权力的私人性及其法律控制，本文主要内容关键词为：性及论文,权力论文,私人论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代社会几乎所有的人都认识到权力有作恶滥用的自然本性。（注：[美]格尔哈斯·伦斯基：《权力与特权——社会分层理论》，浙江人民出版社1998年版，第8页。）但是，权力作为人类的创造物何以具有作恶的本性，却是值得探究的问题。权力是人类的创造物，是人类自我联结和自我管理的方式，是人的关系的表现形式。因此，要寻找权力与腐败之间的必然联系，应当从权力与人的联系方式上来寻找。
权力在两个方向上与人发生联系。其一，权力是对人的管理。权力在管理人和社会时，人们对权力的要求是能够给社会公众带来保护和幸福。这是权力的公共性要求，权力的公共性要求说明的是权力与腐败之间的对立。其二，权力的行使主体都是个人。无论权力的目标如何体现出公共性，权力无论如何也离不开私人主体，它最终是在私人主体的手中发挥作用的。也正是在这个意义上，孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力”。（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页、第3页。）
因而，权力在其主体性特征上必然具有私人性，私人性是权力所具有的自然属性之一。正因为权力的私人性特征，使权力在运用时经常背离公共性的目标，与腐败之间存在着某种必然的联系。
一、权力的私人性
在国家体制下，由谁来行使公共权力是一个极重要的问题。而这一问题的重要性就隐含着权力私人性的预警。综观人类历史上权力行使者的遴选制度，所选择的人都具有较高的道德素质，具有较强的能力，受过良好的教育。这些标准本身就体现了国家对权力私人性的深层担忧。这种担忧体现在两个方面：其一，对道德的要求体现了对权力能否实现公共性的担忧；其二，对权力主体的能力要求体现了对权力公共性实现程度的担忧。
“人作为一个‘物理的存在物’来说，是和一切物体一样，受不变的规律的支配。作为一个：‘智能的存在物’来说……他是一个有局限性的存在物；他和一切‘有局限性的智灵’一样，不能免于无知和错误；他甚至于连自己微薄的知识也失掉了。作为有感觉的动物，他受到千百种的情欲的支配……这样一个存在物，就能够随时忘掉自己。”（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页、第3页。）孟德斯鸠的这段名言说明了国家对权力主体深层担忧的原因。
作为权力主体的人不可能因为其进入了公共权力领域，就改变了其作为人的自然属性和社会属性，也不可能改变其行为的价值趋向和心理趋向。正如布坎南在谈到经济学眼中的政治家和官僚时说：“政治家和官僚……的行为同经济学研究的其他人的行为没有任何不同”。（注：[美]詹姆斯·M·布坎南：《自由、市场与国家》，北京经济学院出版社1988年版，第40页。）因此，权力主体也与普通社会主体一样融合着优点和弱点。但相对于权力主体而言，国家体制应更多地是关注人的弱点，正因为这些弱点的存在，使得权力主体在运用权力时与权力的公共性要求相悖离，成为破坏权力公共性的必然主体。
在一定意义上来说，权力的公共性是权力的应然性特征，权力的私人性是权力的实然性特征。权力的应然性特征必然受制于权力的实然性特征。权力的私人性对权力的公共性的破坏在表现上是全方位、多层次的，但对权力公共性破坏最终表现为权力行为的私密化。
私密和公共是基于人们生活的不同领域的行为特点的概括，人们在公共生活中的行为有公共化、公开化的要求，私人生活则有私密性、隐密化的要求。权力的运作无疑是属于公共生活的范围的，公共性是其行为的必然要求。但是由于权力主体的私人归属性的存在，尤其是权力主体得不到有效的规制的情况下，权力行为则必然走向私密化，以私密性、隐密性的权力行为取代公共性、公开性的权力行为。
公共权力的私密化是权力运用隐入私人领域，以私人行为的趋向决定权力行为。以私人利益、私人判断、私人兴趣来决定权力行为。可以说属于私人生活方面的所有内容，诸如兴趣、爱好、习惯、偏向，甚至是审美倾向都会对公共权力的运作产生影响，使得公共权力的行使进一步呈现出私人性的特征，使权力的公共性在权力的私密化运作中进一步丧失。考察权力私密化运作的特点，可以发现其至少在两个层次上破坏着权力的公共性。
首先，权力个人所有。现代国家的理论基础是权力在民，即所有公共权力属于人民、社会。这是现代国家政治合法性的基础。权力主体只是执行主体，他们只是执行人民的意志。然而，由于权力私人性的存在，权力主体经常将权力视为个人财产，而且是一种垄断式占有。在行使权力时就象任意处分自己的财产一样任意行使权力，完全以自己的意志来代替权力意志。在行为上经常表现为：职权设定的随意性；决策的任意性；执行的随意性；自由裁量的任意性；权力虚置；（注：权力虚置，是指公共权力应该管的事不管，或者管理乏力，使公民权利在受到其他权力侵犯时得不到公共权力的保护。相对于存在的权力来说，这种公共权力是处于虚置状态。）腐败犯罪。
其次，将制度体系扭曲为维护集团利益和个人利益的强制体系。国家体制之下的制度安排确认了权力主体现实的高人一等的政治、经济地位。拥有权力这一特性又使得权力主体之间形成了利益交叉的共同体。他们手中拥有的权力又共同影响着刚性制度，从而使得制度运作私人化。而私人化的制度对于任何有可能影响它的私人性的组织、集团、个体的异动，有天生的警惕性和防御性。从而使制度体系成为维护权力主体私人利益的强制体系。
公共权力主体归属性及其所致的公共权力运作的私密化是公共权力的实然特征，这种实然属性的扩张，必然吞噬着国家的权力有机体，使公共权力的公共性丧失殆尽，这是腐败的根源所在，这也是根治腐败的真正基点。
二、权力私人性的逻辑后果
权力私人性的逻辑后果是指私人性的权力运作在排除其他制约的前提之下的必然指向。毫无疑问，其必然是权力的非规范性运用、非道德性运用和腐败。
权力运作的特点，即权力对他人发生影响时的特点，是命令与服从。“权威性权力实际上是集团或制度以意志力造成的。它是由明确的命令和有意识的服从组成的”。（注：[英]迈克尔·曼：《社会权力的来源》（第一卷），刘北成等译，上海人民出版社2002年版，第10页。）
权力在运作时为什么具有这样的特点，即人们为什么要服从权力。布劳指出了其中的逻辑必然：如果人们没有充分的资源，如果他们没有令人满意的替代办法，如果他们不能使用强制力量，如果他们的需要迫切，那么能提供这些利益来满足这些需要的个人或群体就获得了支配他们的权力。（注：[美]彼德·布劳：《社会生活中的交换与权力》，华夏出版社1988年版，第164页。）布劳的结论没有将“命令——服从”模式的产生简单地归结为国家强制性，而是具有明确的利益性指向。
在一定的意义上，权力的产生是利益与占有主体之间的矛盾的结果，国家权力的形成的最重要的现实性在于保证一部分人的利益的实现，这部分人实现自己利益的最主要的方式是将自己的意志强加于他人，“在人类一切大小社会中，我们如果看到一个人或一部分人，具有强加于他人的一种强制权力，我们就应当说已有一种政治权力，一个国家存在了”。（注：[法]狄骥：《宪法论》，商务印书馆1959年版，第382-383页、第382-383页。）马克思在《法兰西内战》中也指出：“这些机关，而其中主要的是国家权力，为了追求自己的特殊利益，从社会的公仆变成了社会的主宰”。（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1962年版，第425-426页。）可见，权力从一开始就是利益的表现，是利益冲突的结果。
对于权力的利益性特点，霍布斯指出：“权力是获得未来任何明显利益的当然手段”。（注：转引自刘圣中：《私人性与公共性——公共权力的两重属性及其归属》，《浙江学刊》2003年第2期，第71-74页。）美国现代政治学家拉斯维尔对以权力为核心的政治所下的著名的定义是“谁，何时，如何，得到什么”。（注：[美]哈罗德·D·拉斯维尔：《政治学》，杨昌裕译，商务印书馆1992年版。转引自刘圣中：《私人性与公共性——公共权力的两重属性及其归属》，《浙江学刊》2003年第2期，第71-74页。）现代社会中的公共权力同样也具有利益性的特点，“人们即使大力研究，也不会在一个部落酋长的权力和国家元首、部长、会议所组成的一个现代政府的权力之间发现任何本质的区别”。（注：[法]狄骥：《宪法论》，商务印书馆1959年版，第382-383页、第382-383页。）
权力的利益性使权力在其运作过程中存在着一个最基本的指向，即占有。英国社会学家罗德里克·马丁在分析自然资源的匮乏与服从的关系时，指出自然资源的急需性导致了对资源的不同控制形式，而不同控制形式导致因渴望获得资源而形成的依赖，不平衡的依赖和摆脱依赖的有限则导致服从。（注：[美]罗德里克·马丁：《权力社会学》，丰子义，张宁译，三联书店1992年版，第113页。）
权力对利益的占有和分配是权力获得服从的真正原因。但这种占有与分配本身与腐败并没有必然的联系。现代国家理论中，权力对利益的占有与分配是一种社会性的、公共性的占有与分配。权力也正是在这种占有与分配中实现其公共性的。
但是由于权力私人性的存在，权力在占有和分配利益的过程中，必然包含权力主体的私人利益的追求。这种追求在没有规制或规制较少的情况下，必然使权力主体利用利益的占有和分配的机会来不断地获得个人利益。
在国家权力与社会发展的紧张关系中，权力的扩张和延伸也是必然趋势，这使得权力对利益的占有是在两个方向上呈现出扩张性的运动。其一，权力总是不断地占有资源来实现权力对资源的控制，以致实现对人的控制；其二，权力在分配资源时总是试图通过分配交换更多的利益以实现其更大的社会资源的占有。
由于权力主体归属的私人性，权力对利益的占有和分配在表象上表现为利益占有和分配的私人性。在权力扩张运动的两个方向上也必然体现出私人性的特点：其一，为实现更大的资源利益的占有，不断地去努力占有更大的权力；其二，为了获得更多的交换利益，不断地将手中的权力变成可以无数次使用的交换资本。这两个方向上的运动必然使公共权力偏离公共性的轨道，使权力成为个人的仆役。
三、权力私人性的法律控制
权力利益的私人占有逻辑是不受约束的权力的必然指向。人类自从进入国家形态后就开始对这种逻辑指向进行了约束。人类的实践说明由宪法、法律、制度构成的规则体系乃是保证公共领域实现正义的最有效率的工具。以法律对权力进行制约已经成为人们的一个共同追求。我们认为应当以法律制度明确权力活动领域的基础上，完成对公共权力私人性的制约。
（一）以法律明确权力的活动领域的、相对固定的领域
早在古罗马就有了公法与私法的划分，这表明人类从很早就认识到界定公共权力活动范围的重要性。同时也认识到私人领域对公共领域本身就是一种制约。
公共领域与私人领域的划分是自由主义思想家的一个重要的理论贡献。古典自由主义思想的创始人之一约翰·洛克在论述了个人天赋权利如何转让给公共机关的过程中形成了公共领域与私人领域在观念上的分离。洛克从两个方面界定了公共领域与私人领域的界限，一方面，政治权力不能伸展到家庭范围，政治权力的责任是保护人民的生命、财产、自由和各种权利；另一方面，家长权力不能扩展为统治权力。（注：纳坦·科塔夫：《为了自由：洛克的教育思想》，译者序，三联书店2001年版。）19世纪自由主义思想家约翰·密尔也提出了这样的划分，他在《论自由》的引论中说：“这里所讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。（注：[英]约翰·密尔：《论自由》引论，程崇华译，商务馆书馆1959年版。）这些自由主义思想家们沿着国家社会、权力与权利、个人与社会的理论逻辑界定了私人领域与公共领域，并提出了公共权力为私人权利服务的近代宪政的理论基础。
由于历史的原因和中国特殊的国情决定，现代意义上的公共领域仍未产生。但在中国的现实生活中已经出现了公共领域与私人领域分化的趋向，也已经出现了公共领域与私人领域的紧张关系。轰动一时的“处女嫖娼案”、“夫妻看黄碟案”和“孙志刚案”均说明了这紧张关系的存在和尖锐。公共领域与私人领域对抗的尖锐化，迫使我们不得不在立法中对公共领域和私人领域作出相对明确的界定。
首先，应当在立法上明确公共权力服务于公民权利。公共权力的存在只是为了国家利益、公共利益和公共秩序，是政府的核心职能，这种思想在中国是根深蒂固的，也成为中国立法的一种指导思想。国家利益、公共利益与个人利益并不是对立的，而是平衡、统一的。对国家利益、公共利益的保护在最终意义上是维护公民的个人利益。国家利益、公共利益和公共秩序与公民个人利益在冲突时，对国家利益和公共利益优先保护正是基于最终意义上对个人利益的保护。但是，对国家利益、公共利益的保护并不是无条件的、无偿的，而是有条件的、有偿的。绝不可以将道德上的个人利益绝对服从于国家利益、公共利益作为立法的指导思想。因此，在立法上必须改变原来的指导思想，即确立公共权力是保护公民的权利的思想。这样，才能使公共权力的生成和运行关注着彻底的权利意识，使每一个权力行为都必须以公民权利为归依。
其次，在立法上明确公共领域止于公民的法定权利。从“民主宪政”的一般逻辑上来说，宪政的基础是民主，而民主的最基本的内涵并不是所有的权力来源于人民和人民参加国家的政治活动和管理活动，民主最一般也是最基本的内涵是每一个公民最广泛地享有权利。因此，在立法指导思想上公共领域与私人领域就相对明确了，其界限就是凡是存在公民权利的地方就是公共权力的边界，公共权力首先限于公民权利。
（二）以法律确定公共权力的边界
控制权力已经成为人类的共识，但如何控制权力却未能达到理论上的统一。但有一点是肯定的，即确定权力的边界是控制权力的前提，没有边界的权力是无法控制的。在立法上，我们认为至少应当从以下几个方面来明确权力。
首先，明确公共利益的内涵。
权力所占有的利益经常被称为“公共利益”。但公共利益并不是凭空而来的，它是一个社会全体成员的共同利益，它关注的是社会整体的稳定和发展。它是由公民的个体利益的集合，它具有直接性、非赢利性和共同福利性。
在立法中明确公共利益的内涵、标准是制约公共权力的重要内容。我国宪法和其他法律中有公共利益的名词，但却没明确的规定和解释。这使得公共利益这一概念在法律上没有内涵，没有标准，没有范围，也没有保护方式。这必然导致“公共利益”在现实中的膨胀和虚无，成为公共权力滥用时的借口，甚至成为腐败犯罪借口。当然，也会导致真正的公共利益无人维护。
我们认为应当从两个方面确定公共利益的内涵。首先在宪法中明确公共利益的概念。在明确这一概念时，公共性是其核心，应当排除一切地方利益、团体利益和个人利益。其次，在宪法中确定公共利益的标准。这一标准的设定应当始终围绕公共性的特点，如明确非营利性、福利性。在其他法律中依据法律调整领域的不同，采取列明的方式说明相对于特定领域中的公共利益的内容。并在其他法律中明确具体的公共利益的保护方式、程序，以及在保护公共利益时对公民利益侵害的救济方式。
其次，明确权力的范围。
从一般意义上而言，权力的范围止于公民的法定权利。但在法律上由于不同的权力存在着不同的目标方向、不同的运作方式和不同的运作程序。因此，在法律上进一步明确权力的范围是限制权力的必要方法。
1、在宪法中明确权力的一般内涵。这里明确权力的内涵应当着重于权力的目的，不仅要说明一切权力属于人民，更要说明权力服务于人民，还要说明权力必须对人民负责，更要明确说明权力止于公民的合法权利。从根本上改变以权力主体为中心、以权力为中心的状况，树立以对象为中心、以服务为中心的新的权力运用的宗旨。
2、明确具体权力的性质、范围、使用方式。应当在各种具体的法律中以列举的方式明确行政权力的性质、范围、使用方式，使权力在微观上受到制约。
3、制定统一的行政程序法。英国学者威廉·韦德强调说：“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍。”（注：[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。）我国至今没有统一的行政程序法，尤其是没有制约抽象行政行为的行政程序法。这导致对权力运用的一般程序没有相应的规制。我们认为应当尽快建立职权设定与授予程序、决策程序、信息公开程序、调查程序、救济程序等主要行政程序。
4、完善权力行为的救济法。权力对公民权利的侵害是必然的。因此，救济也是必然的。对权力行为的救济是一个广泛的概念，它不仅仅是一个国家赔偿法。它应当包括行政诉讼法、国家赔偿法、举报法、监督法、投诉法、责任法等等。
（三）以责任制约权力
从法治的角度而言，有何种权利就应有相应的义务。行使何种权力就应承担相应的责任。权力无法脱离责任而存在，否则，这种权力就是非法的、不合理的。法治的目的之一，就是要确保责任与权力的对等，并建立责任与权力统一的规则。诚如美国当代行政伦理学家库珀所指出的那样：“公共行政人员作为一种代理人角色，包括了复杂的责任内容，即对多种委托人负责，这些委托人包括组织的上级、政府官员、职业性协会和公民”。（注：[美]库珀：《行政伦理学——实现行政责任的途径》，中国人民大学出版社2001年版，第64页。）
相对于社会和公民来说，权力体系并不是一个权利体系，而是一个责任体系。任何行政主体首先是责任主体，任何权力行为都必须首先处于责任状态。权力系统中的组织和个人就是一个单向的、定点的责任点。现代社会的公共权力结构表明了其两个方向上的责任。首先，是政府作为一个整体的责任；其次，是具体的行政人员的责任，即行政人员是否正确地和有效地行使公共权力。
责任并不是一个抽象的名词，它在法律上应当有普遍、确定的内容。然而，在中国目前的立法中责任是一个高度抽象的概念。具体而言，首先，没有统一的政府责任的立法，也没有政府责任的概念，在许多重大事件中的政府责任等于政府无责任。其次，在具体的权力行为中责任不明。应该说在中国目前的立法中，权力和责任均处于不明确的状态中，权力的不明确使得权力被无限地扩大，责任的不明确使得责任被无限地缩小。无数的社会事件中没有具体的责任人和具体的责任均说明了这一点。再次，权力与责任不对等。中国目前的立法中的责任体系由民事责任、行政责任和刑事责任构成。刑事责任只有权力行使者在运用权力过程中构成了犯罪才承担，民事责任对权力而言几乎是不存在的，对公民权利的损害是由国家赔偿来完成的，但国家赔偿的数额是极其有限的。这个赔偿数字说明国家赔偿是不能体现政府及权力行使者的责任的。行政责任一般来说是针对权力管理对象而言的。权力主体的责任只有《公务员法》中所列的几项责任，而这几项责任是不足与权力相抗衡的，不能够形成权力与责任的对应关系的。
因此，在立法中应当改变责任不明的现状，建立全面的法律责任体系以制约权力。既要明确政府的责任，又要明确权力主体的个人责任；既要明确刑事责任，也要明确权力主体民事赔偿责任，更要明确主体行政责任。
总之，公共权力的主体归属的私人性，必然导致权力运作的私密化。而私人主体对权力的占有实际上是对社会利益和分配权能的私人占有，其逻辑后果就是腐败。以法律控制公共权力主要是控制权力主体及其权力行为，尤其要明确公共权力的活动领域、权力范围和责任范围。只有这样，才能有效地防止公共权力公共性的丧失，有效地防止腐败。