本土化还是国际化：中国刑法现代化的道路选择，本文主要内容关键词为：本土化论文,刑法论文,中国论文,道路论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
考察世界各国法制现代化的历史进程，我们不难发现，不管各国法律文化传统、政治、经 济、文化等方面存在着怎样的差异，其实现法制现代化的模式均不外乎以下两种：一种是自 觉地渐进模式，以西欧国家现代化的历程为典型代表。其特点是随着现代工业文明的发展和 生产方式的改变，社会价值观念、法律制度以及法律体系均自发地而非被动抑或是被迫地发 生着相应的变化，没有突变的急风暴雨，也没有传统与现代的激烈碰撞，有的只是传统与现 代之间自然和谐的矛盾对立运动，现代化的法制就在这一矛盾运动的过程中悄然诞生。另一 种是被动的突变模式，以亚非等后进国家的法制现代化为代表。（注：有学者将现代化模式分为内源性现代化和外源性现代化两个方面。其中前者“是由社会 自 身力量产生的内部创新，历经漫长过程的社会变革的道路……其外来影响居于次要地位。” 后者则指“在国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经 济变革的道路……其内部创新居于次要地位。”参见罗荣渠：《现代化新论》，北京大学出 版社，1993年，第123页。对于法制现代化的模式，我国学者的分类十分纷繁，其中较为典 型的分类有：“内源的法制现代化”和“外源的法制现代化”，参见吕世伦、姚建宗：“略 论法制现代化的概念、模式和类型”，南京师范大学法制现代化研究中心编：《法制现代化 研究》（第1卷），南京师范大学出版社，1996年；“内发型法制现代化模式”、“外发型法 制现代化模式”和“混合型法制现代化模式”，参见夏锦文：“论法制现代化的多样化模式 ”，《法学研究》，1997年，第6期；“自觉地渐进模式”和“自主的变革模式”，参见谢 晖：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社，1998年，第223 页。）其特点是一个国家内部 并未产生现代化的社会需求，在外来因素的冲击和强大压力下，被迫对本国的法律制度和法 律体系进行突变性的改革。这种模式的法制现代化，由于现代化的精神并不是孕育于本国的 传 统土壤之中，因而现代与传统之间存在着激烈的冲突。其结果是：要么本土化完全拒绝现代 化， 从而使现代化步履维艰，如大多数非洲国家；要么现代化彻底取代本土文化，使本土文化不 复存在，如美洲一些国家的现代化；要么使本土文化与现代化之间保持良好结合，从而创造 出既不丧失本土文化性格但又充满着现代化光芒的新文化来，如东亚国家的现代化。在后一 模式中，不论哪种走向，都会导致本土文化与现代化之间的严重冲突，问题是将这一冲突调 节到何种程度。
（注：参见谢晖：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社，1998 年，第223页。）
中国现代化的模式，当然属于后者，但迄至今日，不论在经济层面、政治层面还是文化层 面，中国仍是一个传统远甚于现代、本土性远甚于世界性的国家。中国近百年来围绕现代化 而发生的内部冲突，归根结底是本土性与世界性的冲突。因而探讨我国现代化进程中本土性 与世界性的关系，并对两者关系加以正位，对于中国刑法现代化的道路选择无疑具有重要的 意义。
一、法律能够移植吗——法律移植理论的简要回顾
通常，“一看到‘移植’一词，人们会自然地联想到那些常常极为棘手，有时又十分危险 的人体器官移植手术”，如“眼睛角膜移植，肾脏移植，甚至还有心脏移植”，
（注：（美）奥·凯恩—弗伦德：《比较法与法律移植》，贺卫方译，《比较法研究》，1990年 ，第3期。）很少想 到 “法律移植”。的确，就‘移植’一词而言，它原来并非法律词汇，而是植物学和医学中 的词汇。人们在将其引入法学中时，并未很好地加以区分。从植物学术语的角度看，移植意 味着整株植物的移地裁培，因而有整体移入而非部分移入的意思。而且器官移植还可以使人 想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程，从而更能准确地反映法律移入后的复杂 情况。因此，如果在植物学的意义上运用这一概念，它所带来的简单化的倾向是明显的；而 后者则不会令人产生这种印象和误解。”
（注：王晨光：“不同国家法律间的相互借鉴与吸收”，《中国法学》，1992年第4期。）因此，法律的移植是在医学意义上来使用“移 植 ”一词的。它指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。 ”
（注：沈宗灵：“论法律移植与比较法学”，《外国法译评》，1995年，第1期。）其所表达的基本意思是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、 摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成 为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国 际法律和惯例，通称国外法。”
（注：张文显：“继承·移植·改革：法律发展的必由之路”，《社会科学战线》，1995年， 第2期。）显然，这是在广义上理解的法律移植，基本上可与法制 的借鉴同义。在这里，我们所说的法律移植是在比较狭窄的意义上讲的，仅指具体的法律制 度及个别法律的移植。
意大利比较法学家萨科谈到了法律移植的原因，他认为“有两种基本原因。一是强加(impo sition)，二是声望(prestige)，前者是指一国在征服别国后在别国实行本国的法律，后者 是指所移植的法律显然具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受”。这实际上是从法律 的移出角度指出了法律移植的两种类型。当然，法律移植的实际情形可能比较复杂，比如“ 也有强加与自愿接受兼有的情况，例如日本的明治维新时的法律变革与中国清末沈家本的修 订 法律，就既有外部的压力（领事裁判权），又有实现维新的强烈愿望。也还有先强加后自愿接 受的情况，例如拿破仑将其民法典在被征服国家强行实施，但在其战败后，有些国家或地区 仍继续实行该法典。”
（注：沈宗灵：“论法律移植与比较法学”，《外国法译评》，1995年，第1期。
）若从法律移入的角度看，与上述法律的移出相适应，也可以分为 两 种基本类型：一是被迫的消极型法律移植，二是主动的积极型法律移植。前者表明法律移植 的直接的或者根本的动力来自于社会外部的压力，法律的移入国或地区没有或者很少有自主 选择的余地。后者表示法律移植的直接的或根本的动力来自于社会内部，是法律移入国或地 区 自主选择和自觉移植外国法。一般说来，外源的法制现代化必定和被迫的消极型移植相联， 而内源的法制现代化基本上与主动的积极型法律移植相伴。但必须明确的是，无论是哪一种 类型的法律移植，其之所以能够在现实中实行，都必定包含了这样两方面的因素，即：它既 有 外部压力存在又有内部动力促成，既是被迫的又是主动的，既有强加又有自觉选择成分，差 别在于这些成分在法律移植中占有的相对份量的比例以及重要性的程度不同；若外部压力成 了法律移植的主要动力且法律移入国或地区没有或者基本上没有多少自主选择的余地，则属 于被迫的消极型法律移植；若内部动力成了法律移植的主要动力而外部压力仅仅是其影响 因素之一，而且法律移入国或地区是在自主选择的情况下自愿进行移植的，则肯定是主动的 积极型法律移植。就现代社会而言，殖民地半殖民地社会的法律移植基本上属于被迫的消极 型法律移植，这在土耳其、日本和中国就表现得较为明显，正如K·W·诺尔所说的：“如果 说接 受外国法的内在原因是出于现代化的自愿的或者是出于被迫的话，那么，无论土耳其、日本 还是中国，现代化的直接压力在当时则来自西方列强的不平等条约。西方列强主要以商业政 策为理由，通过条约或者单方面地为他们自己保留某些司法管辖权；但他们也许诺，一旦当 地的法律制度改革符合西方的标准时，他们就会放弃治外法权。为消除这种对主权的限制， 上述三国都通过接受外国法实行法律改革。由于希望尽快改革，没有更多时间根据国情和吸 收外国法律的积极因素以制定出真正切合本国实际的法典，而只能主要地依赖外国法典”。 （注：[联邦德国]K·W·诺尔：“法律移植与1930年前中国对德国法的接受”，李立强、李启 欣译，《比较法研究》，1988年，第2期。）正如有的学者指出的，日本在明治初期就开始进行法律移植，引入西方的法律，“当时 日本引进、继受西方法律主要有两个目标。一是由于明治维新是一场自上而下的推行资本主 义化的运动，明治政权领导人深刻意识到继受西方法律，建立近代化的法律体系是统治并指 导国民走向近代化必不可少的工具。二是由于日本明治维新政权领导人鉴于中国在不平等条 约之下沦为半殖民地的教训，切实感到不修改不平等条约就不能免除沦为殖民地半殖民地的 危险。而当时西方国家要求修改不平等条约就必须在国内尽快编纂法典，建立近代法律体系 。鉴于上述两个原因，在明治维新各项改革尚处于‘混沌’状态时，明治维新政权便开始了 继受西方法律的工作。”
（注：华强：“日本法制的近代化与日本法的西洋化”，《比较法研究》，1990年，第3期。）20世纪50年代以前，殖民地半殖民地社会对西方社会的法律的 移植基本上都是这种被动的法律移植，但在这以后，绝大多数国家和地区的法律移植大体上 都是主动的积极型法律移植。
对于法律移植，西方学术界历来分歧颇大，从而形成了法律移植否定论和法律移植肯定论 两种针锋相对的见解。我们先来看看法律移植否定论的见解。早在18世纪中叶，著名启蒙思 想家孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“法律应该和国家的自然状况有关系；和寒、热 、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式 有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、 贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者 的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”在孟德斯鸠看来，“一般 地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和 民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法 律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的 话，那只是非常凑巧的事。”
（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年，第6、7页 。）可见，在孟德斯鸠那里，法律不具有可移植性。这种见解 为后来的一些学者所赞同，并给予了进一步的论证。19世纪的历史法学家将法律视为民族的 精神，具有专属性，不能加以移植，历史法学派的著名代表人物萨维尼就宣称：“在我们发 现有文献记载历史的地方，民事法便有着确定的特性，专属于一个民族，一如其语言、风俗 和制度(Constitution)。毋庸置疑，这些现象并非孤立存在，它们仅仅是某一个民族特定具 体权力与功能的表现，在性质上它们不可分割地相联系，只有当我们专注其中某一现象时才 见得出独自的特性。”他认为，“如果我们进一步探究实在法依赖于什么而获得其存在，则 会发现正是那个民族。实在法根植于民族的共同意识，因此我们也将它称之为民族的法律(V olksrecht)。但是不应该把这一点理解为法律是民族的单个成员们通过其独断意志而创造， ……它更是一个所有成员共同生活与劳动的民族精神(Volksgeist)的产物。这种精神创造了 实在法，并且是与每个个人意识同一的法律，这种同一并非偶然而是必然。”
（注：阿兰·沃森：“法律移植论”，贺卫方译，《比较法研究》，1989年，第1期。）
在20世纪，法律移植否定论依然有其坚定的拥护者。苏格兰人T·B·史密斯在其著作中就 说 过这样的话：“自从1707年苏格兰与英格兰联合以后，她在某种意义上作为一个民族的存在 便只有依靠和通过他的法律和司法制度了。”
（注：阿兰·沃森：“法律移植论”，贺卫方译，《比较法研究》，1989年，第1期。）苏格兰著名法官、卡尔罗斯的库库珀爵士 更是非常坚定地表示：“法律是一个民族精神的反映，这是个真理，只要苏格兰人还意识到 他们是一个民族，他们必定保存其法律。”
（注：阿兰·沃森：“法律移植论”，贺卫方译，《比较法研究》，1989年，第1期。）
在法律与发展研究运动中，许多学者都坚信法律的可移植性，并不遗余力地以法律移植作 为重点为广大第三世界发展中国家设计法律改革方案，并亲自参加法律移植实践工作。但较 早参与法律与发展研究并至今仍然活跃于这一领域的塞德曼(R·B·Seidman)教授却认为法 律不具有可移植性，并提出了法律的不可移植性规律(The Law of Non-Transferablility o f Law)，其要点是：
(1)法律是为收件人(addressees)（这里称为角色承担者）提出的，目的是规定他们的行为。
(2)角色承担者如何对法律规则作出反应而行为，不仅是这些规则所具有的一种功能，而且 也是角色承担者所面对的物质环境以及社会的、政治的、经济的和其他各种制度(instituti ons)的综合体的一种功能。正是在这些综合因素当中，角色承担者才作出他如何行为的选择 。
(3)不同类型的角色承担者的物质和制度环境是随时间与地点而各不相同的。
(4)因此，由法律规则所引导的活动在一定的时间和地点通常是特定的。
(5)所以，在不同的时间和地点，具有不同的物质和制度环境的相同的法律规则及其约束力 (sanctions)，在不同的时间和地点的角色承担者当中将不会引导出相同的行为来。
（注：参见姚建宗：“论法律移植”，《法制现代化研究》（第3卷），南京师范大学出版社， 1997年。）
塞德曼之所以提出“法律的不可移植性规律”，主要是考虑到，由于人们依据法律规则而 作出其法律行为选择时，不仅要考虑法律规则及其约束力的情况，同时还要考虑到他所面对 的各种政治的、经济的、社会的、文化的等多种因素的影响，由于在法律的原产地与其移入 地这些“非法律的因素”(non-Legal factors)不可能完全相同，因而法律在其移入地无论 如 何也产生不出在其原产地所发挥的那种作用和效果。
（注：参见姚建宗：“论法律移植”，《法制现代化研究》（第3卷），南京师范大学出版社， 1997年。）正是根据他的“法律的不可移植 性规律”，塞德曼教授与其夫人安·塞德曼教授对我国国家体改委深圳调查组提出的在深圳 大批移植香港的经济法律和行政管理体制的建议提出了强烈的批评，认为如果深圳要保持其 社会主义的性质，就根本不能移植资本主义的香港的法律，否则，可能会带来“不良后果” ，同时 ，他们也提出了深圳大规模移植香港法律可能面临的许多无法顺利克服的实际困难。
（注：安·塞德曼、罗伯特·B·塞德曼：“评深圳移植香港法律建议”，赵庆培译，《比较 法研究》，1989年，第3～4期。）
尽管如此，大多数学者还是对法律移植持肯定意见。K·W·诺尔认为：“法律和法律制度 是人类观念形态，正如其他观念一样，不能够被禁锢在国界之内。它们能被移植和传播，或 者按照学者的观点来说，他们能被引进和接受。”他甚至说，法律史学家基本上倾向于认为 ，如果没有法律的移植，那么，法律史“几乎是难以想象的。”
（注：[联邦德国]K·W·诺尔：“法律移植与1930年前中国对德国法的接受”，李立强、李 启欣译，《比较法研究》，1988年，第2期。）针对塞德罗的观点，德 国比较法学家伯·格罗斯菲尔德(B·Groffeld)在其1990年出版的《比较法的力量与弱点》 一书中指出：“有些人甚至讲‘法律的不可移植性的规律’，但这就讲得过于生硬以致难于 被接受，因为实际上存在了成功的接受和有效的统一的例证。”
（注：转引自沈宗灵：“论法律移植与比较法学”，《外国法译评》，1995年，第1期。）但在法律移植肯定论者 当中，也存在着一些分歧意见，就我所能接触到的材料来看，基本上可以分为绝对论的法律 移植观和相对论的法律移植观，其区别在于在承认法律的可移植性的前提下对法律移植的可 能的程度有不同的看法。
在持绝对论的法律移植观的学者中，原苏格兰爱丁堡大学民法教授、著名法律史学家阿兰 ·沃森(Alan Watson)的观点颇具典型。在其1985年出版的《法律的演变》一书中，沃森认 为：“法律基本上是自主的(autonomous)而不是由社会需要形成的；虽然没有相应的社会制 度就不存在法律制度，法律是从法律传统演变而来的。”
（注：转引自沈宗灵：“论法律移植与比较法学”，《外国法译评》，1995年，第1期。）恐怕正是以这种基本认识为前 提，早在1974年出版的《法律移植：一项对比较法的研究》(Legal Transplants:An Approa ch t o Comparative Law)中，沃森就基于对法律史的研究提出了法律移植一直是法律发展的普遍 方式的看法。据罗伯特·B·塞德罗的介绍，沃森的这本书中主要提出了如下结论：“(1)移 植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象；(2)事实上，移植是发展的最富成 果的源泉；(3)在确实令人吃惊的程度上，法律根植于过去；(4)移植法律规则在社会中简便 宜行；(5)自愿的接受……几乎总是……带来该法律的变化，而这又可能归因于众多因素。 例如气候、经济条件、宗教观念，甚至机遇；(6)举不出任何一种可绝对抗拒因外国影响而 产生的变化和私法部门；(7)接受的时间往往是可以改革成完善法律的时机；(8)接受方在物 质和文化上远非发达社会时，接受仍为适当和易行的；(9)即使外国法完全被理解错了，它 仍 然具有影响力；(10)权力对于移植和整个法律发展是重要的；(11)一个在法律上具有创造性 的国家可以在很大程度上不接受移植；然而也并非总是如此；(12)法律如同技术一样，是人 类经验的成果；(13)人民按其自身进程向前发展，在某一领域显示非凡的文化进步和创造性 并不意味着其他领域中也将取得类似的进步。”尽管塞德罗认为，“实事求是地说，这些结 论不是微不足道就是陈词滥调”，是“一位博学的学者得出的令人泛味的结论。”
（注：[美]罗伯特·B·塞德曼：“评阿兰·沃森的《法律移植：比较法的方法》”，王晨光 译，《中外法学》，1989年，第5期。）但显 然 ，沃森意在从理论到实践依据历史和现实来全面阐发法律移植的必要性与可行性，进而总结 出其规律来。正如沃森自己所说：“法律向我们展示了许多悖论。其中最不可思议的一个或 许是，一方面一个民族的法律可以被看作专属于它自己的，是该民族认同的一种符号，而且 在事实上，即使是两个往来密切的国家在其法律的重要细节上，差别也是显而易见的；但 是在另一方面，从最早的有记录的历史时期起，法律移植——即一条法规，或者一种法律制 度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移——却一直是屡见不鲜的。”他认为，法律移 植绝不仅仅只是现代世界的普遍现象，而且在遥远的古代也早就有了法律的移植，“并且很 可能在当时这种移植并不少见”。沃森具体分析了公元前18世纪左右的《埃什南纳法令》、 公 元前17世纪左右古巴比伦的《汉谟拉比法典》以及后来的《出埃及记》中有关牛触人、畜的 法律规定，发现这些法律条文在形式和内容上都具有很大程度的相似性。沃森认为：“这表 明尽管它们相距遥远，但必定存在着某些接触。它们在文体上与内容上的相似是那样显 而易见，因而完全排除了法律相互孤立、平行发展的可能性。或许它们有一个共同的最初渊 源。”因此，他们非常赞同罗斯科·庞德的看法：“一种法律制度的历史在很大程度上乃是 向他国法律制度借用材料以及将法律之外材料加以同化的历史。”
（注：阿兰·沃森：“法律移植论”，贺卫方译，《比较法研究》，1989年，第1期。）
持相对论的法律移植观的学者以已故的英国著名比较法学家、牛津大学教授奥·凯恩—— 费 伦德(O·Kahn-Freund)为代表。弗伦德承认法律具有可移植性，他也看到了在法律现实生活 中法律移植已经是一个普遍现象。所以他说：“未来的法律史学家们，在回顾20世纪英国 立法的发展时达到了前所未有的程度。”但是，弗伦德并不同意法律是自主发展的，因而具 有无条件的可移植性的观点。他同意孟德斯鸠的看法，认为法律是受到多种因素的影响的， 而这些因素都有可能成为法律移植的阻碍因素，要进行成功的法律移植就必须具体地分析这 些阻碍因素。弗伦德认为，孟德斯鸠提出的影响法律的若干因素是颇有启发意义的。这些因 素包 括两大类，一类是环境因素，如地理因素（气候、地理位置、土壤）、社会经济因素（生产方 式、人口、财富、贸易情况）和文化因素（宗教、传统、习惯），另一类则是“纯粹的政治因 素”，如政体的性质和原则。总体来看，“虽然光阴已经过去200余年，然而孟德斯鸠对环 境因素的列举却没有失却其有效性——至少没有完全失却，尤其是在所谓发达民族或国家与 所谓发展中民族或国家之间的关系方面，这种有效性来得格外明显，但是，我认为——这也 是我们的中心论点——在这二百年中，地理的、经济的、社会的以及文化的因素已失去了它 们的很大的重要性，但是政治因素的重要性却大大增加了。”或者换句话，“当孟德斯鸠列 举的妨碍法律移植的许多因素已经失去了它们的重要性的时候，其他一些他只是提及的因素 却变得十分重要。”弗伦德认为，进一步讲，影响法律移植的政治因素主要有三个方面，一 是“共产主义世界和非共产主义世界、资本主义世界中专制政体与民主政体之间的鸿沟”的 存在；二是“民主制的不同演化”在“形式上的多样性”，如总统制、议会制及其混合型式 之间的区别；三是“在形成和保持法律制度方面有组织的利益集团作用的急剧增大”，而“ 从 实践的观点看在许多方面这是最重要的一个因素。”他还以离婚问题和陪审团制问题为例， 具体分析说明了这些政治因素对法律移植的阻碍作用。因此，他要求进行法律移植时，不仅 要 了解法律原产地和移入地的法律情况，而且还要具体分析这些地方影响法律的各种社会因素 ，特别是政治因素。
（注：[美]奥·凯恩——弗伦德：“比较法与法律移植”，贺卫方译，《比较法研究》，199 0年，第3期。） 由上述介绍可知，法律移植否定论要求人们在认识和处理法律移植问题时，眼光不能仅仅 局限于法律文本，而是要进一步看到在实际上影响法律及其运作与效果的各种社会的、经济 的、文化的、政治的等多种非法律因素对法律的重大作用，应当说，这一看法是非常有见地 的。然而，根本否定法律移植的可能性既存在许多理论上的难题无法顺利求解，又与法律发 展 的历史与现实相矛盾，因此这种否定论不足取。其失误可能在于：第一，将影响法律的非法 律因素的作用无限夸大，从而既否定了法的相对独立性，又否定了法律作为人类文明发展之 成果所具有的反映人类文明进步状况的共同性内涵；第二，否定了人对法律和影响法律的非 法律因素予以自觉改造的能力，忽视了人在法律的发展或移植中的主观能动性；第三，它以 机械的形而上学的眼光来看待法律移植，要求被移植的法律在移入地必须产生与其在原产地 所产生的完全相同（而不仅仅是相似）的效果，从而人为地给法律移植设置了一个永远无法克 服的障碍。这样，法律移植否定论就不能不成为一种封闭的、保守的、消极的法律发展理论 。在我看来，法律移植的肯定论比法律移植的否定论更具备合理性与可行性，也更为符合 法律发展的历史与现实，它是一种开放、积极的法律发展理论。但是，在法律移植肯定论当 中 ，绝对论的法律移植观又与法律移植否定论恰成两个极端。只看到了法律本身的移植现象 ，而对影响法律及其移植的各种法律因素的作用重视不够或者有所忽视，这是其缺陷。比较 而言，相对论法律移植论既克服了绝对论的法律移植观的缺陷，又在克服法律移植否定论的 不足的同时吸收了其合理见解，因而是比较科学的。
（注：参见姚建宗：“论法律移植”，《法制现代化研究》（第3卷），南京师范大学出版社， 1997年。）
二、中国刑法现代化的道路选择：立足本土、创造性移植西方法律
按照西方列强的观点，中国属于法制后进型国家，因而在用坚船利炮轰开了中国的大门之 后，西方列强要求在中国的领土上享有领事裁判权。饱受列强欺凌与侮辱的晚清仁人志士们 ，为了挽救水火中的祖国，开始了向西方寻求民族自救的漫长跋涉，其中当然包括中国法律 制度的变革。翻译、介述西方的法典和法学著作，移植西方的法律制度，成为晚清刑事法制 现代化的主旋律。可见，从一开始，中国刑法的现代化就走的是一条移植外国法律的道路。 中华人民共和国成立后，中国刑法又是以苏联刑法为蓝本，进行大量的移植和嫁接。而无情 的事实给了渴望现代化的中国人当头一棒：不顾中国的国情，简单地照抄照搬外国的法律制 度，中国刑法的现代化只能永远是一个美丽的梦想，不可能成为鲜活的现实。于是，人们开 始反思，开始向中国传统复归，一时间，“本土化”还是“国际化”的争论不绝于耳，喧嚣 尘上。这不由得引起我们深思：在中国这样一个有着独特法律文化传统的古老国度，其现代 化的道路究竟何在？我认为，创造性地移植外国刑事法律，是中国刑法现代化的必由出路。 这是因为：
1.中国刑法现代化在于创造性地移植西方法律，是市场经济运行规律的要求。刑法现代化 的经济基础是市场经济，而市场经济并非中国的独创，恰恰相反，它是西方的文明成果。古 罗马法的简单商品经济尽管还深受自然经济的束缚，但却是当时世界上最发达的商品经济， 肇始于古罗马的畜牧业与农业、手工业与农业、商业与手工业相分离的三次社会大分工，不 仅极大地促进了古罗马商业的发展，使其出现了独立的、大规模的商业阶层，而且产生了对 现代社会及其法律制度有着深远影响的自由、平等、公平、诚实信用等现代法制精神；而中 世纪西方发生的所谓“商业革命”，又使得城市得以诞生，并逐渐产生了市民社会这一孕育 现代法制的社会基础；近代工业革命所带来的生产方式的变革，使得生产日益集中化、社会 化，交换日益市场化，最终则是现代市场经济的建立和完善。可以说，“在发展市场经济方 面，西方既有悠久的历史传统，又有丰富的实践经验。”
（注：参见郝铁川：《当代中国与法制现代化》，浙江人民出版社，1999年，第58页。）与之形成鲜明对比的是，中国 历史上尽管也有简单的商品经济的萌芽和发展，但占据统治地位的仍然是自给自足的自然经 济。新中国建立后，受苏联的影响，长期推行的高度集中的计划经济体制。“长期的计划经 济，使原来就不健全不完整的商业习惯更加零落。可以说当代中国绝大多数人都是在几乎完 全没有规矩的条件下，一下子进入了或被抛入市场”。
（注：苏力：“变法、法治及本土资源”，《中外法学》，1995年，第5期。）因此，市场经济的建立，对于现 代中国人来说，尽管不能说是后不见来者的伟业，但至少也是前不见古人的创举，现代刑事 法制建立所需要的市场经济基础的贫瘠由此可见一斑。如此贫瘠的市场经济土壤，又怎么能 够为我们提供充足的现代刑事法制养分？！
以证券犯罪和妨害对公司、企业的管理秩序罪为例。“帝国主义是垂死的资本主义”这句 列宁关于帝国主义命运的著名论断，想必大家都还记忆犹新。可事实上，帝国主义经过几百 年的发展，不仅没有彻底死亡，反而越来越有生机和活力。究其根源，不是列宁的上述论断 不科学，也不是如某些人所认为的西方现在是“回光反照”，而是因为，公司制度和证券市 场为西方资本主义的发展注入了强劲的动力。公司制度的秘决在于“两权分立”，即公司的 股东享有财产所有权以及对公司重大事项的决策权，而公司则对股东的财产享有经营管理权 。两权分立，使公司尽管没有财产所有权，但却可以根据市场行情的变化迅速地作出反应， 从而增强了公司生产经营的多样性、灵活性和进取性，实现了股东对公司的“宏观调控”和 公司灵敏地根据市场进行“微观调控”两者的有机统一。而证券市场的建立与完善，又提供 了一条融资途径。所以，西方经济学者常常形象地把公司制度和证券市场称为西方经济腾飞 的“翅膀”。为了确保这两只翅膀不致被折断，西方设立了严密的证券犯罪、公司犯罪刑法 体系。与西方刑事法制对于证券犯罪、公司犯罪的规定已经相当成熟形成鲜明对照的是，中 国证券犯罪的设立，充其量只是解决了过去对证券犯罪的惩治无法可依的问题，远不能满足 证券市场健康、有序地发展对刑事法制的要求。究其实，一个重要的原因就在于，证券市场 并非中国的本土资源，而是完全来自西方的地地道道的“舶来品”。不要说证券犯罪发生、 发展的规律，就是证券市场自身的运行与发展，对于当代中国来说，都没有现成的本土经验 可资借鉴、参考。可以说，正是证券犯罪本土资源的匮乏，导致了中国证券犯罪设计上的偏 差，使得中国现行的证券犯罪刑法体系难以成为证券市场健康发展的有力保障；也正是证券 犯罪本土资源的稀缺，决定了中国证券犯罪刑法体系的现代化不可能单纯走本土化的道路， 而是在立足于中国国情的基础上，必须甚至是主要借助于国际化的途径，才能得以实现。
也许有人会说，西方的市场经济是与西方的政治制度相结合的资本主义的市场经济，与中 国 实行的社会主义市场经济有着本质的不同，所以，奠基于西方市场经济基础之上的西方现代 刑事法制不可能成为中国刑法现代化的经验来源和借鉴对象。诚然，东西方的市场经济在具 体表现形式上不可避免地存在着差异，但实际上，只要是市场经济，其运行的基本规律都是 共同的，那就是，以市场而不是政府的计划作为资源配置的基础力量，通过市场所特有的竞 争、供求关系的变化和价值规律等机制，获取最佳的经济效益，从而以最小的投入获得最大 的产出。所以，借鉴和吸收西方国家成熟的符合市场经济要求的现代刑事法制的文明成果是 中国刑法现代化的必由之路，而拒绝、排斥西方现代刑事法制的成功经验，硬要“摸着石头 过河”地另起炉灶搞一套所谓“本土化”的中国刑法，不仅是异想天开的幻想，而且是资源 、时间的极大浪费，最终则必然严重阻碍市场经济体制在中国的建立和完善，大大延缓 中国刑法现代化的进程。
2.创造性地移植西方现代刑事法制，是现代化的题中应有之义。现代化的内涵就在于，随 着社会经济文化的不断发展、交往的日益频繁，历史上所形成的不同国家、不同民族以及不 同地域之间的堡垒开始被打破，由此导致法律文明的历史个性逐渐减弱。在法律文化的交流 与传播过程中，不同民族或国家的法律制度之间逐渐沟通、渗透、吸收，从而逐渐形成一个 协调发展，趋于接近的法律格局。
（注：有的学者敏锐地指出，国际社会法律的协调性和趋同化，反映了当代全球法律发展的 基本趋势。它表明不同国家的法律，正在适应国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收，相 互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致。参见李双元主编：《中华法商论丛第一集：现代法学 论集》，湖南师范大学出版社，1995年，第1页；李双元：“21世纪国际社会法律发展基本 趋势的展望”，《湖南师范大学学报》，1995年，第1期。）现代社会正处于日新月异的变革过程之中，自工业革 命开始的世界一体化运动使人类的社会活动早已远远超出了一个国家、一个地区的狭小范围 ，信息革命的汹涌浪潮则以更加迅猛的速度、更加彻底的方式把世界变成一个地球村。如果 说不出门即可知天下事还是古人的美好愿望的话，那么，在今天，信息革命和现代高科技早 已把这一切变成了活生生的现实。“巴基斯坦与印度的一声炮响，全世界大部分家庭里都能 听到它的回音，地球任何一个角落的人都可通过因特网就这声炮响的意义彼此交换意见。” （注：刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社，2000年，第222页 。）世界的联系是如此便捷，又是如此的密切，中国刑法的现代化又怎么能够无视世界其他 国家的刑事法制的先进成果而自搞一套呢？而在越益加快的工业化进程中所产生的全球性问 题日益突出，例如，生态环境危机、资源危机等等，以及战争核恐怖对人类的威胁，使得国 际社会向世界各国广泛呼吁：相互借鉴、相互依存，协调行动，以共同对付全球面临的问题 。作为国际社会一员的中国，有什么理由因自己刑事法制的“特立独行”而人为地给各国刑 事法制的交流以及国际刑事司法协助的广泛开展设立障碍和藩篱呢？现代化的本身就意味着 开放、意味着兼容，而不是封闭与保守。因闭关锁国而备受他国欺凌的中国，早就沉痛地悟 出了一个道理：闭关锁国就要落后，落后就要挨打。正是基于这样的认识，自十一届三中全 会以后，在古老的中国大地上开始了一场轰轰烈烈的改革开放运动，这场运动的目的，就是 要抓住第三次文明浪潮的机遇，以重振中国昔日的雄风。而开放就意味着与世界各个国家进 行对话与交流，以谋求共同的利益，为此，就必须遵循通行于世的国际间协调的“游戏”规 则，否则，要么终止走向世界、自我封闭：要么接受外在压力，进行自我调整。以我国知识 产权法律保护的完善为例。由于我国过去对知识产权的法律保护未能较好地注意与国际通行 规则接轨，不仅遭到某些别有用心的国家的大肆攻击，极大地损害了我国在国际社会中的形 象和声誉，而且导致我国在入关问题上屡屡受挫。痛定思痛，我国开始加大对知识产权的保 护力度，一方面，积极主动地调整国内立法与国际惯例不相适应的内容，另一方面，运用司 法手段杜绝盗用他国商标、专利，盗版他国书籍、音像资料等行为，并对有些行为者坚决予 以法律制裁，从而使我们获得了国际声誉，为我们在知识产权方面走向世界并最终崛起于世 界辅平了道路、奠定了基础。面对国际社会的挑战，其他法律尚且能够积极地作出回应，作 为法律体系重要组成部分的中国刑法，又有什么理由拒绝外国现代刑事法制的先进经验，关 上现代化的大门呢？
3.创造性地移植西方现代刑事法制，不是提倡中国刑法的全盘西化，而是从中国实际出发 ，立足于本土基础上的国际化。对于中国法制现代化的“移植”之路，持保留意见的学者往 往从以下两个方面提出质疑：一是在学理上，学者们认为法律是一种“地方性知识”，
（注：美国学者吉尔兹认为：法律是地方性知识而非无地方界限的原则；只有凭靠地方性知 识（直觉和直接个案）才能进行法学的运作和认识法律。详请参见[美]克利福德·吉尔兹：“ 地 方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，梁治平编：《法律的文化解释》（增订本） ，三联书店，1998年，第73、103、146页。） 不具有移植的普适性。例如，有学者指出，“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘ 变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，即知 识的地方性和有限性。具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的(Decontext ual)原则和规则，而涉及到一个知识体系。”这种知识体系至少有很大部分是具体的和地方 性的，而地方性知识不能“放之四海而皆准”。
（注：参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年，第19页。）二是在实证的层面上，包括晚清在内的 大量非西方国家移植西方法律、法治的实验，留给我们的大多是失败的记录。
不可否认，世界各国的历史传统、文化背景和社会生活各不相同，法律制度也确然是异彩 纷呈，但这种差异性或者说地方性是否就一定与普适性相对立而不能共存呢？法国比较法学 家罗迪埃指出：“各种法律制度可以表明：法律形式从表现上看来是不相同的，但其中却蕴 藏着一种法律制度的真实的共同体。……这个共同体转而为各种独立的法律制度的发展开阔 了视野，使它能提出另外一个同样有意义的假设：尽管各个集体有各自的历史发展情况，构 成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它 们之间存在着一个共同的基础。”
（注：[法]勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社，1989年，第55～5 6页。）这种共同的基础就是法律基于对人类的普遍与共同的 关怀而具有超越时空，“超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值”。 （注：[美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社 ，1987年，致中文版前言。）所以， 地方性与普适性不是绝然对立的，而是可以共生共存的。对此，即使是对西方法律的普适 性表示怀疑并提出挑战的日本学者千叶正士，也不得不承认：西方类型的国家法，其相对性 是确信无疑的，并且是不能消除的，但是也不能过分强烈，以致于完全否定西方类型的国家 法的普适性。（注：参见[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译， 中国政法大学出版社，1997年，第3页。）
此外，晚清通过对外国法律的借鉴移植以推动中国刑法实现现代化的失败记录，的确值得 我们后人警省。但是，“在理想屡受挫折，悲愤填膺，痛心疾首之时，便怀疑自己的理想之 正确性；然后，不是找寻一大堆理论彻底毁灭自己的理想，便是变得玩世不恭，或投身至一 套假理想以补内心之空虚，或变得心灰意懒百事消沉”，也不是建构中国刑法现代化的应有 态度。真正科学的态度在我看来，应当是对导致晚清法律移植失败的各种因素进行认真的分 析，总结其经验，吸取其教训，以避免重蹈覆辙。现代刑事法制的建立归根结底要有市民社 会 这一深厚的社会基础以及市场经济这一坚实的经济环境，否则，离开了市民社会和市场经济 的有力支撑，单纯移植西方的现代法律制度，即使象晚清那样有政府的强力推行，最终也难 免因水土不服而难逃夭折的厄运。
因此，法律的移植必须从中国的实际出发，必须对中国的经济发展水平、历史传统、文化 背景和风俗习惯等进行全面的考察和通盘的比较，“认真挑选，择其对中国社会主义市场经 济发展最有用、最有效的为我所用。”另一方面，为了使法律移植比较成功，不仅要精心选 择移植的法律，识别该法律的精神、结构乃至语义等方面的情况，而且要了解法律的外在因 素或非法律因素，如经济结构、制度背景、社会环境和文化前提等等，同时还要适度地改造 本国的“水土”，以防止移植之后，“南橘成为北枳”。
（注：参见王晨光：“不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法研究中的一项重要课题 ” ，《中国法学》，1992年，第4期。）申言之，在移植外国法律以实 现中国刑法的现代化的同时，应当注意本土化的问题。
总而言之，以国际化为主、本土化为辅，在立足于利用本土资源的同时，着重进行外国刑 法、国际刑法的创造性移植与吸纳，应当是、也只能是中国刑法现代化的道路选择，这不仅 应当及于现代刑事法律规范的设计，而且应当贯穿于现代刑法观念的培养和现代司法的实际 运作。简言之，中国刑法现代化的主要使命在于移植和创造，而不是继承和弘扬。
三、中国刑法的国际化努力及其反思
回顾改革开放以后中国刑法现代化的历程，不难发现，扬弃本民族刑法文化传统，注重刑 法本土化建设，与兼收并蓄外国刑法先进、合理的文明成果，努力将自己融入到刑法发展的 国际洪流中去，是中国刑法现代化并行不悖的两条发展道路。经过十几年的发展，应当承认 的是，中国刑法在国际化方面的确取得了长足的进步。
首先，从刑法基本原则的立法化来看。刑法的基本原则是贯穿于刑事法律活动的始终，指 导刑事立法、刑事司法活动的基本准则。它是刑法的灵魂与精髓，决定着刑法的价值取向， 塑 造着刑法的精神与品格。随着罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道三大基本原则在西方国家刑法 典中的奠基入土，西方刑法由此走出罪刑擅断、等级森严、刑罚残酷的泥沼，告别黑暗、野 蛮、愚昧的中世纪，走上了刑法现代化的坦途。“在这个意义上说，罪刑法定、罪刑均衡、 刑罚人道的理念和原则的确立，不仅仅具有刑法学理论发展史意义上的意蕴，更具有人类文 明进步发展史意义上的凝重的历史蕴涵，成为人类文明进步的时代标志。”
（注：陈正云：《刑法的精神》，中国方正出版社，1999年，第2页。）与这一刑法 现代化发展的趋势不相协调的是，我国1979年刑法典没有关于刑法基本原则的条文规定，这 种状况，不仅极大地影响了我国刑事立法和刑事司法的质量，而且制约着中国刑法理论研究 的深入发展，引发了许多本可以避免的学术争议，客观上造成了学术资源的浪费。
（注：我国刑法学界自20世纪50年代就开始进行刑法基本原则的研究。1979年刑法典颁布实 施以后，刑法学论著提出的所谓刑法基本原则就达十条之多，例如：国家主权原则、法制原 则（法律面前人人平等原则）、民主原则、罪刑法定原则（罪刑法定为基础、以有严格控制的 类推为补充的原则）、个人原则（罪及个人、不株连无辜的原则，罪责自负、反对株连的原则 ，有罪原则，犯罪者个人负责原则）等。详请参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中 国人民大学出版社，1994年，第159～164页。刑法基本原则上的混乱，无疑极大地阻碍了刑 法理论研究的发展。）1997 年刑法修订时，立法机关在广泛征求刑事司法实务部门、刑法理论界、社会各界意见的基础 上，在我国现行刑法典第3条、第4条、第5条分别规定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等 原则、罪责刑相适应原则，并在刑罚制度的设置、刑法分则个罪罪状的设计、法定刑的配置 等各个方面，尽力体现和落实三大基本原则的要求，使中国刑法由过去对社会权益的偏重保 护向社会保护与人权保障并重的方向转变，使得现行刑法典无论是在立法精神、立法内容还 是在立法技术上，都有了很大的进步，从而对中国刑事法治走向现代化、走向世界起着决定 性的作用。
其次，从普遍管辖原则的确立来看。刑事管辖权是指国家对刑事犯罪进行起诉、审判和处 罚的权力。刑事管辖是刑事诉讼中必须解决的首要问题。就国内法意义来看，它确定某个或 某 类刑事案件应归哪个司法部门处置，因而相应地又有专属管辖、级别管辖、指定管辖的具体 划分。就国际法的意义而言，则是一国与他国划分某些具有国际因素的刑事案件处理权的根 据。现代世界各国由于社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围问题上 所主张的原则也不尽相同，但归纳起来，不外乎以下4种，即属地原则、属人原则、保护 原则和普遍管辖原则，这也是现代国际刑法所主张的刑事管辖原则。其中，普遍管辖原则是 指以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯 罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是本国领域外，都适用 本国刑法。我国过去受闭关锁国的长期影响，一直把普遍管辖原则视为霸权主义的产物，因 而我国1979年刑法典关于刑法的空间效力，规定了属地原则、属人原则、保护原则，但却没 有涉及普遍管辖的内容。1980年以后，随着中国在国际舞台上的地位的不断提高，我国相继 加入了一些旨在加强国际合作，有效地防止和惩治恐怖主义行为的国际公约，例如，1970年 《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）；1971年《关于制止危害民用航空 安全 行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》）；1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包 括外交代表的罪行的公约》；1979年《反对劫持人质公约》。这些公约都无一例外地规定了 普遍管辖原则。根据这些国际公约的规定，我国批准或加入了这类条约后，即承担了对条约 规定的罪行予以管辖的义务。特别是对于在我国境外针对其他国家应受条约保护的对象，犯 有 条约所规定的罪行之后，进入我国境内的外国人，有义务行使刑事管辖权。为将这一国际 义务同国内刑法有机地衔接起来，第6届全国人大常委会第21次会议于1987年6月23日作出决 定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担 的 条约义务范围内，行使刑事管辖权，从而有条件地确立了普遍管辖原则。1997年修订后的现 行刑法第9条则完全吸纳了上述特别刑法关于普遍管辖原则的规定：“关于中华人民共和国 缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务范围内行使 刑事管辖权的，适用本法。”这就从刑事立法上对我国刑法空间效力范围作了一个极其重要 的补充，使我国现行刑法在解决刑事管辖权的问题上，不仅以属地原则为主，兼采属人和保 护 原则，而且在一定范围内也兼采普遍管辖原则，从而在国际社会领域表明了中国反对国际犯 罪、信守履行自己缔结的国际公约的立场和态度，适应了我国对外开放、扩大与国际社会 的合作与交流的需要，进一步增添了中国刑法的现代色彩。
再次，从危害国家安全罪的修改来看。世界各国尽管政治制度、意识形态、文化风俗、法 律观念均各有异，但都将危害国家领土完整、颠覆国家政权、从事间谍活动等活动，作为危 害国家安全的犯罪（有些国家冠之以国事犯罪）在刑法中予以规定，唯独我国例外。我国1979 年刑法典没有“危害国家安全罪”的罪名，却在刑法分则第1章第90条至第104条设置了“反 革命罪”。但是，严格地说，“反革命罪”应当属于政治范畴。在社会主义制度还未被世界 上绝大多数的国家和人民所接受，一些人对社会主义制度不理解、不信任、甚至反感、反对 的情况下，1979年刑法典所规定的“反革命罪”，一则造成误解，致使国外将危害国家安全 的犯罪误认为是政治犯而按国际公约和国际惯例加以庇护，因为刑事管辖方面的国际惯例是 “政治犯不引渡”；二则造成口实，被一些别有用心的人作为攻击我国无政治信仰自由的借 口；三则造成疑惑，怀疑我国对签订的公约不予履行；四则造成犯罪分子脱逃惩罚；
（注：参见王建军：“国际公约对刑法修订的影响及其意义”，陈兴良主编：《刑事法评论 》（第4卷），中国政法大学出版社，1999年。）五 则与国际公约的要求相冲突。例如，《世界人权宣言》第14条规定：“人人有权在其他国家 寻 求和享受庇护以避免迫害。”1928年哈瓦那《关于庇护的公约》、1933年《关于政治庇护的 公约》、1967年联合国《领域庇护宣言》等，均主张国家对因政治原因受到本国的通缉或起 诉，而寻求政治避难的外国人，允许其入境，居留，予以保护，并拒绝其本国政府引渡要求 的行为。我国虽然没有参加这类专门的庇护公约，并且至今也未有一个全球性的庇护的公约 。 但是，我国宪法第32条规定：“中华人民共和国对于因政治原因要求避难的外国人，可以给 予受庇护的权利。”我国已加入的一些国际公约中也有一些有关庇护的规定。例如，1982年 9月24日，中国政府加入了1951年联合国通过的《关于难民的公约》和1967年联合国通过的 《关于难民地位的议定书》。所以，“反革命罪”的规定，极大地损害了我国在国际社会的 形象，不利于我国普遍管辖权的行使以及与世界其他国家之间国际刑事司法协助的开展。基 于此，1997年刑法修订时，将“反革命罪”更改为“危害国家安全罪”，并对原来反革命罪 的一些内容作了调整、增删，例如，将原“反革命罪”的爆炸、放火、决水等犯罪归类“危 害公共安全罪”中。这样修改，一方面为“一国两制”这一宏伟国策在我国的实现奠定了良 好的基础，另一方面，推动了我国刑法与国际惯例的接轨，有助于我国同其他国家之间国际 刑事司法协助的建立。
最后，从刑法分则部分新罪的增设来看。囿于历史的局限，我国1979年刑法典规定的国际 犯罪较少。随着我国对外交往的日益频繁、经济全球化趋势的不断加强，国际犯罪、跨国犯 罪在我国开始日渐增多。我国刑事立法对近年来加入的国际公约给予了较大的关注。从1981 年至1995年，全国人大常委会通过的24个特别刑事法规中就有1/2左右对我国加入的国际公 约中的刑事条款的内容给予了确认。其中，较为典型的主要有：1981年《中华人民共和国惩 治军人违反职责罪暂行条例》对战争罪的补充确认；1988年《关于惩治捕杀国家重点保护的 珍贵濒危野生动物犯罪的补充规定》对环境犯罪的部分确认；1990年《关于禁毒的决定》 对毒品犯罪的补充确认；1991年《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》对文 物犯罪的确认；1992年《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》对劫持民用航空器罪的补充 确认；1993年《关于惩治假冒商标犯罪的补充规定》以及1994年《关于惩治侵犯著作权的犯 罪的决定》对侵犯知识产权犯罪的补充确认；等等。
（注：参见王建军：“国际公约对刑法修订的影响及其意义”，陈兴良主编：《刑事法评论 》（第4卷），中国政法大学出版社，1999年。）1997年修订后的现行刑法典除将以 上特别刑事法规对国际公约刑事条款的确认部分全部吸收外，又新增了一些国际公约规定的 典型犯罪，例如，关于恐怖组织活动以及境外黑社会组织方面的犯罪；关于洗钱犯罪；关于 侵犯民族、种族权利的犯罪等，此外，还对有关知识产权犯罪、文物犯罪、环境犯罪等的规 定 作了进一步的修订、完善。这些规定，推动了中国刑法与国际刑法的衔接与相互转换，同时 也为中国与世界各国国际刑事司法协助的建立与拓展提供了国内法的依据，有利于中国刑法 在惩治国际犯罪、跨国犯罪中的作用的充分发挥，从而使中国刑法充满了浓郁的国际化气息 。
与此同时，我们也应当看到，由于受传统人治观念的影响，中国刑法在与外国刑法以及国 际刑法的接轨、兼容方面，也并非尽善尽美，应当说，中国刑法在实现国际化方面还不庸置 疑地存在着一些亟待改进的缺陷。正视而不是回避这些缺陷，在此基础上，努力寻求改进的 对策，无疑是中国刑法现代化建构所必需的科学态度。具体说来，中国刑法在国际化进程的 以下几个方面，还需要我们的大力改进：
第一，重刑主义的弊端需要进一步克服。尽管对于世界刑罚发展的潮流究竟是轻刑化还是 重刑化的争论尚未完全平息，但西方国家限制死刑的适用、广泛适用罚金刑、尽量减少长期 自 由型的适用却是一个不争的事实，而我国1979年刑法典以及其后的刑事立法所表现出来的强 烈重刑主义色彩同样是一个不容辩驳的事实，由此，克服重刑主义的传统，倡导一种科学、 人道、文明的刑罚观就成为了1997年刑法修订时的一个价值取向。从1997年修订后的我国现 行刑法典法定刑的设置来看，这一消除重刑主义的努力应当说在相当程度上已经得到了实现 。例如，我国1979年刑法中，规定罚金刑的条文只有20条；适用的范围主要限于经济犯罪、 财产犯罪和妨害社会管理秩序罪；适用的方式只有选科制和得并制两种。而修订后的现行刑 法典351条分则中，规定判处罚金和可判处罚金的条文就达149条，占了刑法分则总量的48% 左右；适用范围虽然仍然以经济犯罪、贪利犯罪、与财产有关的犯罪为主，但却更加细致、 详尽；适用的方法则从单科制、选科制到并科制（包括得并制与必并制），在现行刑法中均有 体现；尤为彰显的是，罚金刑的地位在现行刑法典中虽然仍被作为附加刑予以规定，但却置 于附加刑之首。这些无不都使我们强烈地感受到中国现行刑法为克服重刑主义传统，适应市 场经济发展的需要，尽量使自己融入到刑法发展的国际潮流所作的巨大努力。
但是，重刑主义传统的积弊良久，又岂是一朝一夕之功就能使它脱胎换骨的？！在世界刑法 的发展要求人道化、合理化的呼声日渐高涨的今天，我国现行刑法仍然不时发出一些与之不 相切合的杂音。仍然以罚金刑的规定为例。现行刑法在对许多贪利性犯罪规定比例罚金制和 普 通罚金制的同时，仍然为过失犯罪、非贪利性犯罪以及部分贪利性犯罪保留了无限制罚金制 。在现代各国刑法纷纷废除无限额罚金制，以实现罪刑法定原则这一现代刑法标尺的要求的 今天，我们不能不遗憾地承认，现行刑法的这一规定无疑在很大程度上消弥了中国刑法为 国际化所作的努力。而当我们将检讨的眼光投向现行刑法关于死刑的规定时，更是不由得感 慨万千，与现行刑法在死刑问题上的态度相比，无限额罚金制对中国刑法国际化的消极影响 真可谓是“小巫见大巫”。
死刑作为最古老最严厉的刑罚方法，自贝卡里亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首次呼吁废 除死刑以来的200余年间，人们对死刑的功能及价值进行了多方位的深入研究。根据1987年5 月大赦国际提供的数据，立法上完全废除死刑的国家已有30余个，部分废除死刑的国家也有 18个。此外，一些国际公约也作了限制死刑适用的规定。例如，《公民权利和政治权利国际 公约》第6条第1款规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺人 的生命权。”第2款规定：“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩 罚……”。第6款规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分为推迟或阻止死刑 的废除。”可见，限制死刑并逐步废除死刑已成为国际社会的共同愿望。从我国1979年刑法 典关于死刑的规定来看，应当说在死刑的限制适用方面是做得比较好的。1979年刑法典不仅 在总则中严格规定了死刑的适用条件、适用对象和核准程序，并规定了死刑缓期2年执行制 度，在刑法分则的条文中，慎用死刑的指导思想也得到了较好的贯彻。具体地说，1979年刑 法典分则条文规定有死刑的共计15条、28个罪名，其中反革命罪一章有9条，危害公共安全 罪一章2条，侵犯公民人身权利、民主权利罪一章2条，侵犯财产罪一章2条。不仅如此，在 这些条文中，凡是规定死刑的，一律都同时在相应的法定刑幅度内规定有无期徒刑或者10年 以上有期徒刑，死刑只是一个可供选择适用的刑种，并非绝对确定的法定刑。但是，这种值 得称道的慎用死刑的立法格局，在1979年刑法典颁行以后很快就被特别刑事立法所打破。由 于社会转型时期社会治安状况的恶化，重刑治国的思想在我国特别刑事立法中越益强烈，一 个典型的明证就是死刑立法的急剧膨胀。据统计，在1979年刑法典颁行之后到1997年现行刑 法典通过之前的这一段时间，特别刑法所增加的可判死刑的罪名就达60余个之多，其中包括 许多危害并不是特别严重的罪种。特别刑法中死刑的立法膨胀，还伴随着其他崇尚死刑的规 定，具体表现为：绝对确定的死刑的法定刑模式的出现和死刑核准权的大 范围下放。
（注：参见赵秉志、赫兴旺：“论刑法典总则的改革与进展”，《刑法问题与争鸣》（第1辑） ，中国方正出版社，1999年。）故而在1997年刑法修订时，绝大多数人均提出，我国应当扼阻死刑立法膨胀 的趋势，严格限制死刑的适用。从修订后的现行刑法典的规定来看，这一要求得到了一定程 度的落实，例如，现行刑法总则对于死刑适用条件的规定较之1979年刑法典的规定更为严 格，明确规定死刑只能适用于“罪行极其严重的犯罪分子”；规定犯罪时不满18岁的人和审 判时怀孕的妇女不适用死刑；放宽了死刑缓期执行期满后的减刑条件，规定只要在死缓期间 没有故意犯罪，就不再执行死刑，而减为无期徒刑或者有期徒刑；等等。总则的这些规定， 无疑有利于死刑的限制适用，在一定程度上遏阻我国刑法的重刑主义的倾向，从而使中国刑 法进一步增强了人道主义这一现代刑法的精神。
但是，当我们认真地审视现行刑法分则关于死刑的规定时，对于现代化所要求的中国刑法 的国际化融合，我们就不再持有这样一种乐观的心情。从死罪的数量上看，1979年刑法典中 可判死刑的罪种仅有28个，其中15个是反革命罪，13个为普通刑事犯罪。但到1997年刑法修 订前夕，已有66个罪名（选择式罪名以一罪计）在法律上规定可以处死刑。
（注：参见高铭喧主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社，1997年，第9页。）而修订后的现 行刑法分则规定可判处死刑的条文却仅有45条，可判处死刑的罪名也只有58个。
（注：参见肖中华：“新刑法关于死刑立法的进展”，《云南法学》，1997年，第3期。）就简单 的罪名数量而言，死刑罪条确乎减少了，故而学界一致认为，死刑的适用在现行刑法分则中 已经得到了削减和控制。但另有学者经过一番认真的考证分析，严肃地指出：
（注：参见高一飞：“从《公民权利和政治权利国际公约》的角度看我国死刑立法中的问题 ”，载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编：《新刑法施行疑难问题解析与适用》，中国 检察出版社，1999年。）现行刑法 分则实质上废除的死刑罪名只有三个，即组织、利用反动会道门进行反革命活动罪以及利用 封建迷信进行反革命活动罪。上述犯罪的原有死刑规定随着上述罪名的取消而废止。经修改 、补充而于现行刑法第300条第1款、第2款分别规定的组织、利用会道门、邪教组织和利用 迷信破坏法律实施罪以及组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪没有规定死刑 。另外，1981年6月10日通过的《惩治军人违反职责罪暂行条例》规定有死刑的破坏武器装 备罪在现行刑法 第436条、第437条中分别修改、补充为武器装备肇事罪和擅自改变武器装备编配用途罪，均 没有规定死刑。但在上述死刑罪名被废除的同时，现行刑法分则实际上又不动声色地增加了 数个死刑罪名（不包括从原死刑罪名中分解出来的罪名），例如，现行刑法第125条第2款规定 的非法买卖、运输核材料罪，第369条第1款规定的破坏武器装备、军事设施、军事通信罪， 第370条第1款规定的故意提供不合格武器装备、军事设施罪，第422条规定的拒传、假传军 令罪，第439条规定的非法出卖、转让武器装备罪，等等。
可见，我国现行刑法分则非但没有减少死刑的适用，相反，死刑罪名还有所增加，这与限 制和削减死刑适用的刑法发展的国际潮流显然是格格不入的，同样也是有悖于我国于1997年 10月27日签署的《经济、社会及文化权利国际公约》、1998年10月5日签署的《公民权利和 政治权利的国际公约》对于死刑问题的基本立场的，从而在一定程度上损害了我国在国际社 会中的形象与声誉。所以，我国刑法在遏制重刑传统，与刑法发展的国际趋势接轨方面应当 谨记在心的，不是已经取得的成绩，而是“革命尚未成功，同志仍须努力”的殷切叮咛。
第二，非刑罚处理方法需要进一步完善。早在古罗马法中，就已有了保安处分的规定，但 古代法中的保安处分规定侧重于惩罚，在性质上与重在改善的现代保安处分还大异其趣。随 着19世纪末20世纪初资产阶级新派刑法理论的崛起和形成，其倡导的教育刑论、目的刑论， 为现代保安处分制度的建立逐渐奠定了理论基础。由著名刑法学家斯托斯主持制定的1893年 《瑞士刑法草案》，把保安处分与刑罚在该草案中并列加以规定，从而首开现代保安处分刑 事立法之先河。在其后不到百年的时间内，尤其是第二次世界大战结束以来，保安处分制度 疾步迈入各国刑事立法之中，现代西方主要国家，以及东欧、亚洲绝大多数社会主义国家和 我国台湾、澳门地区刑法典中，都在刑法规范中确立了保安处分制度。
（注：参见赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社，1996年，第360页。）可以说，保安处 分制度的发展之迅猛，影响之深远，意义之重大，甚至超过了现代刑法中的其他任何制度。 保安处分制度在世界刑法规范中之所以得到迅速确立和发展，在于其保卫社会与改善行为人 并重的宗旨，顺乎和促进了世界刑法向文明、民主和人道方向的发展。
与保安处分制度在各国刑法中日益受到重视和不断完善这一世界刑法进步趋势不相协调的 是 ，我国1979年刑法和现行刑法均没有关于保安处分的专门集中规定，只有一些零散的类似于 保安处分的非刑罚处理方法的简单规定。例如，现行刑法第17条第4款规定：“因不满十 六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府 收容教养。”第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成 危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加 看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要 判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔 过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”第64条规定：“ 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及 时返还；违 禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪 用和自行处理。”但如此分散的规定，既不系统也不完整，而且有些规定因过于简洁而有失 明确，从而在一定程度上有碍于我国刑罚体系与国际刑罚的发展趋势接轨。因而，中国刑法 有必要吸纳外国刑法在保安处分制度设置上的成功经验，在总结我国已有的保安处分规定与 实践经验教训的基础上，在我国现行刑法典中专章系统地规定保安处分制度，以使中国刑法 中的非刑罚处理方法能够进一步完善，推动中国制裁体系的现代化。
第三，反腐倡廉的力度需要进一步加大。腐败是国际社会共同关心的问题。不同的国家对 于腐败的认定因各国国情的不同而有异。在许多国家的刑事立法上，“不诚实”是决定行为 人是否应对其腐败行为承担刑事责任的关键要素，而另一些国家则不如此，只要行为人滥用 职权或者不当地行使了职权，腐败即可成立。在一些国家，向他人提供财物或者其他财产性 利益是一种商业惯例，或者被看成是个人感情的表达和流露，而在另一些国家则属于贿赂行 为，应当以犯罪论处。尽管世界各国对于腐败的认识及其所采取的遏制对策有着很大的差异 ， 但加大惩治贿赂犯罪的力度，强化刑法的吏治功能，却是当今国际社会刑法发展的又一主要 潮流。以德国为例，1997年6月26日，德国联邦众议院起草制定了反腐败法，1997年7月4日 ，该法在联邦参议院获得了通过，于1997年8月20日生效。该法对刑法关于行贿受贿罪的犯 罪构成作了修改，扩展了贿赂犯罪的认定范围，加大了贿赂犯罪的打击力度。具体说来，这 种修改主要表现在以下几个方面：
（注：参见刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社，2000年，第5 2～53页。）一是扩大了贿赂罪的主体范围。在德国，传统上，只 有国家公务员的贪污贿赂行为才会受到刑罚处罚，私营企业工作人员的贪污贿赂行为不受刑 罚处罚。根据德国刑法第11条的规定，“公务员”是指官员或法官，在其他公共法律机构任 职的工作人员，以及其他被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员。由于社会制度、经济制度、管理制度的发展，国家公务员和私营企业工作人员的界限越来越模糊。 目前，德国原先由政府部门执行的任务越来越多地由私有企业承担，贪污贿赂行为在私营企 业中更为普遍。为了适应这一变化，弥补现行刑法中的漏洞，反腐败法明确了刑法第11条中 的“公务员”的定义，不论行政管理机构的组织形式如何，只要在从事公共行政管理的企业 中任职的人员一律被视为公务员，就有限责任公司和股份有限公司而言，只要有关人员在企 业执行行政管理任务，按其职责，即被视为“公务员”。该规定无疑反映了这样一种理念， 那就是：公务员的身份应根据其发挥的功能来确定。二是通过削弱德国刑法原理中被称为“ 违法约定(Unrechtsvereinbarung)”的受利及执行公务之间的因果关系，使贿赂罪从此不必 再证明在主动行贿与被动受贿之间有具体的提供利益与为之服务的职务行为关系。这样，就 扩大了贿赂罪适用的范围。三是反腐败法还修改了刑法中必须是公务员为本人谋利才可能构 成受贿罪的规定，规定公务员为第三人谋利的也可能构成受贿罪。这个修改也扩大了贿赂罪 的适 用范围，因为德国的司法判例在此之前一直要求，公务员只有为本人谋利的行为，才能构成 贿赂罪。此外，反腐败法对公务员法也作了改动，更改后的公务员法明确规定，政府职员 不许接受任何与其职务有关的优惠。如果向人授以常见的优惠，如宴请、赠与免费施行或实 物、也要处罚，即使这些优惠的目的只是为了维持业务联系。
我国1979年刑法典中只规定了国家工作人员的贿赂犯罪，且法定刑较低，1997年修订后的 现行刑法，对于贿赂罪作了较大的修改完善，一方面，提高了国家工作人员贿赂犯罪的法定 刑，增设了斡旋受贿行为的处罚规定；另一方面，针对经济往来中非国家工作人员贿赂犯罪 的猖獗，在现行刑法第163条、第164条中增设了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员 行贿罪两种新罪，从而形成了一个比较严密的惩治腐败刑事法网。但与各国刑法强化刑法吏 治功能的世界趋势相比较而言，我国刑法关于国家工作人员贿赂犯罪构成要件的规定，却显 得过于拘谨和保守，以致于对贿赂犯罪的惩治过于宽容，从而有放纵贿赂犯罪之虞。这主 要体现在受贿罪客观要件的规定上。我国现行刑法要求，受贿罪的成立在客观上要求行为人 必须利用了其职务上的便利。而无论是上述修改后的德国刑法关于受贿罪的规定，还是我国 香港地区、格陵兰刑法的规定，均无此限制条件，只要行为人系国家公务员，只要收受了财 物，不管这一财物的收受与其职务是否有关，均以受贿罪认定。很显然，上述外国刑事政策 的出发点是，既然身为国家公务员，就应当清正廉明，而收受他人财物，即使与行为人的职 务无关，至少也是有悖于国家对公务员的要求的。简言之，吏治必须从严。例如，《格陵兰 刑法典》第27条规定：“公务人员非法要求或答应接受礼物或其他利益的，定受贿罪。”香 港1971年《防止贿赂条例》第3条规定：“任何政府雇员，如无港督之一般或特别许可，而 索取或接受任何利益的”构成受贿罪。我国现行刑法的这一规定，无疑将使得国家工作人员 收受财物或者索取他人财物的行为，只要未利用其职务上的便利，都因法无明文规定而不可 能受到国家刑事法律的追究，这无疑极不利于国家工作人员队伍的廉政建设，为国家工作人 员腐败行为的泛滥打开了方便之门。
再譬如，我国现行刑法虽然对斡旋受贿作出了规定，但并没有为这种行为设立一个独立的 罪名，而是将其作为受贿罪的一种特殊表现形式予以规定的。这不仅与德国、日本等国刑法 均 将斡旋受贿作为一种独立的受贿罪予以规定的国际惯例相左，而且与我国刑法相关受贿罪的 一般形式的构成要件的规定前后矛盾，使我国现行刑法在受贿罪构成要件的设计上陷入一种 进退维谷的两难境地。如前所述，利用职务上的便利是我国刑法受贿罪的普通形式成立犯罪 的必备要件，但斡旋受贿行为并非利用行为人自己的职务之便，而是利用他人的职务行为为 请托人谋取利益。显然，利用自己职务之便实施犯罪而成立的受贿罪的一般形式与利用他人 的职务行为实施犯罪而成立的斡旋受贿，两种情形的社会危害性是绝然不可等量齐观的。但 按照我国现行刑法的规定，斡旋受贿与普通受贿在法定刑上并没有任何分别，这样一来，就 使我国刑法在受贿罪的规定上陷入了进退两难的尴尬境地：如果坚持受贿罪的成立必须利用 职务上的便利，对于斡旋受贿和普通受贿就必须区别对待，斡旋受贿就应当作为一种独立的 犯罪而存在；如果坚持斡旋受贿仅仅是受贿的一种特殊形式，则受贿罪的成立就不应当坚持 必须具备利用职务上的便利这一要件。
立法的不完善不仅致我国贿赂罪的刑事立法于两难境地，而且延缓了我国反腐败的国际化 进程；而贿赂罪犯罪构成的设计未能注意与国际社会反腐败趋势相融合，反过来又加剧了中 国刑事立法在贿赂犯罪惩治上的尴尬与无奈。可见，中国刑法的国际化已经不是一个单纯的 与国际接轨的问题，而是事关中国刑法的科学性、合理性，最终则影响到中国刑法现代化进 程 的重要问题，我们绝不能等闲视之。
第四，国际犯罪的增设需要进一步加强。作为国际社会的一员，履行国际义务是我国义不 容辞的责任。我国自恢复在联合国的合法地位以来，迄今为止，加入了有关国际刑法的公约 40余个。
（注：参见王建军：“国际公约对刑法修订的影响及其意义”，陈兴良主编：《刑事法评论 》 （第4卷），中国政法大学出版社，1999年。）这些国际公约中规定的国际犯罪，有部分在我国现行刑法典中得到了体现，但 仍有相当数量的严重国际犯罪并没有纳入到我国现行刑法中来。例如，现今各国刑法对于侵 略罪、战争罪、对外私用武力罪、非法试验药物武器罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、 奴役罪、酷刑罪、海盗罪、扣留人质罪、毒品罪、恐怖活动罪等等有“国际公罪”性质的严 重犯罪，多有专章专节或专条规定，以昭格外重视和严厉打击。特别值得注意的是日本刑法 和韩国刑法的“与外国私战罪”，犯罪地点主要可能在境外。我国刑法对于发生在我国境内 的上述犯罪行为，大多可以当然视为杀人、放火、决水、贩毒、爆炸、伤害、抢劫、绑架等 罪 ，适用我国刑法追究。但也有些无法归入这些犯罪中，成为“法无明文规定”的情形，如民 族或种族驱逐流放，民族（种族）奴役、对外国私用武力、非法进行有害人类的人体试验 或生物试验、非法进行有害的药物和武器试验、奴役或奴隶贩卖等等，因法无专条，将可能 不得不放纵之。或者即使勉强归入现有罪名中处罚（如将奴役罪纳入“非法拘禁”罪中处罚） ，又显然太轻，与这些犯罪之严重性远不相称。特别是当这类国际犯罪为我国公民在境外所 犯，而犯罪人又逃回国内时，假如我国刑法无专条规定，又据“本国人不引渡”原则拒绝将 罪犯引渡给外国审判，则我国将如何处理此种案件？所以，刑法中的这类规定是否突出，是 否有专条专节，是一国刑法是否具有国际性、现代性的重要标志。（注：参见范忠信：“刑法典应力求垂范久远——论修订后的《刑法》的局限与缺陷”，《 法学》，1997年，第10期。）这是因为，国际公约 有一个特点，那就是有罪无罚，即只有犯罪的规定，没有对惩治犯罪的刑种、刑期的规定， 这就需要缔约各国将国际公约所规定的犯罪在国内刑法典中予以确认，并为之规定相应的刑 罚，以此实现对国际公约所规定的国际犯罪的刑事责任的追究。而我国现行刑法典对上述严 重国际犯罪规定的付之阙如，显然不利于我国自己签署的国际公约所规定的国际义务的履行 ，从而有损我国在国际社会中的形象。
综上，种种事实无疑向我们明白无误地昭示，中国刑法的国际化虽然取得了长足的进步， 但距作为现代化题中就有之义的国际化的要求来看，不可否认其还存在着较大的差距。因而 在今后相当长的一段时间内，在坚持中国国情的基础上，创造性地移植外国刑法中的成功经 验、制度，将国际社会一致认可的国际刑法中的有关内容科学、合理地转换、融入到中国刑 法 中来，应当是中国刑法现代化选择的道路所在。
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