论连结点的孤立与矫正，本文主要内容关键词为：结点论文,孤立论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1674－5205（2011）05-0172-（011）
国际私法自20世纪中期兴起了冲突规范的软化趋势，如何平衡法律选择的确定性和灵活性逐渐成为全球性的重要议题①。冲突法中的许多制度都曾用作矫正法律选择和法律适用结果的软化机制，如公共秩序保留、法律规避、当事人意思自治甚至识别和反致等②，但这些机制都是从冲突规范之外来完善法律选择过程，它们的共同特征是并不质疑冲突规范的指引是否恰当、连结点是否真正体现了法律关系与被指定法律之间的联系。事实上，连结点与案件事实的脱节或曰孤立，正是导致传统法律选择机械、僵化的直接原因。国外特别是成文法系国家的国际私法研究中已触及连结点的孤立现象③，国内学者在探讨法律选择灵活化时则极少质疑连结点本身是否合理④，本文从连结点孤立的表现形式、成因分析、矫正方法及效果评价等四个方面剖析连结点的这一属性，力图为解决双边法律选择的灵活化与合理化提供一种新的分析思路。
一、连结点孤立的表现
连结点孤立是在法律冲突和法律选择意义上而言的。当代冲突法理论认为法律选择包括双边主义、单边主义和实体法方法三类，[1]13－21由于实体法方法不依赖冲突规范的指引，单边主义方法在事实上排除了平等选择内外国法的可能性，这两种方法中不存在探讨连结点孤立与否的必要。即便在双边冲突法中，有些冲突规范如结合性或者补充性冲突规范，其本身就是“结果导向”或“目的导向”的；或者冲突规范的系属已经足够灵活如“适用消费者选择的法律”、“适用最密切联系地法”等，立法者在这些规范中导入了价值偏好，这会左右司法者的裁量取向，连结点的孤立不足以影响法律选择的结果。因而，在法律选择价值中立，即单纯以法律关系与备选法律之间的相关性为基础的领域，[2]30或者说在冲突法正义层面上考察连结点的合理性时，它在空间和时间两个维度上的孤立与否才是本文研究的对象。
（一）连结点在空间上的孤立
连结点在空间上的孤立是指连结点在客观上与案件其他因素分布于不同地域的状态。双边主义法律选择的基本过程是依据一定的连结因素将法律关系分配到特定法律体系，根据后者的实体法规范解决案件争议。法律选择的任务，首先表现为“立法管辖权分配”，也可以称为法律关系的“地域化”。连结点是法律关系地域化的标志，是沟通争议法律关系和被指定法律之间的桥梁，它通常是法律关系构成要素中最能反映法律关系性质的一环，如物权关系中的物之所在地、合同关系中的履行地、夫妻人身关系中的当事人共同住所地等。
连结点在空间上的孤立最常出现在侵权案件中。传统的侵权连结点为侵权行为地，由于该地还可能是当事人的住所地或者法院地，因而侵权行为地法通常可以实现当事人之间的利益平衡，有利于保护当事人的既得权、保护行为地国的公共利益和便于准据法的查明与适用。[3]1893－1900但实际发生的侵权案件中会出现下列情况：1.侵权行为实施地和结果发生地相分离。如著名的巴布科克诉杰克逊案（Babcock v.Jackson），纽约州居民到加拿大旅游期间发生的交通事故，与当事人争议的人身伤害结果出现在不同的地方。有些大陆法系学者称这类案件为复合侵权（délit complexe），如瑞士联邦法院1973年判决的佛特里诉米勒案（V.gtli c.Müller）中两名瑞士人因发生在法国的交通事故赔偿问题诉至法院，按照当时冲突规范的正常指引，应适用事故发生地法国的法律，但由于当事人的住所都在瑞士巴塞尔，发生事故的汽车在瑞士登记，事故发生时的其他受害人也全是瑞士公民，法国的行程对他们而言只是单纯的经过，因而本案中侵权行为地完全孤立于案件其他因素⑤。2.侵权行为散布在多处地点。这种现象随着国际贸易和投资的一体化越来越明显，如在1997年法国法院的高登和布里奇案（Gordon and Breach）中，涉案图书发行地位于美国，争议的印制或侵权行为发生在法国，而图书早已随商业渠道流入许多国家，为适用法律之目的，单纯某个侵权行为实施地或结果发生地都脱离于案件的整体⑥。3.侵权行为的物理处所根本无法确定。这在网络侵权案件中最为明显，网络的全球性、虚拟性和跨界性使任何地域都只能成为一个网格，如发生在法国法院的雅虎案中，美国雅虎网收录了一个出售纳粹物品的站点，全球的网民都可以登录并浏览这一站点，则据以确定准据法的侵权行为落实在何处都显牵强⑦。在这些情况下，“侵权行为地”这一连结点就很难实现法律关系地域化功能。
合同案件中同样会出现这样的情况，特别是当事人之间除合同外还存在其他法律关系时，会由于其他连结因素的聚集而使“合同签订地”、“合同履行地”等连结点孤立于案件整体。在瑞士联邦法院1968年判决的斯蒂帕案（Stipa）中，争议的主要问题是代理合同关系，按照法院地当时的冲突规范本应适用代理人住所地意大利法律。但该案当事人之间还存在专利许可、行纪、销售合同等关系，并且代理与这些关系互为因果、密不可分，而这些因素大都分布于瑞士，因此瑞士联邦法院认为“学说和判例都承认，特殊合同的规则无非是在它与其他法律的地域联系更加密切时对一般规则的独特适用，当案件的特殊情况显示争议法律关系与特征履行债务人的住所地之外的国家存在更密切的地域联系时，合同受该另外国家的法律支配”，判定代理人住所地这一连结点因孤立于案件整体而不得考虑⑧。
此外，越来越多的婚姻家庭案件中出现连结点孤立现象。在2005年瑞士法院判决的“R.S.诉 A.S.案”中，妻子请求瑞士法院补充判决法国离婚判决中未确定事项，当事人夫妇于1983年在瑞士结婚并共同居住在瑞士，从1989年至1998年提起离婚诉讼期间一直居住在法国，2000年法国法院判决二人离婚，但未就退休金储蓄作出分配。妻子离婚后取得瑞士住所，并于2002年在瑞士起诉要求取得丈夫退休金储蓄的一半，案件最终上诉到瑞士联邦法院。根据《瑞士关于国际私法的联邦法》第63条，案件应适用法国法，但法院认为双方当事人都是瑞士公民，他们结婚后首先居住在瑞士，虽然从1989年起他们迁居法国，但丈夫继续在瑞士工作，并参加瑞士的养老保险体系，妻子在婚姻存续期间照顾孩子和操持家务，由于没有工作，也就不可能加入任何其他保险机构。鉴于双方18年婚姻存续期间原告长期在瑞士工作、由此形成对瑞士保险机构的依赖，瑞士保险机构的保险金积累毫无疑问对上诉人及其家庭有预防作用。双方曾多年居住在法国，但这样并不等于说，他们之间的财产分割同法国法存在联系。因而，认定法国同案件整体缺乏足够的联系⑨。
在以上几类法律关系中，冲突规范规定的连结点在客观上脱离案件其他因素而孤立存在，使连结点与案件整体“联系不足”，也使我们有理由质疑其作为法律关系地域化标志的恰当性。
（二）连结点在时间上的孤立
连结点在时间上的孤立是指它在时间上与案件其他因素存续于不同过程的状态。空间和时间是连结因素不可或缺的两个维度，但在19世纪以前的法律适用理论中时间因素没有得到重视，此后由于欧洲大陆大范围的法律更迭⑩，出现了大量的时际法律冲突，该问题才逐渐进入法学研究的视野。萨维尼在其《现代罗马法体系》（第八卷）中，除讨论了实在法的地域适用范围之外，还提出了一个“虽有不同但却类似的问题”，即法律规则的时间适用范围。在他看来，前者的考察过程中，法律规则“被视为并存的、静止的、稳定的事物”，而在后一种情形中，“它们则被视为并非同时存在，而是发展变化的、具有连续性的事物”。[4]3萨维尼把处理时际冲突的规则归结为两个公式，即“新法不应溯及既往”和“新法不得影响既得权”；并区分“权利的获得”和“权利的存在”两种情况来分析两个公式的具体运用。[4]202－204值得注意的是，萨维尼讨论法律适用的时间问题存在一个前提条件，即“假定法律关系本身并未发生变化，但不同时间的两个法律规则对该法律关系竞相要求适用”，[4]200所以其本意在于解决针对法律体系构成要素不变情况下的时际法律冲突，而不是把时间的经过作为确定地域联系或者“本座”的考虑因素(11)。
实际情况是，冲突规范规定作为连结因素的事实会随时间的推移发生变动，出现连结点在时间上的孤立现象。诚然，不动产所在地、过去事件的发生地等连结点不会因时间经过发生变化，如我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，此处两个连结点的性质决定了其稳定性。而大多数客观连结因素，如动产所在地、当事人的国籍、住所和惯常居所等，都可能因时间的推移而有所变化，如2000年一位法裔画家在美国纽约交给一位酒店经营者（被告）7幅画作，后者开始把这批画悬挂在自己在纽约新开的餐厅中，餐厅在2006年倒闭后随即将画作在巴黎艺术市场拍卖。此时画家已经死亡，他的遗孀作为原告在法国法院主张对这批画的所有权。画作的所有权是否已有效转移至被告是本案的焦点，原告主张根据交付时的物之所在地法即美国法，被告应证明其所有权的合法性；而被告主张根据争议发生时的物之所在地法即法国《民法典》第2279条规定，善意占有人应推定为动产的所有人。此案中，由于原动产所在地（美国）与案件中的其他因素缺乏连续性，作为连结点在时间上孤立于案件整体，法院没有采纳画作移交时的所在地美国法，而是以画作的拍卖地法国法作为准据法，驳回了原告的主张(12)。
类似的情况出现在2008年法国科尔玛上诉法院的一个判决，债务人从德国迁移到法同并希望因此享受法国破产法上的利益，因为根据德国《破产法》第287条，破产程序6年后才具有消灭债务的效果，而根据法国法，无论破产财产是否足以支付债务，都当然免除债务人的清偿义务。该债务人自2005年从德国移居到法国，2007年11月向法国斯特拉斯堡的法院申请破产，他主张自己在法国生活并在法国公司兼职，由于欠一家德国公司56000欧元债务和欠缴德国税务机关155000欧元税款，自己却已身无分文，因而申请破产保护。由于案件中的如下事实：他在法国公司的月收入只有600欧元，并且无法确定；德国税务机关在2006和2007年都有催缴税款的事实，证明他并非在德国完全没有工作；债权人之一为德国公司；一家德国汽修公司催缴维修费，这些都说明债务人的社会关系与移居后的国家联系并不密切，新的住所地法国孤立于当事人资不抵债的发展过程。据此，法国法院没有援引法律规避制度，而是根据案件中的情况，否定了“孤立的”法国法的适用，最终适用德国法解决案件中的破产效力问题(13)。
除连结因素本身的变动外，案件其他事实在时间上连续发生在另外的地点，也可以导致连结点孤立于案件，即便此时冲突规范规定的连结因素本身没有发生任何变化。以著名的史威贝尔诉翁加案（Schwebel v.Ungar）为例(14)，本案争议的焦点为离婚的效力，作为被告的妻子住所位于匈牙利，其于1945年和住所同样位于匈牙利的男子在布达佩斯按照匈牙利法律和犹太教仪式结婚。他们婚后不久便流亡到以色列，在随后的三年中，他们在不同的犹太人定居点之间迁徙。尽管仍然保有匈牙利住所，他们在一个意大利定居点按照犹太教方式离婚，并于其后不久获得以色列住所。当时的意大利法和匈牙利法都不承认该离婚方式的效力，但以色列法却认为这是犹太人解除婚姻的唯一有效方式。妻子于1957年同第二任丈夫即原告在加拿大多伦多结婚，但丈夫婚后不久就向加拿大法院请求解除婚姻，理由是妻子的第一次婚姻依然有效存在。按照传统的普通法规则，以色列离婚程序的有效性依赖于当事人当时是否拥有以色列住所，本案当事人显然不符合这一要求。但安大略上诉法院另辟蹊径，认为“由于当事人在以色列法上的地位毫无疑问是单身状态，她若根据以色列法在以色列结婚将得到安大略法院的承认；即使她在安大略结婚也应获得同样的法律效果”。在本案中，属地连结因素的影响因为时间的经过而削弱，换言之，随着离婚状态的存续，导致相反判决结果的属地连结点（住所）越发与案件丧失联系。
从这些案件中，我们可以发现时间延续对连结点的两方面影响：其一是疏离效用，也就是说当事人的权利状态在特定国家存续的时间越长，导致冲突规范中连结点与案件的联系逐渐减弱；其二是聚合效应，随着案件中其他因素在另外的国家的持续存在，该地逐渐成为其社会关系的重力中心地。连结点的变动现象又被称为动态冲突，在实质上属于法律的地域冲突，需要在不同国家的法律之间做出选择。但从另一个角度看，法律关系属地化的标准在时间因素的作用下出现了转移，以至于所谓“本座”和“重力中心”不再落实在冲突规范指定的法律体系，从而相对孤立于案件的整体。
无论连结点在空间上还是在时间上孤立于案件整体，继续根据冲突规范规定的连结因素确定准据法，都显得不再恰当。当然，对这种现象的准确理解，以及进一步寻求解决之道，都离不开首先对双边冲突规范运用机制的梳理，因为此运用机制的缺陷才是连结点孤立的根源。
二、连结点孤立的原因
连结点的孤立，是跨国民事法律关系复杂化和法律选择价值追求演变共同作用下才突显出来的，是双边法律选择方法应对千变万化的案件时无法避免的现象。连结点孤立的必然性，可以从它的理论基础、连结点的确定和连结点的运用等方面得到论证。
（一）连结点的理论基础
连结点发挥作用的基础是双边冲突法理论。从19世纪中期德国学者萨维尼倡导“法律关系本座说”至今，在世界范围内，双边冲突规范已构成国际私法规则的主体。尽管在萨维尼之前就已经出现了各种双边主义冲突法思想，[5]38－39但以萨氏作为双边冲突法的奠基人是毫无疑问的，因为是他首先构筑了明确、协调的冲突法理论。该理论的基本逻辑是预设法律关系共同体的存在，每一法律关系都应受制于其归属的、服从的、或其本座所在地的立法管辖权，冲突法就是处理在不同国家之间合理分配主权的问题，[6]183借助中立的识别和立法管辖权分配规则，法律冲突可以由具体法律关系从属的法律支配，而不受案件审理地或者相冲突的实体法内容影响，以此实现判决结果的一致。
为实现这种目的，冲突规范应当中立地、平等地对待内外国法。于是，萨维尼提出了解决法律冲突的“正常的思维程序”，不再讨论特定规则的效力范围，而是考虑：就法律规则而言，问题在于它们影响何种法律关系？就法律关系而言，它们应受何种法律规则支配？[4]2他认为应“根据法律关系的性质，确定它所受制的或所属的法律”，[4]15“应该适用每一种法律关系的‘本座’所在地的法律来解决存在冲突的案例”。[4]67为此，萨维尼根据法律关系主体获得权利的形式，把法律关系分为身份法、物法、债法、继承法和家庭法五个部分；针对不同的法律关系，分别提出了住所地、物之所在地、债务履行地、死者住所地、丈夫、父亲、监护人的住所地、行为地等体现相应法律关系本质的“本座”。[4]74－190此处的“本座”，最直接体现了具体法律关系与应适用的实体法之间的联系，也是双边主义法律选择的基础。
为落实在法律关系共同体中实现法律选择确定性、可预见性和结果统一性的目的，必须假定冲突规范具有这样的特征：它的创制过程已经充分考虑了所有相关主权国家的关切，因而在法律选择阶段可以平等地对待各国的立法管辖权，冲突规范主要承担了和平缔造者或者仲裁者的角色。[6]184正如在20世纪初期，为追求法律选择的确定性，无论国际主义还是民族主义的国际私法理论都是从特定基本原则出发（如礼让、国家主权或者跨国反致），并试图从中合理推导出各自适用外国法的依据。这不仅出现在大陆法系，而且也出现在英美法系，在它们的主张者看来，各种理论的内在协调和相应的明确性比个案的现实考虑要重要得多。[7]97
（二）连结点的确定
针对纷纭复杂的事实构成，传统冲突法借助法律关系理论，从具体法律关系中提取最有代表性的要素，作为指引法律选择的依据，依此把争议法律关系分配到特定法域，此处的指引依据就体现为冲突规范中的连结点。
其实，萨维尼的全部理论就是围绕如何确定特定法律关系归属的法律，也就是确定法律规则的地域范围展开的(15)。无论是根据地域联系还是当事人意愿抑或是公权意志的分析，都需要借助特定场所加以具体化，如婚姻是“具有强制性和严格的实在法特征”的关系，故丈夫的住所地是其真正的本座。这种地理意义上的相互关联是确定“联系”必不可少的，因为“法律关系”无非是思维的构建，只能通过与特定地域相关的客观可感的因素，与某地建立起联系，如物之所在地、住所地、合同签订地和侵权行为地等。其二，这也是萨维尼的批判者常常忽略的，萨维尼在《现代罗马法体系》（第八卷）中，多次借助当事人的意愿或推定的“自愿服从”来解释对“本座”的选择。[8]160也就是说，萨维尼提出的确定“本座”的依据并不完全是有形的地域相关性，也包括无形的思维联系。[9]273
具体而言，通过对照萨维尼关于各类法律关系“本座”的论证，可以发现在他看来决定法律关系受特定地方法律支配的标准。首先是地域联系，即法律关系要素在地理意义上的集中地是判断“本座”的首要标准。如在涉及物权的一般规则时，萨维尼认为，“物权客体是由感觉来感知的，并占有一定的空间，因此它们所在的空间场所自然是它们所参与的每一法律关系的本座”；[4]93同样的道理，尽管他承认民族性和地域性是特定实在法支配人的基础，但他坚持认为随着文明的进步，后者会逐渐取代前者。[4]7－9第二个标准是当事人的意愿，即不特定当事人在正常情况下意欲服从的法律。萨维尼以“自愿服从”作为债权法律适用的基础，并进一步探讨当事人的期望所指向的地点，选择以债务履行地作为该意愿有形化的场所。[4]112－115不仅如此，萨维尼赋予当事人意愿最广泛的解释功能，他甚至认为物权适用物之所在地和人的身份适用住所地均源于自愿服从；[4]93继承是超越人的生命界限的“意志效力的扩张”。|4]160最后一个标准是国家的权威，萨维尼在提出“法律共同体”观念之后，随即提到了这种设想的例外，其中就包括为贯彻立法者意图的“强行法”，因为它“具有超出我们所理解的纯粹法律之外的抽象的目标”，“具有自己的道德基础”。[4]19这种观念影响了萨维尼对婚姻准据法、监护等关系应适用的法律的判断。[4]176－184
作为结果，双边冲突法“把一大类案件作出抽象的区分，并先验地确定所有该类案件应适用的法律”，[10]1尽管传统规则并不绝然排斥对法律选择政策的判断，即使在大陆法系也有学者认为对连结点的选择应当综合考虑私人利益、国家利益和国际商业利益来作出选择。[9]275－278但这只发生在规则创制阶段，一旦特定法律关系的连结点得到了确定，这种指引就必须得到遵守，成为法官确定应当适用的法律的唯一依据。双边主义方法的主要工具是一系列“管辖权选择规范”，依据独立于法院地和案件内容的连结点在相互冲突的法律之间作出选择。[11]467但由于传统冲突规范倾向于运用单一的连结点，个案法律适用的结果通常是单值的，正是在这个意义上传统冲突规范显得过于严格。[10]8如根据“侵权适用侵权行为地法”这条规范，所有因侵权产生的争议，无论个案之间存在何等差异，都一律适用行为地法，而无法关照个案之间的差异。[12]235
（三）连结点的运用
按照兰德（Ole Lando）教授的观点，一旦立法和判例中存在确定的冲突规则，演绎方法就经常得到适用了，并且随着确定的冲突规范的增加，演绎方法适用的机会也会越来越多。[12]240荣格教授剖析了20世纪早期的法律选择模式：中立的原则、简单的管辖权规则、选择规范、识别和找到特定地域。在面临法律冲突时，法官的职责就是简单的三段论推理过程：首先识别争议法律关系性质，判断其属于实体问题还是程序问题、是合同还是侵权关系；这样就可以援引相应“范围”的冲突规范，并根据冲突规范中连结点的处所确定应适用的法律。例如，法官根据识别的规则认为案件属于涉外侵权争议，则他就可以援引法院地有效的冲突规范，若其为“侵权适用侵权行为地法”，则法官根据侵权行为地的位置，决定适用法院地或者其他域外法处理实体争议。可以说，冲突规范适用的过程，就是对具体法律关系“本地化”的过程，也就是“借助连结因素找到其指定的立法管辖权的选择过程”。[13]251
在连结点的适用过程中，法官处于消极被动的地位。从逻辑上，在识别过程之后法官的能动性就结束了，他只要按照连结点的指引行事就可以了，因为连结点在双边法律选择中具有分类或者地理引导的作用。[14]415在形式上，冲突规范的连结点大都是单值的，它在与案件事实结合只能确定唯一的准据法；在实质上，冲突规范中的连结点，是在争议发生之前就确定为解决类似争议的最合适的指引，推定立法者已经充分考虑了案件可能涉及的相互冲突的法律，并对规则背后的政策作出了选择。[10]2法官没有必要重复考察相互冲突的实体规则的内容，也无需关注规则体现的政策。
可见，以追求法律选择的确定性为目标，先验地从法律关系的要素中抽象出其中之一作为连结点，法官以演绎思维消极适用连结点，就出现了特殊个案中连结点孤立的现象。从20世纪20年代开始，美国冲突法学界陆续出现对既得权理论的批判，[15]457－488认为这种单一的属地联系方法具有机械性，不考虑案件的实体内容，是典型的管辖权选择规范，[16]1199这就是我们所说的冲突法革命，这场革命不仅影响了美国学说和法院对法律选择方法的取舍，也影响到世界其他地方。作为对质疑的回应，也是双边冲突法的自我完善，应破除冲突规范指引的绝对性，在双边方法框架下允许对孤立的连结点加以矫正。
三、对孤立连结点的矫正
连结点在时空两个维度孤立于案件整体，提出了排除本应适用的法律的必要性。如何确定代之适用的法律，则是双边冲突法理论的新课题。笔者认为，冲突规范中连结点的孤立只是提出了矫正的必要性，只有在充分证明案件所有其他因素形成新的“重力中心”、并且后者指向的法律更能实现冲突规范的调整功能时，才能例外地适用其他法律；否则，即使连结点孤立的现象客观存在，也应优先适用冲突规范指引的法律，这样才能保证灵活性和合理性追求不致过分冲击法律选择的确定性目标。
（一）连结点与案件的“客观”构成因素分布不同
这是矫正连结点指引的前提。上文已论证了涉外案件中经常出现的连结点孤立现象，此处不再赘述。但仍需明确，个案当中连结点的孤立是相对于哪些因素而言的。
由于本文探讨连结点孤立现象的本意在于寻求实现双边法律选择的灵活化，允许法官综合考虑案情例外地纠正冲突规范的机械指引，似乎与争议法律关系相关的任何要素都可能作为判断例外的依据。也曾有学者认为判断连结点孤立的标准包括主观和客观两类，前者是指传统冲突规范中的属地连结因素加上法院地和时间因素；后者主要是指当事人的合理预期(16)。也有欧洲大陆学者认为应允许法官在个案中考虑案件实体结果的需要，[17]109特别是布赫（Bucher）明确提出任何法律选择应考虑其社会目的，他认为由于冲突规则和公共秩序的相互影响，冲突规范的运用不得忽视准据法的内容。[18]60我认为，判断连结点是否孤立的标准应限于案件的事实构成，不得考虑案件的实体内容，包括准据法的内容及案件判决结果、案件涉及的政府利益、查明准据法的难易程度等；否则，纠正孤立连结点的同时在效果上把双边主义冲突规范改造成了单边主义方法，[19]18完全背离了我们的初衷。当然，传统冲突规范并非忽视准据法的内容及据之产生的判决结果，而是把它放在法律选择过程之外，如以公共秩序保留或者直接适用的法等方式加以体现。作为双边冲突规范的完善，纠正孤立的连结点应服从于法律选择确定性、可预见性和判决结果一致性的需要。
此处可举瑞士法院1991年的一个借贷求偿案件为例，原告是一家根据巴拿马法律设立并在巴国拥有法定住所的公司，瑞士日内瓦州的初审法院以原告不具有主体资格（capacité d'
tre）为由驳回其诉讼请求，原告不服并最终上诉到瑞士联邦法院。法院认为当事人的主体资格源于其民事行为能力，该问题应根据《瑞士关于国际私法的联邦法》第154条、第159条确定的公司本国法加以判断；但同时，根据该法确定连结因素应受到第15条规定的“例外条款”约束。法院首先考察了第15条的立法原意，认为它不是为了取代瑞士法上的其他矫正机制，而是为了允许法院为当事人的利益确定个案当中最恰当的处理，因而在存在法律规避的情况下似乎不可再援引“例外条款”；然后法院将第15条第2款“当事人选择法律则排除‘例外条款’适用”的规定作扩大解释，认为“选择外国公司组织形式的事实可类比于选择外国法”，故在此种情况下不应当排除冲突规范的指引(17)。以此变通的解释，保证连结点的适用，即便它在一定程度上孤立于案件其他事实。
这在侵权案件中尤其值得注意。无论是根据“场所支配行为”的观念，还是根据既得权理论，行为地法都是确定侵权法律适用的最佳选择，因为行为地具有其他连结点无可比拟的优点：[9]299首先，行为地具有客观性和中立性，行为人通常根据该法履行注意义务，被害人也依赖于该法提供的保护和损害赔偿标准，可以说当事人对于该法都有隐含的预期；[20]312侵权行为的后果对于行为地国家产生直接影响，适用行为地法可以满足国家调整其领土内行为准则的需要；[21]261最后，侵权行为地经常又是法院地，适用该法有利于司法任务的简单化(18)。
总之，由于冲突规范中连结点通常具有的合理性，对判断孤立与否时的考虑因素范围应加以限制，只有案件客观因素才可以作为推翻孤立连结点的依据，以防止法官或当事人为追求特定判决结果而任意否定双边冲突规范。
（二）存在连结因素的异常集中
这是确定替代法律的静态标准。如果仅有连结点孤立于案件事实，但没有其他连结因素集中出现在一国的状态，则不能因此否定冲突规范的指引，也因找不到具有更密切联系的替代法律而丧失矫正的现实性。
合同案件的构成因素经常集中出现在特征履行地以外，如在“红海保险公司诉布依格公司案”中，纠纷发生在几个参与沙特阿拉伯工程建设的合资公司之间，其中一个公司在香港起诉了它的保险人，香港的冲突规则指向适用保险人主营业所香港的实体法，法院接受冲突规范的指引适用香港法，在保险人自主发现建筑物遭受的损害时不负赔偿义务，但它应该首先向被保险人理赔，然后再向责任人追偿。由于发生在香港回归之前，该案最终上诉至英国，枢密院（Privy Council）推翻了香港法院的判决，认为“与事件的发生以及与当事人关系最密切的是沙特阿拉伯”，因而适用该国的法律，判定保险人有权在支付被保险人之前根据沙特法律提起代位求偿之诉(19)。本案当中，正是案件几乎所有因素都集中在沙特阿拉伯的事实，否定了冲突规范的正常指引，从而可以矫正保险合同履行地（即保险人住所地）这一连结点的指引。
合同以外的案件中，当事人的本国或住所地往往是案件构成要素异常集中的地点。当事人共同的国籍、住所或者惯常居所(20)，通常构成当事人社会生活的中心，当事人会对该地点的行为准则及可能的法律保护产生共同预期，特别是在跨国诽谤等行为地难以确定、或者适用行为地法的结果过于任意时，适用共同属人法有利于保证法律适用的合理性和可预见性。我们以“博易斯诉齐柏林案”（Boys v.Chaplin）为例，原被告都是住所位于英格兰，但随英军驻扎在马耳他的英格兰人，原告搭乘的摩托车在马耳他与被告过失驾驶的汽车相撞，致使原告受到重伤。根据马耳他法律原告只能获得实际损失的赔偿，而根据英格兰法他还能获得精神损害赔偿。该案在上诉审中适用了英格兰法，而不是侵权行为地法，法官丹宁勋爵明确主张该案“适用了作为侵权自体法的英格兰法，因为双方当事人都是英格兰人”。[22]1381－1382以至于奥迪特教授认为，“除侵权行为地以外，当事人之间存在的其他共同点足以表明案件与其他法律存在更密切的联系”(21)。[23]314尤其是在当事人之间存在亲属关系的情况下，这种结论更加明显。在德国联邦法院1984年3月13日判决的一个案件中，三名住所位于德国的南斯拉夫人驾驶在德国登记的汽车在奥地利发生车祸，伤者是一名儿童，另外两人分别是他的母亲和母亲的朋友，且三个人居住在同一居所。初审法院适用了当事人的共同本国南斯拉人的法律。上诉法院适用事故发生地奥地利法，但由于奥地利冲突规则（1971年《海牙公约》）指向车辆登记国德国，法院接受该反致而适用德国法。德国联邦法院不同意这种推理，基于当事人共同居住在德国、他们决定结伴旅行以及行程的出发地和原定目的地位于德国等事实，法院决定直接适用德国法。[2]101
此外，法院地是案件构成要素异常集中的另一地点。在双边主义法律选择理论中，单纯的法院地联系不足以确定应适用的法律，因为这会增加“挑选法院”的机会，破坏法律选择的确定性、可预见性和结果的统一性。但在事实上，法院地法是法律适用的重要选项，这在侵权案件中同样适用。传统双边主义法律选择理论曾经认为侵权案件具有强制性，关涉法院地的公共秩序，应适用法院地法；另一方面，受冲突法革命的影响，运用法律选择新理论解决侵权案件，在带来法律选择灵活化和合理化的同时，也在客观上导致“回家去”的趋势，法院地法得到了更多适用机会。[24]903适用法院地法还具有程序上的便利，法官和当事人无须进一步查明外国法的内容，更无须担心公共秩序保留的限制作用，有利于提高法律选择的效率和确定性。更重要的是，正如许多学者指出的，法院对侵权案件取得管辖权后，法院地法背后体现的司法原则和社会政策才是案件合理解决的首要保证。[25]682
当能够确定法律关系的众多要素集中出现在连结点所属国以外时，就基本满足了“连结点孤立”和“存在更密切联系”的要求，可以合理适用该联系更加密切的法律。但是，正如美国学者对“重力中心说”的批判那样，单纯局限在物理联系有时也会违背法律选择的价值目标，[26]245对连结点的异常集中还要假以冲突法价值的判断，只有适用该异常集中地法律有助于实现法律选择的价值目标时才得适用之。
（三）对连结因素的异常集中进行功能分析
这是确定替代法律的动态标准，也是矫正孤立连结点的最后防线。确定连结点的异常集中绝不能简单化为案件构成因素的数量累加，因为法律关系的不同要素对于确定立法管辖权分配的价值是不同的。如在动产物权的法律适用中，物之所在地是首要的属地化因素，但在涉及该物的合同关系中，所在地只是确定准据法的参考因素。在夫妻人身关系案件中，当事人的语言、信仰、社会地位等因素对他们的共同生活影响重大，因此可以作为排除适用住所地法、代之以共同本国法的考虑因素，这在合同准据法的确定中则不具任何参考意义。
就具体法律关系而言，冲突法的职能不限于立法管辖权分配，它还具有调整跨国社会交往的作用。作为冲突规范的延伸，对连结点的矫正应当有助于实现该调整功能：当孤立的连结因素指定的法律确实无法实现冲突规范的调整功能时，才可以适用联系更加密切的法律。“要权衡案件与备选法律之间各种联系的重要程度，对其作出区分并确定是否存在与冲突规范指定之外的法律体系更密切的联系，法官必须根据案件涉及的具体领域来决定相应的判断标准。”[27]261在英美法系，以自体法和最密切联系为代表的灵活方法取代了严格的行为地规则，利益分析成为侵权法律选择的基本方法，[28]1039这种趋势也在一定程度上影响了大陆法系国家的理论和实践。[29]600－601
随着侵权冲突法的价值转变，其功能不限于惩戒违法，还包括规范行为和分配损失。[30]589在冲突规范的制定过程中应充分尊重案件的多样性，为侵权法律选择规定多数连结点，并为特殊侵权制定专门的规则。如《瑞士关于国际私法的联邦法》不仅在第132条和第133条规定了侵权法律适用的一般规则，还在第134－139条专门规定了交通运输事故、产品责任、不正当竞争、环境污染和诽谤侵权应适用的法律。随着现代科技的发展，大量出现无过错的侵权行为，在这些领域侵权法的目的不再停留在惩罚过错，而更多地在于分配损失，允许当事人在实体法和冲突法意义上自由处分有利于对私权的合理保护(22)。此时，若连结因素的异常集中地法律确实有助案件的合理解决，如被告人的可供执行财产位于此地，则该地法律可以例外地取代连结点的指引。
相反，合同法律选择的首要价值在于保证当事人的预期，实现法律适用结果的确定性、可预见性和稳定性。前述“斯蒂帕案”中，原告斯蒂帕是一家意大利合伙企业的合伙人，该合伙企业代理被告、位于瑞士勒洛克洛的迪克西（Dixi）公司，向意大利政府提供军工产品。除代理关系之外，合伙企业与瑞士公司及其股东之间形成了复杂的合同关系，如于1941年9月15日迪克西的股东曾向意大利企业之间确认他们之间存在居间协议，同年9月17日迪克西公司的股东与合伙企业在罗马签订专利许可使用合同，同年12月1日，瑞士公司和意大利企业签订代理产品价格及溢价收益归意大利企业的合同，等等。后二者合作关系破裂，瑞士公司绕过代理人直接向意大利政府提供产品并取得所有价款。经历了在意大利的数次诉讼较量之后，斯蒂帕以意大利企业合伙人身份于1964年8月31日在瑞士起诉了迪克西，要求后者赔偿损失。瑞士纳沙泰尔（Neuch
tel）州法院认为当事人之间关系本应适用代理人住所地意大利的法律，但基于案件中专利许可合同与瑞士的紧密联系，应适用瑞士法。在上诉中，联邦法院支持了这样的法律适用做法，并给出了精妙绝伦的法律推理。瑞士联邦法院认为：首先，合同的“特殊事实有时会使争议法律关系呈现比与特征履行债权人住所地以外的国家更加紧密的联系，此时合同应适用该另外国家的法律”(23)。随后，法院引用理论著作，“学者们还主张不同合同的目的如果非常紧密相连则可以适用共同的法律，也就是如果不同合同的当事人相同以至于形成了不可分割的共同合意”，则此时“法律的确定性要求在不同合同的共性显著时适用（前述）理论”(24)。最后，本案当事人之间的各种“协议的经济分析显示在代理人的报酬、销售合同、专利许可之间存在着必要的依存关系，这些依存关系足以使得这些合同作为一个整体受制于同一法律”(25)，而“在当时缔结的复杂协议中，压倒性的因素毫无疑问是专利许可行为”，所以案件应适用专利许可义务的特征履行债权人瑞士公司及其股东的住所地瑞士法律(26)。在此，适用案件因素异常集中出现的瑞士法，更真实地保证了当事人对合同的预期，符合合同法律选择确定性价值追求。
总之，在冲突规范规定的连结因素出现孤立的情况下，只有综合考虑案件其他因素的集中，特别是结合特定法律关系中确定准据法的目标，方可确定“更密切联系”的存在。如此一来，矫正孤立的连结点不仅无损于冲突法正义，而是在实质上维护了冲突法正义。
四、连结点矫正的效果
双边法律选择是最晚出现的解决跨国民商事案件的方法(27)，它的基本特征从分析法律关系的性质着手，将其划分为不同的种类，进而考察每类法律关系的“本座”所在地，最终适用“本座”所属国的法律解决案件争议。[31]74对双边冲突规范的连结点加以矫正，在方法论的层面改造了中立的法律选择思维，在效果上构成对双边冲突法的修正与完善。
（一）双边冲突法理论假设的修正
传统冲突法的逻辑起点是法律关系共同体的存在。这在一般意义上限定了法律选择的语境，在这个语境下所有案件都可以分门别类地抽象为法律关系，案件所处的社会环境可以归结为“种族或民族性”、“国家或属地性”等基础性要素。在这个假设基础上，法律选择才可以通过分析法律关系性质入手，从法律关系的分类中找到相应的本座，根据本座所在地确定应适用的法律。可见，传统双边主义法律选择方法是一种从抽象到具体的、程式化的推理过程。但是作为推论的起点，纯粹的法律关系共同体是否存在是有疑问的。
能够对连结点加以矫正，意味着否认抽象法律共同体的存在，而是认为抽象的一般规则无法合理解决特殊案情中的法律适用问题，相反会导致准据法与案件缺乏真实联系。[32]21相应地，应假设不同种类的法律关系具有不同的准据法判断标准，同类法律关系也会因案件构成因素的不同分布而有不同的本座。法律选择应该是根据具体案件分析最能体现与争议事实存在真实联系的法律的过程；反之，在不同案件中适用相同的冲突规则，会造成无法接受的判决结果，因而需要对其加以矫正。
（二）法律选择的依据更加多元
传统冲突法的调整方法，是从法律关系中选取最能体现其本质的要素，作为指引法律适用的连结点，案件事实经过识别阶段的抽象化，按照连结点的指引确定解决实体争议的法律：冲突规范的连结点是法律选择的唯一依据，具有单一和封闭的特征。[32]60如此一来，法律选择过程就简化为寻找、遵守冲突规范指向标的过程，案件其他构成要素对于决定应适用的法律变得无关紧要，这样的法律选择难免具有机械性和盲目性。按照这种方法选出的准据法经常与案件整体缺乏联系，更可能导致非正义的实体结果，法官只好诉诸识别、反致、公共秩序、程序与实体等非常规逃避机制，导致法律适用过程过于造作和复杂。[33]122－127
冲突规范关注争议点，而不是针对全案。但是，冲突规范的指引不是绝对的，尽管我们坚持法律选择的双边主义，推定冲突规范确定的连结因素“通常”体现案件与准据法之间的联系，但综合案件整体因素显示连结点“联系不足”，并可以确定“联系更加密切”的替代法律时，可以“例外”地排除冲突规范的指引。决定法律选择的因素不限于冲突规范中的连结点，还包括案件的其他客观因素，是一个开放的决定过程。
（三）法律选择价值追求的微调
法律选择的确定性是传统冲突法的首要目标，[34]339萨维尼构造的双边主义体系，其目的是“对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家还是在那一国家提起，其判决结果都应该一样”。[4]14实现确定性的保证是对内外国法律平等对待，严格而中立地适用冲突规则，法律选择过程不受准据法内容和可能的判决结果左右，这也是传统冲突法方法的智慧。
法律选择更应该关注个案的合理性，当个案情况显示冲突规范指引的法律严重脱离案件实际时，应当排除这种不当的指引。对连结点的矫正是双边冲突规范的完善和延伸，它同样以实现判决结果的一致作为基本价值目标，为此应对其适用条件作严格解释，防止例外的滥用破坏了法律选择的确定性。这一点与“优法方法”不同，相互冲突的法律的内容及其适用效果不是判断与案件联系是否密切的依据；相反，这些实体价值的判断应当是立法者的任务，如果全由司法者代劳，将彻底否定了国际私法的存在。[35]37
（四）法律选择由以立法为中心转变为以司法为中心
对连结点矫正的直接后果是个案中抛弃冲突规范的指引，代之以联系更为密切的法律。不同于传统的双边主义法律选择思维，要完成矫正功能，法官一方面需要确认冲突规范中连结点与案件联系不足，在形式上展现连结点与争议法律关系其他要素之间存在空间和时间上的隔离；另一方面，还需要证明替代适用的法律与案件存在更加密切的联系，这不仅要扩大据以判断联系的因素，还需要对具体关系的法律选择进行功能分析，探求在个案特殊情况下冲突规范立法原意要求适用的法律。对连结点矫正的运作机制是一种“司法为中心”的过程，这有助于冲突法判例法体系在立法者和司法者的互动中得以生成。
五、结论
跨国民商事案件中经常出现的连结点孤立是双边冲突法方法本身造成，这就使我们有必要在特殊案件中矫正冲突规范的正常指引。冲突规范不应是固定不变的教条、在所有同类案件中指向相同的法律，而应由法官根据案件的特殊事实，有所调整。当然，法官调整冲突规范的指引不是任意的，他需要考察与系争法律关系相关的因素，这一般包括连结点以外的所有客观事实，如当事人的属人法、行为地、物之所在地、法院地、交易的货币和语言等，根据这些因素的集中状态判断更密切联系的法律存在与否。并且，单纯的连结因素的集中还不足以排除本应适用的法律，法官还应当考察具体争议法律选择的功能或立法原意，推断出立法者在本案的特殊情况下理应适用的法律，并依此作为判断孤立并加以矫正的依据。长此以往，双边主义法律选择方法将在保持一定确定性、中立性和可预见性的同时，无限趋近个案公正。
收稿日期：2011－03－20
注释：
① Ex.Paul Heinrich Neuhaus,Legal Certainty Versus Equity in the Conflict of Law,28 Law & Contemp.Probs,795-807(1963); P.Hay,Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law:Reflection on Current European and United States Conflicts Law,226 Recueil des Cours 302-305 (1991); Anthony Gray,Flexibility in Conflict of Laws of Multi-state Tort Cases:The Way Forward in Australia,23 U.Queensland L.J.435-463 (2004); Jean-Gabriel Castel,The Uncertainty Factor in Canadian Private International Law,52 McGill L.J.555-571 (2007).
② Walter W.Cook,Substance and Procedure in the Conflict of Laws,42 Yale L.J.336 (1933); Friedrich K.Juenger,American and Europenan Conflicts Law,30 Am.J.Comp.L.122-125 (1982); F.Mosconi,Exceptions to the Operation of Choice of Law Rules,217 Recueil des Cours 19-214 (1989-V); Adrian Briggs,In Praise and Defence of Renvoi,87 Int'l & Comp.L.Q.878 (1998); Symeon C.Symeonides,American Choice of Law at the Dawn of the 21 Century,37 Williamette L.Rev.,14-15 (2001).
③ Cédar.E.Dubler,Les clauses d' exception en droit international privé,Genève:Georg,1983,pp.131 et seq.; K.Kreuzer,Berichtigungklauseln im Internationalen Privatrecht,Festchrift für Imre Zajtay,Tübingen,1982,pp.330 et seq; Thomas Hirse,Die Ausweichklauseln im Internationalen Privatrecht,Tübingen,2006,pp.263-295.
④ 可参见如下论文：李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期，第112－118页；徐伟功：《从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则》，载《法学评论》2000年第4期，第34－39页；杨弘磊：《法律印象主义语境下的最密切联系原则》，载《法律适用》2005年第7期，第59－62页；肖永平、周晓明：《冲突法理论的价值追求》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期，第133－144页。
⑤ V.gtli c.Müller,ATF 99 II 325 ss.Cf:Cézar.E.Dubler,Les clauses d' exception en droit international privé,Genève:Georg,1983,p.108.
⑥ Cir.1 re,14 jan.1997,D.1997 Jur.177,note Santa-Croce; Rev.crit.,1997.504,note Bishoff; JCP G 1997.II.22903,note Muir-Watt.
⑦ Licra and UEJF vs.YAHOO! Inc.and YAHOO France,Ordonnance de référé rendue le 22 mai 2000 par Tribunal de grand instance de Paris.
⑧ Stipa e.Dixi S.A.,ATF 94 Ⅱ 355.
⑨ ATF 131 Ⅲ 289,R.S.gegen A.S.,Urteil vom 11.Februar 2005.
⑩ 具体而言，有两个现象不容忽视：一是当时的法典编纂运动，二是拿破仑的军事胜利把法国民法典带到被征服地区，这都需要解决新法与旧法的冲突问题。
(11) 萨维尼解决的时际冲突是与法律的地域冲突并列的问题，二者从时间和地域两个方面解决法律规则的适用问题。
(12) Mine C...X...-Y...c.Société Camard; M.A...Z...,arrt cir.n°121 du 3 février 2010.
(13) http://conflictoflaws.net/2009/moving-to-france-to-by-pass-german-insolvency-and-tax-law/，访问时间：2010年12月26日。
(14) (1964) 42 D.L.R.(2d) 622.Cf:P.R.H.Webb,Bigamy and Capacity to Marry,14 Int'l & Comp.L.Q.660-662 (1965).
(15) 萨维尼的《现代罗马法体系》（第八卷）的另一重要内容是法律规则的时间范围。此处是针对解决案件争议、实现个案公正为目的而言的。
(16) 对于当事人的合理预期能否作为判断时的参考因素仍有争议，F.Vishcer和H.Dietzi等人支持这种主张，而冯·欧弗贝克和克诺弗勒则持反对意见，而克劳策认为只有在当事人无权选择法律的领域才有必要考虑当事人的合理预期。See R.Meyer,Les clauses d'exception en matière de conflits de lois et de conflits de juridiction-Suisse,in D.Kokkini-Iatridou,Les clauses d'exception en matière de conflits delois et de conflits de juridictions- - - -ou le principe de proximité,XIVe Congrès International de droit comparé,Martinus Nihhoff Publishers,1994,pp.315-316.
(17) AT 117 Ⅱ 494,C.Inc.contre F.Inc.,X.et Y.,arrt du 17 décembre 1991.
(18) 学者认为，侵权行为地法符合双边主义法律选择方法对连结点的全部要求：确定性、简单性和统一性。See J.J.Fawcett,Policy Considerations in Tort Choice of Law,47? The Modern Law Review 656-660(1984).
(19) Red Sea Insurance Co.Ltd.v.Bouygues SA,[1994] W.L.R.926.(P.C.1994).
(20) 此处的属人法应做大解释，还应当包括法人住所地、车辆登记地和惯常停放地、船旗国等。
(21) The same opinion is expressed by B.Hanotiau,The American Conflicts Revolution and European Ton Choice-of-Law Thinking,27 Am.J.Comp.L.88 (1979).
(22) 这种观点在国内学界得到了普遍认可，参见：何震、周帮扬：《论涉外侵权法律选择的“意思自治”》，载《华中农业大学学报（社会科学版）》1999年第4期，第42页；许军珂：《国际私法上的意思自治》，武汉大学2005年博士论文，第159－160页；孔令杰：《侵权法律适用中的意思自治原则研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期，第19－20页；张仲伯：《国际私法学》，中国政法大学出版社2007年版，第418页。
(23) BGE 94 Ⅱ 355 S.361.
(24) BGE 94 Ⅱ 355 S.362.
(25) BGE 94 Ⅱ 355 S.362.
(26) BGE 94 Ⅱ 355 S.362.
(27) 关于解决跨国民商事案件的实体法方法、单边主义方法和双边主义方法的含义及其发展过程，参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第124－126页。