行政立法过程中的利益表达、意见沟通与整合_法律论文

行政立法过程中的利益表达、意见沟通与整合_法律论文

行政立法过程的利益表达、意见沟通和整合,本文主要内容关键词为:利益论文,过程论文,意见论文,行政论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

中图分类号:DF01文献标识码:A

在公共行政学领域,政策分析专家关注两个基本问题:决策是谁做出的?决策到底是怎样做出的?[1](P1)相较之下,法学在传统上并不关心立法决策和司法决策过程本身,这一缺陷尤以中国学界为甚。法官立法过程究竟何如?法学家不去研究而让位于经济学家。[2](P80-84)其实,司法判决的形成过程,就是利益表达、意见沟通和整合的产物。(注:美国学者理查德·但泽在解读1973年“沙利文诉欧·康纳”的判例中,采取了社会学方法,他调查了原告沙利文的出庭律师、第一个律师、欧·康纳的律师、法官、四个陪审员、原告、被告等在司法过程中的意见和决策立场,为我们提供了一个有趣的司法决策的社会学研究方法。参见Richard Danzig,The Capability Problem in Contract Law:Future Readings on Well-Known Cases.The Foundation Press,Inc.1978.P15-38.)行政立法的真实世界究竟何如?只有深入现实活动,才可能描述、概括和揭示其真实的生存状态和运作机制。

一、法律规则正当性的证成:沟通程序

行政立法过程中的利益表达主体包括直接立法决策者(政府首长-工作人员)、利益集团、社会或知识精英(人民代表、政协委员和专家)、公共传媒和公民个人及其结社组织。这些主体透过正式的或者非正式的程序,将行政立法过程编织成一张利益博弈之网,一张知识和信息沟通之网。法典化的时代,既是一个法律规则膨胀的时代,又注定是一个正义不断受到威胁的时代。浩如烟海的行政规则如何才能从文本转化成实实在在的行为,如何才能被遵守和信仰,这些都是迫切需要拷问的制度伦理问题,它们关系到一个基本问题:法律规则如何才能证明自己具有实践的正当性和德性。

法律规则需要证明自己的正当性,主要缘于两个理由:法律规则的客观性(即真实性)和法律规则的主体性(即可接受性)。

第一个理由,法律规则的客观性标准,是指法律规则应该符合真理性和科学性的要求,是对客观信息的归纳和概括。以客观信息为决策基础,最早被经济学家所采用,在当代社会主要表现为科斯方法,其要旨是:在真实世界里找学问、重点调查现实的约束条件、把实例一般化。[3](P521-524)这种方法对中国学界更有意义,因为,“目前,我们的很多政策研究往往过于理想化,不是说明在现有的制度条件下能够采取什么政策,而是一厢情愿地主张要如何;不是在实证分析的基础上采取利益揭示的方式,指出这样的政策选择会带来什么样的结果,特别是要揭示从理性规范转变为制度现实的障碍和可能性。”[3](P545)经济制度的事实判断已经引起中国经济学家和政治家的注意,而法律制度(规则)仍然局限于单纯的价值判断,其缺陷还没有在机制层面上加以反思。(注:以法社会学研究著称的苏力先生敏锐且深刻地指出了中国法学研究的缺陷,疾呼“研究真实世界中的法律”,这与周其仁先生呼吁的“真实世界的经济学”,具有异曲同工之效。)建立行政立法过程中的利益表达、意见沟通和整合机制,实际上就是要证成行政规则是否以及如何反映社会现象的真实性的,这是法律规则可行性的客观基石。如果立法不讲真话,不能反映真实的职责和权利义务关系,那么法律本身也就失去了被人遵守和信仰的客观基础;如果说法律的生命不是逻辑而是经验的话,那么,采用开放的沟通程序不仅可以使立法信息来源多元化,也可以避免政府“摸着石头过河”的片面经验主义。

第二个理由,是主观性标准,即主体性原则,也就是主体对法律规则的参与和主观接受程度。制度经济学认为,只有受制度约束的成员对制度达成基本共识时,制度执行、监督和惩罚的成本才可能最小化。法律规则在实践中的运作效果完全取决于主体之间的意见沟通、观念重叠共识和行动配合,没有各方参与制定的行政规则将加大执法成本且不产生绩效。在“主权在民”的宪政模式下,立法是一种聚合个人利益的公共产品,它应该考虑受其约束的主体的意见。而在我国,公众参与立法程序的环节极其薄弱,立法过程是面向政府的,立法结果却是面向公众的,立法主体与守法主体之间实际上是对立的。

在中国的行政立法过程中,利益集团也在事实上潜伏地活动着,利益竞争已经市场化,利益在立法过程中的表达机制没有理由不开放。如果采取类似美国行政立法的通知-评论模式、协商制定行政规章模式,就可能避免“意见双轨制”,即立法领域的非全面开放将导致主体的信息不对称和利益不同程度地被剥夺或者限制。这直接导致两种后果:其一是行政机关横向之间的“部门打架”;其二是个人和行政机关纵向之间的“执法/违法”对抗。“执法难”的表面原因是执法力度不够或者公民素质差,深层原因是执法与立法关系的撕裂。一个被法律规则抛弃的主体不会萌发对法律的信仰;一个被视为客体的主体,可能会通过抵抗法律规则的实施来变相地表达自己的意志。而实际上,“我们的公法,就其效力来说,依赖于广大人民对其基本先决条件的接受,人民的接受而不是形式上的法律机构,是法律得以贯彻的决定性力量。”[4](P55)

行政立法应该是多元利益表达整合而成的公共产品,这意味着立法过程就是一种集体行动的逻辑。西方国家通常的做法就是把立法决策交给民主的、开放的、中立的、正当的沟通程序来运作。行政立法决策之所以必须让位于正当程序,主要在于程序的工具性功能。按照哈贝马斯的理解,只有沟通程序才能超越主体-客体的两分图式,才能跨越传统哲学先验与经验的两难思维。[5](P30-39)通过正当程序,可以获得法律规则的客观性事实和主观的可接受性。陈弘毅先生揭示了哈贝马斯程序理论的要义:权利体系的内容不是不证自明、一成不变的。法律所设定的权利体系需要透过公共讨论和对话来阐释和塑造。在立法过程(规范的证成)中,“每位参与者都是规范的‘作者’——他们都平等地参与规范的创造,而他们之所以受到最后被创造出来的规范的约束,正是由于他们是规范的作者,规范是他们自己的创造。在这种对话中,每位参与者想象自己是有关规范的约束‘对象’(addressee),它们不但从自己的角度想象规范的适用性,也要从他人的角度看同一问题,把自己代入他人的位置,所以参与者的位置的互换性是关于规范的证成的对话的基本原则。”[6](P52)

概括地说,哈贝马斯试图解决两个问题,“即合理的公共意志的形成是否可能、如何可能,而其关键便是‘实践性话语’的参与者的自由的、批判性的讨论。”[7](P181)

参与和透明性是公法的基本范畴,这在立法正当程序中表现得最为彻底。对利益同意让渡的最好表达方式就是沟通程序。而且,西方程序理论一直重复着一个相同的主题:程序可以推动思想竞争并因此使结论获得广泛接受。在事实与规范之间,沟通程序是最好的桥梁。

二、行政立法的非正式程序:体制外的利益表达

经济学家周其仁先生在评估真实世界里制度和组织变迁的动力机制之后,总结出一句话:“在每一条成文规范的底部,都熔铸着深厚的由利益驱动的自发努力、创新尝试、出了格的想象力和‘家伙们’的看似疯狂。对自发性毫无理解的人要称懂得市场经济,恐怕只是他自己在自说自话。”[3](P527)而且,民间自发的制度变迁并非都是地下的或者偷着干的。在中国,对行政立法等公共问题的利益和意见表达,最盛行的方式是既隐秘又公开的非正式程序。非正式程序即体制外的利益表达方式,包括私人的表达方式和公共的表达方式两种,前者如私人关系网的运用、名人的公共正义效应和上访“诉苦文化”;后者如媒体的舆论压力。

(一)科层制的局限性

中国行政立法的实际运作模式一直秉承了中国传统文化资源的衣钵。费孝通在其名著《乡土重建》里概括了中国政府与民间之间利益表达、意见沟通的结构方式——“两橛政治”:自上而下的皇权和自下而上的绅权。在乡土中国,县以下没有任何行政单位,自上而下的单轨政治只到县衙门为止,而不到每家的大门前或大门之内。门前到衙门之间正是中国传统集权的专制体制和地方自治的民主体制打交道的关键。知县是皇权代表,父母之官,他们同子民之间的联接人,在衙门里是皂隶、公人、班头、差人等胥吏,在民间是被称为管事或董事的地方领袖。“由于绅士的作用,自上而下的政治轨道转入自下而上的政治轨道,绅士把压力和意见透到上层,或至皇帝本人。”[8](P50-52)而在现代社会,各级政府官员、社会名人在行政立法过程中实际上扮演了重要角色,他们因为自己的官职和便利的地位,经常就立法问题进行活动。他们进行活动的目的可以是部门利益、地方利益或者私利、他人利益;活动的动力可以是职业关系、团体成员关系、血缘关系和地缘关系。需要说明的是,运用私人关系网寻求的诸多利益中,有些利益是正当的,因为制度僵化的原因而没有得到合理分配。例如,备受谴责的“地方保护主义”中,有一部分地方利益是值得肯定的,它们被中央与地方分权的意识形态淹没和阉割掉了。私人关系网的存在,不能从道德说教视角来解释,而应该反思僵硬科层制度的表意障碍与缺陷。

(二)名人立法效应

经济学者余晖先生曾经就1988年国家中医药管理局从国家医药管理局分出之事,做过一个形象地比喻:中医药管理局是中国药业政府管理体制半路杀出的“程咬金”,动因是为了响应重视祖国传统医学的呼吁。(注:在全国九届政协会议上,至少有二十多人、三次以上请求制定《中医条例》或者《中医法》,参见二次会议编号25提案:《关于加快国家中医立法进程的调研报告》;三次会议编号1782提案:《尽快出台<中医条例>依法保障中医药事业健康发展的建议案》;四次会议编号1674提案:《为保障中医药事业健康持续稳定地发展建议尽快出台<中医条例>的提案》。2003年4月2日,国务院通过了《中医药条例》,共计39条,其中第五条规定:“县级以上各级人民政府应当将中医药事业纳入国民经济和社会发展计划,使中医药事业与经济、社会协调发展。县级以上地方人民政府在制定区域卫生规划时,应当根据本地区社会、经济发展状况和居民医疗需求,统筹安排中医医疗机构的设置和布局,完善城乡中医服务网络。”2004年伊始,地方各级人民政府皆把增设中医药行政机构列为政府机构改革序列。)“据说,此举动的促成得力于某些老中医的‘通天’本领,这虽然难以证实,但却决不能当作一个‘神话’来听。它说明,在我们这样一个‘人治’为本的国家,制度的变迁确实常常取决于领袖人物的个人偏好。”[3](P279)经济学家茅于轼也举了一个类似例子,他说:“我认为解决如何参与政治改革的问题,其核心在于结合自己的条件,实事求是地寻求参与的途径,不要光有理想,脱离实际。我经常收到朋友们写来的长信,往往长达十几页,托我转交给总书记或总理(其实我没有任何特殊途径可直达最高领导)。他们的热心可嘉,但是途径不对,结果是白费力气,浪费了大量精力。由于白费了力气,又可能转而变成消极低沉。这都是因为方法和途径不对造成的。”[9]

普通百姓甚至是杰出的企业家、艺术家请求法学家提出有利于自己的立法提案、议案,也不是少数,这突出反映了我国行政立法体制缺乏有效的参与机制,普通人并不知道如何最有效地参与行政立法过程。结果,行政立法成了“名人秀”和“专家秀”。尽管名人可能具有独到的专业技术和公益心,但是,他们的知识和行为并不是完全可靠的,精英立法势必导致法律规则可行性和可接受性的缺失,与立宪主义的平民立场乖戾。在胡适看来,民主制度本身就是一种教育,人民参政并不需要多少专门的知识,需要的只是参政经验。民治主义的根本观念在于承认普通民众的常识是可以信任的。民众参政可以一回生,二回熟;一回上当,二回便学乖的。民众可以“行之则愈知之”、“越行越知,越知越行”。[10](P172-181)名人立法的最大危险是,以公共利益的名义掩盖了私利和宗派主义,在信息供给上具有一孔之见或者巩固既得利益者意见的局限性。

(三)上访的影响

上访是中国人独特的一种解决利益纠纷和进行权利救济的方式。这种方式一直在中国文化里得到弘扬,比如“小白菜”和“秋菊”们的“京控”,形象地表达了老百姓对自己利益的捍卫方式。上访也变成了1949年以后新中国最主要的民情上达和利益表达机制,最主要的解决社会矛盾的方式。上访一般并不针对决策和立法本身,通常只在政府决策和立法实施之后,因此它无法改变决策和立法过程,但是可以对抗决策和立法规则的实施,以此表明决策和立法的非真实性、非正当性和不可接受性,从而达到修正和废除原有决策和立法的目的。笔者还无法直接查证上访对行政立法产生修正效果的案例,但是,可以初步断定:上访对行政立法的修正是有巨大影响的,主要表现在集团性纠纷问题的上访。例如,行政收费、土地征用、房屋动迁以及工资、劳动费用给付等方面的集体上访。从政府为解决上访问题所颁布的大量“红头文件”来看,原有的行政立法和决策确实不断地得到修正、废止和妥协。

田野社会学者应星博士在其著作《大河移民上访的故事》中,通过我国西南一个水库移民区——“平阳县山阳乡长达20多年的(1978年-1998年)移民上访及政府摆平过程的细致展现,来揭示当国家与农民在土地下放、人民公社瓦解后的新时期发生集体上访这样的正面遭遇时,权力是如何在自上而下和自下而上的双向实践中运作的。”[11](P314)“大河移民上访的故事”可以用来描述行政立法过程中个人和政府之间的利益表达、博弈和整合过程,这一方面的佐证还有中国政府治理“三乱”现象的立法和规范性文件颁布、存废过程。在中国,一个正在趋向正义的行政收费制度的建立过程,不是通过立宪主义确立的,而是通过民间与政府之间产权关系冲突、磨合、矫正的往复来确立的。[12](P336-342)

(四)舆论压力

民间意见的集体意识表达方式,主要是通过传媒完成的。由“孙志刚事件”导致的收容遣送法律的部分废除;由“自焚事件”导致的房屋拆迁补偿制度的修正和“圈地运动”的查处等等,既得力于传统媒体的作用,更得力于现代互联网的表意功能。在西方,新闻被视为“公共看家狗”(public watchdog)和“第四力量”。新闻表达和监督的权利渊源一方面是宪法规定的言论自由权,另一方面是宪法规定的公民对公共事物的民主参与和管理权。立法活动是一种提供公共物品的活动,它是向所有公民公开和开放的,公民可以通过语言、文字、图像等手段交流事实信息、表达法律思想和意见。法律不是国家秘密,人人有发表意见而不受干预之权利。从法学的视角看,公法的基础性价值范畴是参与和透明性,只有充分的新闻表达和舆论监督,才可能广泛汲取民意,遏制行政立法的负效应。但是,我们必须注意到这样一个事实:中国传媒并非主动介入行政立法的利益表达过程的,更多的情形是民众无法诉求国家正式法律制度之后,不得不“铤而走险”诉求舆论的一种无奈。

在行政立法过程中,私人关系网的利用、名人效应的扩张、上访“诉苦文化”的长盛不衰、公共舆论的滥用,都是反法律实践的利益表达形式,它们已经冲蚀了中国脆弱的法治基础。早在上个世纪的三十年代初,胡适先生就尖锐地指出:“只能求情而不能控诉,这是人治,不是法治。”[13](P562)非正式程序的多类型和多数量存在,既反映了中国社会的反法律实践特征,又昭示了一百年来中国科层制的片面发展同人民民主理念的紧张关系,半个世纪前费孝通先生所说的“基层行政的僵化”现象,仍然没有解决。“基层行政的僵化是因为我们一方面加强了中央的权能,另一方面又堵住了自下而上的政治轨道,把传统集权和分权、中央和地方的调协关系破坏了,而并没有创制新的办法来替代旧的。”[8](P53)从《立法法》的规定来判断,中国行政立法实际上奠基于严格等级性的科层制基础之上,而中国现行科层制的运作恰恰已经难以使不同的意见得以交换,更不用说是相互妥协了。中国1949年后形成的科层制的独特性在于:一方面,科层组织取代或废除各种传统的组织,将政府集权与行政集权于一身;另一方面,正式科层组织的各种理性化的规范程序又未能充分发育起来。[11](P368)这直接导致两个后果:民间利益和地方利益表达困难;中央政府不断默示地、隐性地废弃还在生效的法律规则,向民间和地方权力妥协。上个世纪九十年代中期之后,法治和公务员制度被作为一种国家治理的理想类型之后,时而僵硬,时而模糊,时而圆滑的中国科层制度终于朝着规范化的方向发展了。但是,下面的分析揭示,行政立法正式程序的利益表达机制还存在诸多需要完善之处。

三、行政立法的正式程序:体制内的利益表达

(一)利益代表人结构和意见:提案和表达

按照宪政的最一般理解,人民代表或者政协委员是最正式的利益代表人,他们具有法定性、公共性,权威性,但同时具有利益和意见的地域性、功利性甚至私人性。人民代表和政协委员在行政立法过程中的最重要利益表达方式就是议案、提案和会议发言。提案和议案的动机和质量直接影响到法律质量,反过来说,提案和议案质量也冀望于利益代表人的合理结构。

人民代表和政协委员都有什么主张?都有哪些提案、议案和表决?他们是如何进行利益和意见表达的,这些都不是表象的利益代表人结构所能揭示的。以下,通过利益代表人结构,通过审查第九届全国政协委员会的上万个提案目录来分析提案的表意功能;并且,通过主流媒体采集到的人民代表的言论信息,来进一步说明最为正规和体制化的政协-人大机制如何以及能否起到立法民主表意功能的。

1.利益代表人结构

不完整的资料显示,1993年第八届全国政协委员中有私营企业家20多名,2003年第十届全国政协委员代表2238人,2/3是党外人士,私营企业家65名。[14]2003年第十届全国人民代表大会代表代表2985人,工人农民551名,占代表总数的18.46%;知识分子631名,占代表总数的21.14%;干部968名,占代表总数的32.44%;民主党派和无党派人士代表480名,占总数的16.09%;人民解放军268名,占代表总数的8.98%;香港特别行政区36名,占代表总数的1.21%;澳门特别行政区12名,占代表总数的0.40%;归国华侨38名,占代表总数的1.27%。代表中,中共党员2178名,占代表总数的72.99%,少数民族代表415名,占代表总数的13.91%,全国55个少数民族都有本民族的代表;妇女代表604名,占代表总数的20.24%。其中,私营企业家55名。[15]

在静态意义上,上述利益代表人的结构无疑是合理的,具有广泛性、高素质性。但是,对利益代表人的此种分类标准是传统的和意识形态化的,在今日中国,“农民”、“工人”、“知识分子”、“干部”诸概念的内涵和外延发生了巨大的变化,并在事实上被交叉、混同使用。在随意抽查的某省“出席第十次全国人民代表大会代表名单”的67名代表中,只有一位代表可以被推断为“农民”,工人没有。而且,在京官员、知名人士占用地方代表团代表名额已经成为一种惯例,比例约占地方代表团名额的十分之一。因此,每个代表或者委员是否真正具有民主性和民意性是值得商榷的。

2.政协提案

关注政协委员行为的最为关键问题是:委员们究竟是如何提案的?提案的内容是什么?如何表达意见的?这是研究利益代表人动态结构和意见表达需要处理的事情。笔者没有找到更合适的社会学证据来描述代表人的实际表意过程,仅仅通过地方和中央两个层次的政协提案电子检索系统,来初步说明中国最高层次的民主表意机制内部潜在的问题。

例1:通过“山西省政协提案查询系统”[16],可以查阅山西省政协提案委员会公布的九届一次会议上的提案目录共437份,其内容非常具体、实际,大多反映了民间疾苦。例如,编号026提案是:《全社会都来关注盲人专用通道畅通》;编号030提案是:《太原市南外环大街半拉子工程有损市政形象》;编号048号提案是:《关于取缔大南门旧手机、电话卡、马路交易市场的建议》;编号059提案是:《建议将长治市作为我省的硅工业开发基地》;编号071提案是:《隐性失业群体生活应引起关注》;编号188提案是:《优化投资环境,法律要有强力保证关于解决香港力可生房地产开发山西有限公司胜诉判决7年不能执行问题的提案》;编号250提案是:《严格管理大学生的校外兼职》。在437份政协提案中,直接的立法提案很少,只有八件。例如,编号190提案是:《建议我省有关部门率先出台<回收处理废电池的办法>》;编号193提案是:《我省应制订预防和遏制家庭暴力的地方性法规》;编号299提案是:《住宅节水立法迫在眉睫》;编号351提案是:《尽快立法,创建我省交通事故快速抢救绿色通道》。尽管政协委员直接的立法提案很少,但是,政协委员提出的都是现实问题,这样,会直接导致立法部门的关注,并试图使其法律化。

例2:通过“中国人民政治协商会议全国委员会办公厅”网址,可以查阅全国政协九届会议的全部14,346份提案目录。[17]经过初步比较分析,笔者认为,虽然全国政协提案质量整体较好,但是,可能还存在如下问题:

其一,提案内容的随意性。所提问题内容极其广泛,但有时非常细小、琐碎甚至可能“微不足道”,比如公共厕所、小孩起名、公共汽车站点如何命名等等,都在提案之列。全国政协提案中有相当多的问题是否应该拿到国家民主政治生活中去讨论,值得商榷。例如,在一次会议上,编号2569提案是:《关于对娱乐场所从业人员包括“三陪女”实施正常征税的建议案》;在二次会议上,编号2384提案是:《关于北京市384公共汽车应增设新站的建议案》、编号1526提案是:《关于国内科技论文署名问题案》;在三次会议上,编号1195提案是:《建议北京市政府将山西卫视信号接入北京有线网络传输中心的提案》、编号1205提案是:《建议电视台应学习香港电视台,在屏幕上角显示当天气象信息的提案》、编号1291提案是:《关于实施“学生奶计划”的建议案》;在四次会议上,编号3448提案是:《关于在北京举办三大男高音演唱会有关意见的提案》、编号3118提案是:《关于制定我国汉字姓名规范管理办法的建议案》、编号1686提案是:《加快立法进程,正确处理医疗纠纷案》。

其二,提案视角和内容的地方性。政协提案有一个明显的特点,不但事无巨细而且也没有中央和地方之分,只要觉得是个问题就拿到中央政府来表达,充分反映了中央政府的重要性,以及中央集权和地方分权的畸形关系。全国政协提案的内容究竟该是一个全国问题还是地方问题,该是一个普遍问题还是特殊问题,还不清楚。例如,在三次会议上,编号3245提案是:《建议北京市公交部门为中小学生开设校巴案》;编号3330提案是:《建议望京花园高校教师住宅区于九月底前发钥匙,以便进行装修设计案》、编号816提案是:《关于支持天水地区消灭鼢鼠的建议案》、编号866提案是:《关于新XX大学五本自然科学类学报问题的紧急建议案》。

其三,提案内容的寻租性和案由的可商榷性。政协提案究竟代表什么样的利益,似乎也没有弄清楚。公共利益与个人利益不分、行业利益和公共利益不分、地方利益与社会利益不分的弊端,都可以从政协提案中得到充分反映。要求减税、免税、减负、优惠政策,甩包袱、国家支持的比比皆是。有人要求修水利工程,或者项目列入国家发展计划;或者批准建立各类开发区和“基地”、“工程”;甚至要求提高工资待遇、多给大学投资、多批博士点……。例如,在一次会议上,编号1379提案是:《建议批准XX中医学院博士授予单位,以利于推进祖国统一大业的进程案》;在二次会议上,编号2068提案是:《建议制定公务员及教师购买商品房长期低息贷款的优惠政策案》;在三次会议上,编号552提案是:《关于在武汉建设中国“光谷”案》、编号712提案是:《建议在西部地区(特别是重庆市)放开外商投资摩托车的股份比例案》、编号792提案是:《关于在XX高等学校设博士学位授权单位的建议案》、编号965提案是:《关于请求优先安排德江县生态环境建设项目的建议案》、编号1479提案是:《关于把因公出国(境)的审批权下放到北京大学,以加快建设世界一流大学的步伐的建议案》、编号3367提案是:《关于在“十五”计划中,把兰州列为西部重点发展中心城市的建议案》、编号2639提案是:《关于请国家支持大连市建设城市轨道交通项目资金的建议案》;在四次会议上,编号2289提案是:《关于山西应被列入西部地区的理由和有关建议案》、编号1483提案是:《关于取消进入深圳“二线”有关车辆收费案》、编号721提案是:《关于在今后XX地区法院增编录用人员时可不需参加笔试直接录用的提案》、编号2346提案是:《关于在北海建立“中国海洋科技创业园”案》、编号2707提案是:《关于给予天山电影厂优惠政策的提案》。

其四,提案内容、信息来源的复杂性。政协委员的职业和社会地位是复杂的,提案内容既与自己职业相关,有时又与自身利益和社会阅历无关,但是,这不一定说明委员们深入进行了社会调研,而是有人在充分、合法地使用政协提案这样一种表意机制。例如,一位主业生产摩托车、副业经营足球俱乐部的私营企业家,五年间共具提案17份,其中,关于经济的提案14份、关于摩托车的3份、关于足球的2份、关于西部利益的5份;一位工程院院士的8份提案中,只有一份与其职业和专业相关(编号2166案:《关于请免除民航进口飞机、航材、航油的税收案》),其余7份为停车场管理、小区绿地养护、汽车尾气、北京街道名称和牌号的建议案;有一份“恳请中央加大对xx政法学院的支持力度的提案”被三人、五次提起,而这三名委员皆与该学院无关,他们分别为俄罗斯族裔的畜牧业专家、林学院院长、微电子科学家。

从浩如烟海的政协提案中,可以看到四个尖锐的体制问题亟需解决:一是向中央政府报告、反应、请求问题已经成为中国人的一种思维定势;二是民间表意机制尤其是解决棘手问题的机制非常软弱,致使“鸡毛蒜皮”的小事都必须到国家政治生活中去表达,并由此下达到基层政府和组织;三是中央集权和地方分权既呈现出畸形关系,又呈现出紧张关系,中央政府是社会意见和社会财富的“中央处理器”,市场机制、社会自治和法治起不到基础作用,市场、道德和法治没有起到应有的整合社会关系的功能;四是地方政府、行业组织和部门组织是中国最重要的利益集团表现形式。

政协委员如何提案,代表何者利益,是中国宪政应该思考的一个现实问题。政协提案大致分为两种:第一种是“事”案,即具体的、直接的利益请求;第二种是法律提案。在九届政协的全部14,346份提案中,直接关于法律制定(订)、修改(正/订)、废除、解释和建议的提案不是太多,不超过700份,约占19%;直接关于行政立法的提案接近200份。在众多的“事案”中,有一些可以转化为立法动议。例如,关于“110”的提案至少有4份、29名提案人,2003年4月30日公安部颁布了《110接处警工作规则》,规定了110报警服务台受理报警的范围和受理求助的范围等。显然,政协提案和公安部的行政立法存在内在关联。而关于制定“校园安全法”的提案多达13份。因此,可以初步断定:在中央和地方两个层次上,政协提案已经成为推动行政立法的一种重要体制内形式和程序。

3.人民代表的议案

笔者还没有能力以社会学的实证视角和手法来展示人民代表与行政立法的相互关系。只是由于媒体的努力,中国社会才为人民代表的“代表过程”留下一份宪政的见证和经典案例。下面将通过“哑巴代表”和“议案大王”的“代表过程”的简单勾勒,来描述人民代表对行政立法的影响。

河南籍全国人大代表姚秀荣十年间(第八届和第九届人大代表)经历了从“哑巴代表”到“大炮代表”的过程。哑巴代表的基本特征就是:“开开会,举举手,吃吃饭,休息休息。”有的人民代表五年甚至十年,一个意见不发,一个建议一个议案都不提。当意识到自己的法律责任之后,姚秀荣开始提议案,比如建议修正新《刑法》第306条;主张制定《司法不公正法》、《反浪费法》、《新闻法》、《营养师法》和《强制执行法》等议案,这些议案都是在广泛征求民间意见和实地调查之后提出来的。她甚至想提出《“反不实事求是”法》。[18]

吉林籍全国人大代表王维忠是一位医学专家和大学教授,被称为“议案大王”。在九届人民代表大会的四次会议上,他一共提了34个议案,被采用14件。仅仅在十届人大一次会议上,他就提了20个议案,6个建议。所提法律议案包括:制定《医疗事物处理办法》、《人体器官捐赠法》、《医务人员权益保护法》、《农民权益保护法》、《证据法》、《监督法》、《司法鉴定法》、《强制执行法》、《公务员法》、《举报法》、《预防职务犯罪法规》、《网络空间管理法》;修订《义务教育法》、《广告法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《野生动物保护法》,等等。[19]

人民代表议案制度因为有明确的法定人数限制,所以相对理性化一些。人民代表提出的法律案一般通过本系统来解决,这是与政协提案显著不同的地方。但是,人民代表的法律案也有相当多的不是通过人民代表大会来立法解决的,而是通过行政立法来表达的。这是因为我国立法已经形成了自己的惯例——按照成熟、试验、立法授权、降低政治风险的原则,行政立法常常先于人民代表大会立法。所以,虽然直观上看,人民代表议案与行政立法毫无瓜葛,但实际上不是这样。人民代表的“事案”和“法案”均对行政立法形成直接影响。一个典型案例是:九届人大第五次会议上的1194件议案中,依法推进信息化和邮政电信发展的议案占了较大比例,尤其是请求规范网络文化、强化“网吧”管理的议案和言论,直接强化了网络行政立法和行政管制。而且,迄今为止,我国浩如烟海的网络法律规则也基本局限于行政法规、规章和规范性法律文件层次上,没有全国人民代表大会或其常委会的立法。

4.会议发言

政协委员或者人民代表的利益表达、意见沟通和整合机制是通过提案、议案以及会议发言两种形式展示的。会议发言分为会议上的发言和会议外的发言,只有具有充分的发言机会才可能保障意见和利益得以公开表达,并可能被转化为公共的意志。这样一来,会议发言的表意时间就成为一个具有举足轻重的技术问题。李林先生对人民代表的表意时间有一个可信的估算:

中国全国人民代表大会有代表近3千人,每年集会一次,每次会期平均17天,除去2个休息日,还有15天。按每天开会8小时计,一次会期约7,200分钟,近3千名人大代表每人仅拥有2.4分钟。去掉大会的报告时间,每人拥有约2分钟。人均2分钟参加大会(尽管代表们在分组会上的发言时间要多一些,但这些发言很难与其他分组的意见形成整体意见,影响大会的进程。)讨论、审议、质询、询问、表决等活动,显然是远远不够的。而用于法案讨论的时间就更少了。[20](P100)

会议发言是一种体制内的表意手段,但就上面的“表意时间”的分析,政协委员或人民代表又不得不从体制内转向体制外,即被迫运用非正式表意机制。他们的“表意时间”包括会议期间的表意和闭会期间的表意,私人关系网再次成为僵硬科层制的一块“系统补丁”。

(二)行政立法意见征求和听证

意见征求和立法听证又叫“开门立法”,这是西方国家早已采用的一种民主立法方式。开门立法有两个目标和效果:第一,在客观上,要使行政法律规则更加真实和科学,开门立法具有收集信息和交流信息的功能;第二,在主观上,要使行政法律规则更容易实施,更容易被老百姓接受,开门立法具有交流意见、沟通意见和意见调适的功能。其实,“开门立法”预设了一个前提,即承认原子化的社会关系,个人是民主社会的基本性和根本性主体,立法权既赋予了共同体又赋予了个体,这是西方立法理念的基本思路。

2001年6月21日,国土资源部首开制定部门规章公开征求意见的先河。2002年10月22日,国务院法制办公室向社会公布了《物业管理条例(草案)》征求意见的通知。中国的行政立法意见征求制度与美国的行政立法“公告-评论”制度相似,但是,二者又有着实质区别。中国行政立法的意见征求通常是一次性的,主要是对草案的意见征求且没有常规化,而完整的意见征求程序包括:(1)对立法动议的评论(notice)(2)对草案的评论(

proposed rule);(3)对草案的再评论(the supplemental proposed rule);(4)对法案生效前的评论(the temporary final rule)。在“告知”层次上,中国行政立法意见征求程序基本上属于“消息型”,止于告知草案的存在;而美国行政立法“公告-评论”程序则属于“信息型”,尽可能地向相对人披露所掌握的信息,包括立法背景、初步的成本效益分析结果、立法根据以及权利、法律冲突的解决办法。

案例1:中美行政立法意见征求(公告-评论)程序

中国/草案美国/拟议规章

《物业管理条例》《牙齿计划:压缩汞合金和牙用水银分类、汞合金特殊控制》

信息查阅:《法制日报》 信息查阅:《联邦登记》2002年7月17日第67卷137页。网址

2002年10月22日 :“联邦登记在线”(wais.access.gpo.gov)

名称:《物业管理条例( 摘要编号:01N-0067

机关:国务院法制办公室名称:《牙齿计划:压缩汞合金和牙用水银分类、汞合金特

类型:征求意见的通知机关:食品药品管理局[卫生和福利部]

公告内容:简要说明公类型:拟议规章;评论阶段重新开始

告目的;意见收集、送摘要

达方式和管理机构、时日期:书面评论和电子评论时限不同

限;注意事项。

地址:国务院法制办通地址:办公地址和电子地址

讯地址 北京市1750信箱 联系人:

邮政编码:100017

补充信息:物业管理条补充信息:背景和评论[22]

例(草案)[21]

中美行政立法意见采纳程序也是不同的。据悉,《物业管理条例》(草案)“通知”后,国务院法制办公室共收到全国各地直接寄达信件386封,以及19个省、自治区、直辖市人民政府法制机构汇总的本地方意见,共计近4000条;意见表达者既有个人,如业主、律师、房地产开发公司或者物业管理公司的工作人员、专家学者等,也有单位,如房管所、协会、商会、物业管理公司、律师事务所等;覆盖了经济比较发达地区和西部地区,还有一些关心物业管理的海外人士。条例吸收社会各界意见与建议近50%。[23]但是,上述信息不是通过法定公告程序披露的,而是通过新闻媒体公布的。相较之下,美国行政立法意见采纳程序则要正式得多,意见征求后的信息采纳结果必须以法定的、常规的方式公告。以下,列举了美国运输部海岸警卫局立法信息采纳程序和再公告程序“补充信息”细目的内容[24]:

案例2:《乔治亚洲萨凡纳河航行区域管制》“补充信息”细目①

细目内容简介

2001年6月19日,拟议规章发布后,共收到22份评论,无人请求听证,也

未举行听证。由于保护公共利益的迫切性,在2001年10月10日、2002年5

月10日分别公布了两个独立的“暂行最后规章”,并且,发布了“拟议规

章补充公告”,采集评论。根据采集到的评论,2001年12月14日,又发布

管制信息“拟议规章公告”,请求对修订后的规章进行再评论,此次,海岸警卫局

收到3份评论,无人要求听证,也未举行听证。

乔治亚洲的萨凡纳河,河道狭窄、崎岖,且在厄尔巴岛上设有液化天然气

背景和目的设施,并从河道底下穿过。油船停泊拥挤,有多起碰撞发生,过往船只威

胁液化天然气设施,危险因素很多。为阻止威胁事故发生,制定规章。

最初的22份评论以及海岸警卫局的答复已经发表在《联邦登记》(66 FR 6

4778和66 FR 51562)上,某些评论被吸收并且据此修订了规章的内容,规

章修订结果发表在2001年12月14日出版的“拟议规章补充公告”上。最后

收到的三份评论中,有两份评论要求海岸警卫局延长“暂时最后规章”一

评论和修年以便考察成本和影响,经过考虑,警卫局不同意延长,警卫局已经授权

订讨论对本规章进行收益和成本分析。第三份评论认为授权港监不执行部分规章

内容是不必要的。警卫局认为,港监在最符合安全利益的条件下,可以不

执行规章的强制要求。

管制评估 本规章不是一份“重要管制规章”,12866号行政命令《管制计划和审查》

没有要求进行潜在的成本和效益评估,管理和预算局也没有审查它。

小实体海岸警卫局保证本规章符合《管制机动法》对小实体经济影响的评估要求。

小实体援助按照《小企业管制执行公正法》的要求,将为小实体评估管制影响和参与

本规章制定过程提供帮助。

信息收集按照《文书工作简约法》,本规章不需要新的信息收集。

联邦制度 按照13132号行政命令《联邦制度》,本规章不涉及联邦和州法冲突问题。

短期授权改革法按照《短期授权改革法》,本规章在序言中讨论了管制影响。

私有财产保护按照12630号行政命令《政府行为与干涉财产权宪法保护》,本规章

不影响私有财产保护。

国民正义改革本规章符合12988号行政命令《国民正义改革》。

儿童保护按照13045号行政命令《儿童免于环境健康危险和安全危险保护》,

本规章没有对儿童健康产生不适当的环境危险或者安全危险。

印第安部落按照13175号行政命令《与印第安部落政府的磋商和协调》,本规章

政府不对印第安部落产生实质影响,不涉及联邦政府与印第安部落的权力

能源影响按照13211号行政命令《能源供给、销售或使用之重要影响行为》,本规

章没有对能源供给、销售或使用产生重要影响,信息和管理事务办公室官

员也没有指定本规章作为一个重要的管制行为。

环境本规章考虑到了环境影响问题。

附录《乔治亚洲萨凡纳河航行区域管制》修正案和新规章全文

注释:

①“补充信息”之前的细目是:《联邦登记》时间、页码;“联邦登记在线”网址;《联邦规章编纂》时间、页码;行政规章名称;制定机关;类型:最后规章;摘要;日期:本规章2002年8月16日生效;地址;信息联系人和地点。《乔治亚州萨凡纳河航行区域管制》“补充信息”细目之内容,已经被本文作者编辑过。

至于行政立法听证,目前中国还没有真正意义上的立法听证,2003年十届人大一次会议上已经有《尽快制定立法听证法》议案。2000年《立法法》第一次出现了立法“听证会”;2003年《行政许可法》第一次规定法律、法规、规章草案设定行政许可时,应该采取听证会。2001年11月16日颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》,规定了行政法规、规章起草听取意见的形式和听证会的程序组织。但是,听证会究竟如何组织,具体操作规则是什么,听证笔录法律地位如何,均没有解决。

(三)诉权的运用

1.违宪审查

违宪审查,是特定国家机关对某项立法或其他政府行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理,是监督宪法实施的一种手段。违宪审查也是推动行政立法“立、改、废”的一个动因,但是,我国没有建立违宪审查制度,所以,司法权没有很好地表达自己对立法的影响,而美国则不一样。据统计,在美国宪政史上的1789—1992年间,被推翻的最高法院判例206件,被宣布违宪的国会法律142件,被否决的州法律931件,被宣布无效的地方自治法令108件。[25](P38)

美国法院对立法违宪审查的基本标准是“正当程序”——程序性正当程序和实体性正当程序。1938年,大法官斯通在“美国诉卡罗林产品公司案”判词中写下了一个著名的“脚注4”(Footnote4),提到了司法对某些法律和政府政策进行严格审查的必要性,即“立法程序表面上的民主性与这种程序中产生出来的法律本身包含的不民主性”是一个重大问题。斯通的脚注确立了一个重要原则:立法过程不民主的法律,尤其是带有种族、民族和宗教歧视的法律要被审查,并在第十四条修正案原则下被推翻。[26](P468-469)

如果对法律运作的方式进行分析,就会发现很多西方国家法律是通过法官的解释来适用的,解释者不是‘人民’,而是法官。随着司法能动主义的兴起,法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构。[27](P64)法官的司法审查行为是对政策制定权的一种分享,法官的解释行为已经很难托称只是在适用法律。[28](P258)法院对公共政策制定的介入,是法院角色功能变迁的一个缩影。传统法院以解决纠纷为固有职责,现代法院则切割了部分决策权,通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程。这预示着法官的知识结构和利益偏好将影响立法制定。

中国《行政诉讼法》第五十三条确立了“参照行政规章制度”,虽然远远不是违宪审查制度,但是,它对行政立法还是有一定的监督和促进作用的。

2.行政复议

《行政复议法》第七条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的“行政规定”不合法的,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。所谓“行政规定”就是“红头文件”,学术界一般称之为“行政规范性文件”,它们是行政机关针对不特定公民、法人或者其他组织制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。按照《立法法》的规定,行政规定区别于行政法规、规章,但是,文本上的行政立法形式和实质上的行政立法形式是不一样的,大量的行政规定实际上就是行政立法,它们不仅被行政机关信奉,而且也被人民法院适用。关于“行政规定”复议的两个典型案例是:1999年11月2日,浙江杭州旺实计算机有限公司对《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》(公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局发布)的复议;2001年1月18日,河北省律师乔占祥对铁道部《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》的复议。(注:关于行政复议与行政立法的关联,在2003年8月18日颁布《广播电视广告播放管理暂行办法》之前,笔者从广电总局获得这样一则信息:有一消费者要求广播电视管理行政机关制止随意插播广告现象,但是,该行政机关不去监督和治理,结果被提起不作为行政复议,复议机关就是广电总局。)

行政立法过程的非正式程序和正式程序之间并不存在绝对的优劣关系,有时候,被视为“来自意见光谱的边缘”的民间意见恰恰构成了主流的、正式的意见。美国学者米歇尔曼在其《法律的共和主义》一书中指出:

谁如果过于集中地注意这个国家的最明显的、正式的立法团体——国会、州议会、大城市的市议会——把它们当作产生法律的政治活动和政治自由的主要舞台,谁就无法领受民权运动的全部教训。……许多有规范性效果的对话是在选举性政治活动和立法性政治活动的主要的正式渠道之外发生的,在现代社会中,那些正式的渠道不可能为多数公民提供多少以自我校正的、对话的方式介入政治的直接经验。……整个市民社会的日常碰撞和日常事务中进行争议和得以形成的那些对社会世界的理解,当然是被传达到我们的代议舞台上来的。……然后,(它们)将被传入共和主义的自我管理和立法性政治活动的种种来源和渠道之中。[29](P355)

笔者引此长文,不过是想说明:在立法过程中,意见沟通和利益表达途径的多样性和复杂性是一种普世现象,中国概莫能外,如果对行政立法过程囿于体制内程序的简单线性分析,立法政策的合理性是值得怀疑的。换句话说:“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[30](P355)

四、政府在行政立法过程中的利益整合作用

个人或者团体的利益和意见表达与公共意志的形成是两回事。从个人意见到公共意志,是政府的一个功能。政府在行政立法过程中的利益整合作用实际上就是将私人领域里的意见转化为公共领域里的意志。

(一)多元利益背景下的政府中立性

在全球化背景下,中国社会的转型轨迹是:从简单社会向复杂社会过渡;从依附性社会向互助性社会转变;从封闭型社会向开放型社会转变;从政治社会向市民社会转变;从道德型社会向利益型社会转变。(注:谢晖教授于2003年8月14日至17日在国务院法制办举办的“全国依法行政理论研讨会”(呼和浩特市)上的发言。)中国欲为一个现代法治国家,承认人性自私自利、承认正当的私利,是首先要闯过的“理念关”。司马迁早在汉初就说过:“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。”争权夺利实际上是人作为主体的自然本性之一,不需要讳言。政府的首要功能是对利益进行中立性的分辨,政府有必要区分开政治利益与法律利益、公共利益与私人利益、真利益和假利益;有必要弄清谁在迫切主张行政立法的必要性。例如,网络管制是家长、政府的意见表达还是未成年人、网络公司的意见表达?“刁民”王海为什么从具体的“打假”转向理性的立法呼唤?(注:消费者权益保护专家王海先生,已经向立法机构提交了多份消费者立法建议。并且,通过www.wanghai.net网址、wanghaiorg@hotmail.com信箱向社会征集消费者立法信息。)

政府立法与民间法之间的冲突与妥协,也反映了政府中立的必要性。例如,关于出具《出生医学证明》的行政立法,涉及到医疗保健机构、传统的“接生婆”、生育父母、婴儿利益,也涉及到公共利益。但是,《出生医学证明》出具与户籍的紧张关系,迫使中国卫生部不断修正法律。从《母婴保健法》到《母婴保健法实施办法》,再到《关于对在医疗保健机构外分娩的婴儿发放出生医学证明问题的函》(卫生部办公厅2003年6月6日),展现了政府退出严格规则主义立场的清晰脉络。政府越来越向传统文化和实际国情靠拢,随后滋生的疑问就是:政府立法在向民间规则妥协之前,政府究竟是怎样的利益立场和思维方式呢?

一个良好的社会,必定是一个社会合作的体系,但是并不因此否认个人利益及其冲突关系的存在,政府的首要职责是为利益冲突寻求一个衡量标准,即正义原则。罗尔斯以什么是“工资公平”为例证,指出:

利益不同的个人很容易强调那些促进他们利益的标准。那些较有技术和受过教育的人趋向于强调技术和训练方面的要求,而那些缺少这些优势的人们则强调需要的要求。而且不仅我们自己的处境在影响着我们的日常正义观,这种正义观也带有风俗的和时尚的色彩。我们要依据什么标准来判断这风俗本身的正义性和这些时尚的合法性呢?为了达到某种理解和统一的标准,使这种标准超越于对利益之争的仅仅事实的解决和对现存风俗与特定愿望的依赖,有必要寻求一种衡量这些准则、或至少把它们限制在一个较小范围内的较一般的理论结构。[31](P34)

显而易见,在行政立法过程中,政府在多元利益冲突中必须扮演双重角色,其一是消极的角色,即政府必须尽可能地保持立场中立;其二是积极的角色,即政府必须尽可能地为社会寻找调适利益冲突的正义原则和规则(制度)。

(二)政府对利益整合的组织化和程序化

在行政立法过程中,政府面对的利益冲突是多元性的。其中,地方保护主义、行政垄断、“依法打架”[32](P18)和“打规章仗”[33](P12),是中国行政法治建设中必须正视的棘手问题。鉴于地方保护主义的严重性,2001年4月21日国务院颁布了《禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,这在现代国家是绝无仅有的事情。

行政部门之间的职能交叉、中央政府和地方政府之间的行政权力冲突、法律规则缺乏可操作性、行政执法难、立法意见听取和听证“走过场”、抱怨政府对私权保护不作为的声音不绝于耳,等等,实际上都牵扯到一个被忽视了的共性问题:后计划时代的中国社会关系如何再组织化?政府靠什么恰当地整合多元利益?这是中国一百年现代化进程的一项历史性难题。

在一百年的历程中,国共两党有一种殊途同归的努力,就是如何把一盘散沙的中国社会组织起来,规范、有效地运作起来,孙中山不惜笔墨讨论开会规则和程序,毛泽东力排众议将党支部建立在连队之上,这些都是中国人民学习社会关系再组织化的极好例证。中国大陆最后形成的计划体制实际上是一种严密的、强力的社会组织体系,它采取“人盯人”战术,令行禁止,很少使利益冲突和执行难的现象彰显其外。而在后计划时代,社会关系的运转和协调实际上被赋予了市场、社会自治和政府三者。然而,即便是在西方国家,市场和社会也不能完全自我组织,权威政府的存在是人类文明的共同经验。在后计划时代的中国大陆,与多元利益和多元民主相适应的组织体系和程序规则还没有建立起来,旧的体制却瓦解了,这才是对中国社会的最大威胁。

就行政立法而言,中国在行政法治组织化和程序化方面做得远不够好。例如,《立法法》第七十二条规定:“涉及两个国务院部门职权范围内的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”究竟由谁协调?程序是什么?仍然没有解决,致使中国社会关系的运转始终处于无政府主义和片面行政强制之间。在这一方面,中国应该借鉴美国的经验。

美国同样有行政管制之间的权利或者权力冲突问题,但是美国有严格的程序性规则和强大组织。并且,历任总统和国会一直采取连续努力、不断进化和完善程序的态度。1993年9月30日,克林顿总统发布了《管制计划与审查》行政命令(EO12866),取代了所有旧的管制行政命令。2002年2月26日,小布什总统又签署了修正案,该命令共11条,(注:第一条管制哲学和原则阐释;第二条组织;第三条定义;第四条计划机制;第五条现有规章;第六条规章的集中审查;第七条冲突解决;第八条公布;第九条机关职权;第十条司法审查;第十一条废除。)其中有关管制过程组织调控的规定极具特色。美国联邦行政管制是以国会法律和总统行政权为轴心的,因此,早在70年代就建立了“行政管理和预算局(OMB)”这样一个综合机构来宏观调控行政管制、审查行政管制冲突。1993年又在管理和预算局内部设立了“信息和管制事务办公室”(

the Office of Information and Regulatory Affairs/OIRA)。管理和预算局向行政机关提供指导,帮助总统及其管制政策顾问;信息和管制事务办公室负责各行政机关首长、管理和预算局、总统管制政策顾问以及副总统办公室之间的沟通、讨论会组织,并有一定的裁决权。总统办公室内设管制政策顾问,随时为总统提供管制政策咨询意见,这些顾问包括:(1)管理和预算局局长;(2)经济顾问理事会主席(或另外的成员);(3)总统经济政策助理;(4)总统国内政策助理;(5)总统国家安全事务助理;(6)科技办公室主任;(7)总统和政府间事务主任的助理代表;(8)总统和公务秘书长助理;(9)总统助理和副总统公务主任;(10)总统顾问和辩护律师;(11)环境质量理事会主席和环境质量办公室主任;(12)祖国安全总统助理;以及(13)信息和管制事务办公室行政官。[34](P86)

在后计划时代,中国行政立法必须强化组织和程序建设,尤其是强调人民政府“法制办公室”的协调功能;强化“国务院法制办公室”在行政立法、重大行政管制行为方面的组织、协调和裁判功能。“国有股减持”风波是中国行政法治组织化、程序化严重紊乱的一个标本。2001年6月12日国务院发布的《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》第七条规定:“减持国有股由部际联席会议审议实施。部际联席会议由财政部负责召集,国家计委、国家经贸委、劳动保障部、中国证监会、全国社会保障基金理事会为成员单位,主要负责确定减持国有股的筹资计划和定价原则,研究解决国有股减持筹资工作涉及的其他重大问题。”这一规定,显示了中国行政法治组织化和程序化建设的良好开端,但是,为什么“国有股减持”方案遭遇到市场顽强抵抗后搁浅至今?一个主要的原因可能还是行政机关之间、政府与投资者之间信息沟通、利益冲突的组织协调不力。

后计划时代的中国,利益多元化及其冲突已经是一个不争的事实。“公说公有理,婆说婆有理”,这是对利益之争白炽化的最形象表达。“兼听则明,偏听则暗”则最简约地表达了沟通程序的功能。在行政立法过程中宽容地吸纳不同利益主体的意见,使其沿着正当的程序轨道运作,既是政府义不容辞的责任,也是政府治理社会水平高低的标志,这需要相当长的时间才能实现。行政立法研究方法也需要变革:分析优于定义、理由优于结论、描述优于对策。

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行政立法过程中的利益表达、意见沟通与整合_法律论文
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