息。而造成这一失误的诸多原因，包括对既有法制缺乏敬畏之心、对现成理论过于迷信、对比较法的关注流于粗疏，以及对法律制度的功能缺乏认知能力，这些都值得我们深思并促使我们警醒。就此而言，笔者对婚姻法中夫妻个人财产转化规则的浮沉梳理和挽救努力，将有可能获得超越个案的意义。 ①参见帆葆：《婚姻法司法解释(三)影响及实施情况调研报告》，http://www.genderwatch.cn/upload/image/301321.doc，2014年12月5日访问；陈敏：《从社会性别视角看婚姻法司法解释(三)》，载苏力主编：《法律和社会科学》第9卷，法律出版社2012年版，第300页。此前的类似立场，参见巫若枝：《当代中国家事法制实践研究——以华南R县为例》，中国人民大学2007年度博士学位论文，第192页。“票友”语出邓峰教授，参见邓峰：《转轨文明、选择机制与理想家庭模式》，载苏力主编：《法律和社会科学》第9卷，法律出版社2012年版，第259页、第263页。 ②马忆南：《离婚住房分割的法律规则的历史考察》，《月旦民商法杂志》2012年9月(第37期)。 ③参见杨晋玲：《夫妻财产转化的合理性思考》，《云南大学学报(法学版)》2013年第5期。 ④类似者如江苏省高级人民法院《关于审理离婚案件处理住房问题的意见》(苏高法发[1995]l号)第3务。 ⑤不少学者误认为转化规则始于1993年，同前注③，杨晋玲文；蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，第149页。 ⑥最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(法办字[1984]第112号)第12条。类似规定如最高人民法院《关于原属于夫妻一方婚前个人的房产婚后夫妻双方长期共同生活使用的应视为夫妻共同财产的函》([90]民他字第53号，现已失效)。 ⑦参见王战平主编：《中国婚姻法教程》，人民法院出版社1989年版，第220页；王其南、沈为国：《关于划分婚前个人财产和婚后夫妻共同财产中出现的新问题的探讨》，《人民司法》1988年第11期；北京市高级人民法院《关于处理婚姻案件中子女抚育、财产分割及住房安置问题的几点意见》(京高法字[1990]第161号)第2条第1项。 ⑧参见北京市高级人民法院《对审理离婚案件适用法律政策的几点意见》(1986年)第3条；上海市高级人民法院《关于离婚案件有关财产房屋若干问题处理意见讨论纪要》(1992年)第3条。 ⑨参见杨立新：《对婚前个人财产转化为夫妻共同财产的评释》，载杨立新：《民法判解研究与适用》，中国检察出版社1994年版，第407页、第411页；荀恒栋：《复转军人离婚时的财产分割》，《法学研究》1994年第6期。两个批复分别是：最高人民法院《关于复员军人的复员费能否作为家庭共同财产处理的批复》(1977年)；最高人民法院《关于复员、转业军人的复员费、转业费、医疗费能否按家庭共同财产处理问题的批复》([79]法办研字第9号)。 ⑩参见最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年)之“二、(五)”。 (11)类似观点，同前注⑨，杨立新文，第413页。需要指出的是，1950年《婚姻法》及相关司法解释虽未明确规定，夫妻一方尤其是女方无权就婚后已消耗的婚前财产获得补偿，但其离婚时仅限于分割现存家庭财产的做法隐含了这一点。此前和此后的明确规定，如《〈晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例〉施行细则》第13条(同前注⑨，杨立新文，第407页)与《离婚财产分割意见》第16条。 (12)相关概述，参见张学军：《婚姻法学研究三十年》，《法学杂志》2009年第2期。 (13)参见王胜明、孙礼海主编：《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》，法律出版社2001年版，第8页。 (14)同前注(13)，王胜明、孔礼海主编书，第474页、第493页。 (15)同上注，第512页。 (16)同上注，第34～36页；吴坤：《聚焦三千八百二十九份意见》，《吉林人大》2001年第6期。 (17)同前注(13)，王胜明、孙礼海主编书，第13页。 (18)胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第71页；阎军、吴坤：《修改婚姻法焦点问题诠释》，《吉林人大》2001年第7期。 (19)同前注(13)，王胜明、孙礼海主编书，第261页(这是立法机构最终采纳的意见)。 (20)刘银春：《〈关于适用婚姻法若干问题的解释(一)〉的理解与适用》，《人民司法》2002年第3期。 (21)吴晓芳：《有关适用〈婚姻法〉司法解释的几个问题》，《法律适用》2002年第1期；韩玫：《正确适用婚姻法应注意的几个问题》，《人民司法》2001年第6期。最高人民法院早先还将“与民事交易安全的要求背道而驰”作为理由，但旋即不再提及(参见黄松有主编：《婚姻法司法解释的理解和适用》，法律出版社2002年版，第69页)。 (22)同前注⑤，蒋月书，第149页。关于民法“理论”在婚姻法制度变迁中的影响，参见贺剑：《“理论”在司法实践中的影响》，《法制与社会发展》2014年第3期。 (23)同前注⑨，杨立新文，第416～420页。 (24)参见田岚：《对夫妻一方不动产所有权转移规定的质疑》，《法学家》1999年第4期。 (25)类似质疑，参见姜绍东：《夫妻财产制的运作缺陷及立法完善》，《法学》1997年第9期；黄岩平：《浅谈如何完善夫妻财产制》，《福建法学》1998年第4期。 (26)同前注③，杨晋玲文。对其他不大有说服力的批评意见，包括转化规则“有碍民事交易安全”、“催生借婚姻敛财或为免财产被转化而提前终止婚姻的现象”等也作了批驳。 (27)当时支持转化规则的两点理由，包括婚前财产在婚后因修缮、修建等劳动而发生增值(相关批评，同前注⑨，杨立新文，第418页)以及“共同共有财产的产生”源自“共同劳动、共同生活”(参见巫昌祯：《我与婚姻法》，法律出版社2001年版，第22页、第203页)，也都不免空泛或无力。 (28)对于少数婚前财产较多的人而言，他们只能另行约定。这是法定财产制所需容忍的“最小的恶”。 (29)关于事实判断和价值判断的讨论，参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版。 (30)当时一个流行的偏见是：将夫妻婚后的个人财产作为夫妻共同财产(纯粹的婚后所得共同制)，并不构成对个人财产所有权的侵犯：但如果此外还将婚前的个人财产在一定情形下作为夫妻共同财产(包含转化规则的有条件的一般共同制)，则构成对个人财产所有权的(过度)侵犯。参见藤蔓：《对法定夫妻财产制的选择要慎重》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第344页；吴洪、赵冀韬：《现行夫妻财产制应当重构》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第354页：王歌雅：《关于完善我国夫妻财产制的建议》，《中国法学》1997年第2期。 (31)在美国法学理上，转化规则是指“基于财产所有人的实际或推定意思而改变夫妻财产的归属”，包含多种类型。国内此前文献提及的个人财产和婚姻财产混合时的转化(transmutation by commingling)，只是其中一种。See Gregory,Richards & Wolf，Property Division in Divorce Proceedings,Aspen Publishers,2006,§ 3.04; J.Thomas Oldham,Divorce,Separation,and the Distribution of Property,Law Journal Press,2006,§ 11；同前注⑩，王胜明、孙礼海主编书，第367页；夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第240～243页。 (32)See Oldham,Tracing,Commingling,and Transmutation,23 Fam.L.Q 219,246(1989). (33)See Quinn v.Quinn,512 A.2d 848(R.1.1986). (34)See Miller v.Miller,105 P.3d 1136(Alaska 2005). (35)See Brett R.Tumer,Unlikely Partners:The Marital Home and the Concept of Separate Property,20 J.Am.Acad.Matrimonial L.69,84-87(2006)(“family use doctrine”); John M.Krauskopf,Classifying Marital and Separate Property,89 W.Va.L.Rev.997,1008(1987)(“use by the marital unit”).后者抱赞赏态度，前者持批评立场。 (36)See Principles of the law of Family Dissolution,§4.12(“recharacterization”).学者还提出了更加“天马行空”的转化方式，即在婚姻年限之外，将预期剩余寿命也作为变量(See Shari Motro,Labor,Luck and Love:Reconsidering the Sanctity of Separate Property,102 Nw.U.L.Rev.1623,1649-1658(2008))。 (37)See Principles of the Law of Family Dissolution,§§4.12,7.05(5).单方书面通知只限于婚后继承和接受赠与所得财产(See American Law Institute(美国法学会)，Principles of the Law of Family Dissolution:Analysis and Recommendations,American Law Institute Publishers,2002,p.864)。 (38)同上注，美国法学会书，第862～863页。其对两个数值的计算过程如下：(1)丈夫婚前财产的转化比例=有效婚姻年限×转化比例=15年×4%/年=60%(其中，有效婚姻年限=婚姻年限-最短年限=20年-5年=15年)。(2)妻子婚后个人财产的转化比例=折算年限(augmented year)×转化比例=7.5年×4%/年=30%(其中，折算年限=财产取得之前的有效婚姻年限×1/2+离婚时已经取得财产的年限=(10年-5年)×1/2+(20年-10年-5年)=7.5年)。这里只是示例，起草者实际上将转化期限及比例交由各州自行确定，但建议开始转化的年限不低于2年或3年，全部转化的年限宜为30年或35年(同上注，美国法学会书，第860～861页)。 (39)同前注(35)，Brett R.Turner文，第84～97页；同前注(32)，Oldham文，第246～247页。 (40)在1995年的美国法学会年会上，有人倡议删除转化规则，最终它以95：101的票数“逃过一劫”。See David Westfall，Unprincipled Family Dissolution:The ALI's Recommendations for Division of Property,in:Robin Fretwell Wilson(ed.),Reconceiving the Family,Cambridge University Press,2006,p.177,note 8. (41)同前注(37)，美国法学会书，第858～861页。 (42)参见扬遂全、杨玲：《共有产范围的明确划定与保护妇女权益的实证研究》，载刘伯红主编：《女性权利：聚焦〈婚姻法〉》，当代中国出版社2002年版，第237页。 (43)同前注②，马忆南文；同前注③，杨晋玲文。 (44)同前注(37)，美国法学会书，第869页。这一“软肋”经常被攻击，See Oldham,Should Separate Property Gradually Become Community Property as a Marriage Continues?,72 La.L.Rev.127,132(2011). (45)有研究指出，转化规则在废除前“实际上也未得到执行”。但该研究也指出，这主要是由离婚妇女在当地流行的祖产观念等影响下很少主张自己的权利所致(同前注①，巫若枝文，第62～63页)。对于少数主张权利的妇女而言，其权利仍然得到了保护，转化规则仍然得到了执行。所以，该研究仅能说明转化规则对应的权利可能因地方习俗而被放弃，无法说明当事人或法院对转化规则是否满意。 (46)蒋月：《夫妻财产制若干重大问题思考》，《现代法学》2000年第6期。 (47)德国新近的一项实证研究也有类似的间接论证效力。该研究显示，随着受访者年龄、婚龄的增长以及子女数量的增多，他们对夫妻财产的分享意愿将会变强。Vgl.Carsten Wippermann u.a.,Patnerschaft und Ehe:Entscheidungen im Lebensverlauf,4.Aulf.,Bonifatius GmbH,2013,S.51. (48)参见薛宁兰：《离婚法的诉讼实践及其评析》，《法学论坛》2014年第4期。 (49)同前注(44)，Oldham文，第135页。 (50)还有学者上升到哲学思辨的高度，将共同体(community)与平等、自由并举，得出了类似的结论。See Carolyn J.Frantz & Hanoch Dagan,Properties of Marriage,104 Colum.L.Rev.75,114-119(2004). (51)同前注(13)，王胜明、孙礼海主编书，第261页；同前注⑩，胡康生主编书，第71页。 (52)在美国法语境下，从可预见性、法律统一、性别平等、实质公平、制度弹性等角度所作的论证，See Elijah Milne,Recharacterizing Separate Property at Divorce,84 U.Det.Mercy L.Rev.307,323-329(2007). (53)参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第330页。 (54)参见黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第187页。 (55)可资对比的是德国法，尽管同样采破裂主义，但即便婚姻已经破裂，单方离婚还必须一般性地受到分居满一年的时间限制以及所谓苛刻条款(其结果是不准离婚)的限制。参见[德]施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第174～178页。 (56)类似观点，同前注(53)，波斯纳书，第330页。 (57)在美国和德国的离婚扶养费制度中，婚龄或长期婚姻也是一项重要考察因素。参见[美]格劳斯、梅耶：《美国家庭法精要》，中国政法大学出版社2010年版，第206页；同前注(31)，Oldham书，第13.04[3]小节；《德国民法典》第1578b条第1款、第1579条第1项；同前注(55)，施瓦布书，第220页、第224页。 (58)关于再婚机会，苏力教授多年前曾撰文指出，“夫妻离异，男子不难再娶”，“妻子往往不大可能找到一个比较合意的、年龄相当的伴侣”；“在一个没有现代的社会保障体系以及强有力的法律干预保障离婚后的赡养的社会中，如果允许离婚，事实上会把一大批年老色衰的中老年妇女推向绝境。”(参见苏力：《“酷(cool)”一点》，《读书》1999年第1期)徐安琪教授从社会学角度对此提出质疑：其一，年老色衰的中老年女性并非离婚的“主要受损、受害者”，因为“大多数离婚者为青年男女”，35岁以上的女性很少离婚；其二，整体来看，“中国离异女性尤其是农村离异女性更多、更快地再婚。”(参见徐安琪：《离婚与女性地位及权益之探讨》，《浙江学刊》2007年第1期)笔者认为，只要加上长期婚姻这一限制条件，苏力的前述观点依然成立。首先，徐安琪教授有关再婚比率(和再婚机会)的数据和结论，毋宁仅适用于年轻的(农村)离异女性；其次，青年男女是离婚主体主力的事实，与中老年妇女离婚后是否会陷入经济绝境之间并无逻辑关联。相反，中老年妇女离婚少，恰恰可能说明了她们因为担心陷入经济绝境而不敢或不愿离婚。此外，单纯以婚姻市场中“男多女少”，或离异男性多于离异女性为由得出离异男性的再婚机会更少的观点(同前注①，巫若枝文，第62页)，也实难有说服力。 (59)同前注⑨，杨立新文，第413页。 (60)参见天津市高级人民法院民庭：《离婚案件中的转移财产问题》，《人民司法》1991年第2期；同前注⑩，王胜明、孙礼海主编书，第191页、第209页。 (61)截至2014年11月27日，“中国裁判文书网”上2014年4月北京、广西两地的离婚案件数量分别为187件、301件，在逐一阅读并剔除不相关案件(二审案件、民事裁定、离婚后财产纠纷)后，分别剩余一审离婚判决106件、287件。在统计是否具有长期婚姻关系时，仅粗略按年计算，并未精确到月。 (62)此处参考《离婚财产分割意见》第6条，将8年及以上的婚姻作为长期婚姻。 (63)在广西的33件F类案件中，原告根本没有提出财产请求而法院亦未作认定的案件多达19件，它们很可能也属于A类或B类。若如此，离婚夫妻没有或几乎没有共同财产情形的比例将更高。 (64)这不仅可能发生于三四线城市及广大农村，在北京这样的房价动辄二三百万元的一线城市，其郊区一套农家住房的价值也可能只有十五六万。参见北京市房山区人民法院(2014)房民初字第02682号民事判决书。 (65)同前注(42)，杨遂全、杨玲文，第235页。在该调查中，60%以上的夫妻住房都是丈夫的个人财产。 (66)感谢钱明星教授提出的此项质疑。 (67)同前注(13)，王胜明、孙礼海主编书，第13页。 (68)参见最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年)第14条。 (69)马忆南：《离婚救济制度的评价与选择》，《中外法学》2005年第2期。 (70)同前注(20)，刘银春文；广东省高级人民法院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2001]44号)第23条。 (71)参见夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《政法论坛》2003年第6期；王歌雅：《离婚救济制度：实践与反思》，《法学论坛》2011年第2期。 (72)同前注(24)，田岚文；陈苇：《大陆婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2000年版，第215页；同上注，夏吟兰文。 (73)部分美国学者反对转化规则，实际上也只是反对另起炉灶、推倒重来。在其看来，法院无须借助各式新奇的转化规则，而宜善用固有法制，如扩大婚姻财产的范围、倚重离婚扶养费制度等(同前注(44)，Oldham文，第137～142页)。但同属普通法系，在英国和我国香港地区，其选择却与我国法相近：只要是长期婚姻，婚前财产等非婚姻财产仍有可能为夫妻分享(详请参见DD诉LKW，CACV000091Y/2007，香港特别行政区高等法院上诉法庭上诉案件2007年第91号，第11页、第16页)。 (74)类似见解，参见李广军：《关于婚前个人财产转化为夫妻共有财产的提示》，http://courts.jl.gov.cn/spzh/fglt/t20051101_59665.htm，2014年12月5日访问。 (75)若如论者主张，转化规则仅仅是“对如何处理诉至法院的纠纷而作出的规定”，只要当事人未起诉离婚，个人财产就算经过8年也不发生转化，征收、溯及既往等指责无疑不成立(同前注(20)，刘银春文)。但按照这个逻辑，所有经由司法解释确认的夫妻共同财产，其效力都将仅存在于离婚时，而不是也存在于婚姻存续期间，换言之，在婚姻存续期间，这些“夫妻共同财产”居然又同时是夫妻双方单独所有的“夫妻个人财产”。 (76)参见吕国强等主编：《婚姻家庭案例精选》，上海人民出版社2006年版，第131～142页。当然，也有在转化规则问题上不机械照搬前述溯及力规定的先例，参见广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民一终字第150号民事判决书。 (77)最高人民法院《关于原属于夫妻一方婚前个人的房产婚后夫妻双方长期共同生活使用的应视为夫妻共同财产的函》([90]民他字第53号)原本也可以作为一个辅助论据，因为它所针对的案例正是继承时的夫妻财产纠纷，可惜其在2013年因“与婚姻法规定相冲突”而遭废止。参见最高人民法院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》(法释[2013]2号)。 (78)同前注⑨，杨立新文，第409页。 (79)其中，广西约有十个案件中当事人的婚龄并不精确，笔者秉着宁短毋长的原则进行了估值。 (80)但这应是针对所有离婚案件(含不准离婚案件)的统计结果。同前注①，巫若枝文，第288～290页。 (81)参见徐家良：《公共政策制定过程》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期。 (82)两个期限同样是建议性的。将转化的起始年限设定为4年，是依循《离婚财产分割意见》第6条的传统；将全部转化的年限设定为20年，则是将夫妻完成生育使命与夫妻个人财产的完全转化相挂钩，而20年大致是我国一对夫妻结婚后养育一个孩子成年所需的时间。这也参考了国外学者的观点(See John Eekelaar,Asset Distribution on Divorce-the Durational Element，117 LQR 552，557(2001))，其建议的期限为20年或25年。此外，婚姻在20年或25年后趋于稳定的事实也可供参考(参见陈苇、何文骏：《我国离婚救济制度司法实践之实证调查研究》，《河北法学》2014年第7期；同前注(71)，夏吟兰文)。 (83)从笔者对前述广西相关离婚案件的考察来看，这样的情形在农村绝不少见。离婚双方共同生育5个子女后再补办结婚登记手续的极端案件，参见广西壮族自治区灵川县人民法院(2014)灵民初字第693号民事判决书；同前注(37)，美国法学会书，第722页。 (84)类似建议，参见曹诗权：《我国夫妻财产制增改动议》，《中南政法学院学报》1990年第3期；同前注①，陈敏文，第300页；同前注(42)，杨遂全、杨玲文，第239～244页。与本文只单纯考虑婚姻年限不同，美国《家庭解体的法律原则》进一步区分取得财产之前经过的婚姻年限和取得财产之后经过的婚姻年限，并赋以不同效果(参见前注(38)中“折算年限”的计算)，究其原因，这主要是逐年转化规则的正当性依据被归结为夫妻的期待或信赖这一事实判断使然(同前注(37)，美国法学会书，第861页)。但如前所述，转化规则的正当性不能单从事实层面，而应更多地从功能或价值层面去探求。 (85)如在一段持续32年的婚姻中，女方在结婚7年后离家出走至今，男方独自抚养两个子女、独自生活达25年之久。参见广西壮族自治区象州县人民法院(2014)象民初字第251号民事判决书。类似案件，参见广西壮族自治区荔浦县人民法院(2014)荔民初字第707号民事判决书。 (86)如北京市密云县人民法院(2014)密民初字第2308号民事判决书。在该案中，双方于2001年结婚时分别为65岁和61岁，一审不准离婚。 (87)这既可以部分降低巨富阶层另订夫妻财产契约的动力，也可以为转化规则的立法成功凝聚共识。在婚后继承和接受赠与所得问题上神似而形异的主张，同前注(42)，杨遂全、杨玲文，第242～244页。 (88)参见贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路》，《中外法学》2014年第6期。 (89)同前注(37)，美国法学会书，第864～865页。 (90)这与美国《家庭解体的法律原则》的结论相近，但理由不同。同前注(37)，美国法学会书，第866页。 (91)苏力：《后现代思潮与中国法学和法制》，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第289页。 (92)参见王轶：《论中国民事立法中的“中国元素”》，《法学杂志》2011年第4期。
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