刑法学研究进路论略，本文主要内容关键词为：进路论文,刑法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF639文献标识码：A文章编号：1007-788X（2005）01-0001-12
刑法学研究进路，是指刑法学研究的具体路径与步骤的选择。
语不惊人死不休，或许不仅是文人的追求，也是一些学者的追求，当然也可能是生活语言自然变化的结果。近年来，一些新词出现在法学论著中，有的难于意会，更难于言传，诞生之日即其死亡之时；有的可以意会，也可以言传，问世之后，迅速流传，渐成约定俗称之势，如进路、语境、范式、生成、传承等。这些新词，用的人多了，犹如野地新踏出的小路，无视其存在不是唯物主义的态度。但新词虽然已经处于被频频使用状态，其内涵的界定，却尚待有人完成。
进路一词，在《辞海》、《现代汉语词典》均无出处。在浩瀚的法学文献中欲考证其第一次出现于何人何作，殊为不易。经验性的考察，应该是朱苏力教授对基层审判委员会制度的研究成果。在此文中，进路的含义主要是指研究的切入点或者切入角度，即从何处开始分析基层审委会制度。在“进路、方法和材料”题目下，苏力教授有个基本的说明：“我选择的研究切入点是法官自己对审判委员会的评价。选择这一切入角度是有比较充足的理由的。”[1]在另一篇文章中，苏力教授同样使用“材料、进路和方法”为题分析法律与文学的关系，其基本的说明是：“在分析问题上，我基本采用的是一种分析哲学的进路。”[2]鉴于作者在此已经区分了进路和方法，因此，此处的进路，应当理解为分析问题的某种方法论下的步骤。而苏力教授的一位学生在研究刑法公法化问题时也使用了进路一词，其对“进路”的说明是：“本文从公法和私法的概念入手，通过层层剥离，最后进入到被奉为大陆法系刑法铁则的罪刑法定原则，希望在一个整体性的法治框架内来考察这一被刑法学界奉为至上的原则。我将通过对刑法公法化的界定和分析，试图揭示出……。”[3]从这一说明来看，此处的“进路”，是指研究的路径或者步骤。可见，进路，即切入点以及门路（步骤），它和研究角度有密切关系但又不单指研究角度。它实际上是研究思路的反映。如果说研究思路还纯粹是一种主观设想的话，那么，研究进路，可以说就是外化于研究成果的路径选择。
了解刑法学研究的进路，对于掌握刑法学术一般规律，建立刑法学研究模式，优化刑法学学术成果，具有积极意义。
刑法学研究因为研究对象和研究角度的不同，可以有不同的进路。如鸟瞰式角度的研究，可以以纵向研究为进路，说古论今。也可以以横向研究为进路，从中国通向外国或从外国回到中国。刑事一体化角度的研究，可以以犯罪现状分析为进路，也不妨以刑法实体问题为进路，还可以以程序问题为进路。正反角度的研究，可以以反相研究为进路，先破后立，也可以以正面分析为进路，边立边破。破，即否定某些命题，立，即确立某些结论。
根据研究对象的不同，刑法学研究可以有一些基本的进路。
一、法律文本注释的研究进路
（一）注释研究的特点
法律文本注释的研究，也就是刑法的注释或者研究或者说应用研究。刑法的注释，本身是一种解释形式。它以刑法文本为解释对象或者说研究对象。刑法文本即各种刑法规范，包括刑法典、单行刑法、附属刑法、刑法修正案、刑法立法解释。对刑法解释的再解释，是以非法律文本的刑法解释，包括司法解释和学理解释为研究对象，也是刑法学研究的一种形式。因此，刑法解释或者注释研究，是个双义概念。展开来说，刑法解释的性质并非由解释的对象决定，而是由解释的目的决定。[4]应用目的与探究目的引导下的刑法解释，分别形成独断型解释（即应用型解释）和探究型解释。[5]不管刑法注释研究的含义如何，其目的都是为了刑法的具体适用，因此又称为应用刑法研究或者说刑法的应用研究。
刑法注释的对象与目的，决定了刑法注释必须正确阐明刑法规范的意思，正确解释相关的刑法原理。然而，刑法规范的意思，究竟是立法者的主观意思（即立法原意），还是客观存在于规范中的意思？对这个问题的不同回答，产生了主观的解释论和客观的解释论。两种解释论的研究进路是否相同，就有分析的必要。
1.主观解释论分析
主观解释论认为，不仅法律文本本身具有主观性，而且解释主体在形成解释结果这一新的文本过程中，也会留下主观痕迹，不论解释主体是否有意追求这样的结果。[6]具体到刑法解释上来说，刑法文本一定具有立法原意。立法原意是立法者主观意志的反映，是一种客观存在。尽管解释主体会因自己的价值观的不同，在追寻立法原意的旅途中难免有自己对立法原意的主观把握，但立法原意应当是解释刑法的逻辑推导前提。
在伽达默尔之前，哲学诠释学普遍主张主观的解释论。法律解释就是一种理解的艺术。对法律只能理解而不能重构。即使用到“重构”这一个词，也是指“摹仿”。施莱尔马赫有句名言：“我们能够比作者理解他自己理解得更好。”[7]从伽达默尔时代起，客观解释论占据上风。我国一些刑法学者接受了伽达默尔哲学诠释学的观点，也否定立法原意的存在。我们认为，立法，尤其是刑事立法，作为一个国家非常重要的法治实践行为，不仅仅应当是、更重要的是在事实上是立法者主观目的非常明确、非常强烈的活动，而绝非一种盲目的举动。立法原意存在于刑法全部规范中，突出表现于刑法制定或者修订草案的说明、有关法案起草单位所作的说明、立法解释以及刑法某些条款中。比如我国刑法第一条即开宗明义地说明，制定刑法的目的是“为了惩罚犯罪，保护人民”。刑法修订之前的25个单行刑法全都对立法目的作了明确说明。再比如，王汉斌副委员长代表全国人大常委会所作的《关于中华人民共和国刑法修订草案的说明》，就不仅清楚地说明了分解流氓罪、玩忽职守罪和投机倒把罪的原因与目的，而且清楚说明了全面修订刑法的目的，是适应社会主义市场经济建设的需要，适应变化了的刑事司法实践的需要而修订刑法。否定立法原意的存在，不仅仅是对立法活动基本理性的怀疑，而且缺乏认识论与实践论的哲学依据。
2.客观解释论分析
客观解释论认为，法律文本一旦形成，即脱离立法者的主观意图而成为一种客观实在。换言之，文本一旦形成，作者便已“死去”，法律文本不论对于作者还是读者就有了独立的客观意义，读者所能见到的只是作者的客观的文本，而不是作者的主观世界。当然，更重要的是，认识不能还原事物，也不能复制事物，而只能照虎画猫地描述事物。也就是说，解释法律的结果不可能完全符合法律自身的客观内容和规定性。[8]具体到刑法解释，刑法文本制定出来，便成为一种独立于立法者和解释者的客观实在，一种认识的对象而不是认识的结果。这样，由于解释主体主观认识的不同，每个人对同一刑法文本或者刑法的解释文本，都可以有不同的理解。
客观解释论的哲学依据是伽达默尔的哲学诠释学。“只要人在理解，那么总是会产生不同的理解”。（注：这是伽达默尔在《哲学解释学》中的话。转引自梁治平.法律解释问题[M].北京：法律出版社，1999：90.）解释法律，不仅是理解法律，更重要的是对文本的含义加以重构。这里的重构，与“摹仿”不同，指的是“再造”。伽达默尔主张理解的同时性。但他所说的同时性，不是让读者回到过去的作者并与之达到同时性，而是现在的读者和过去的文本通过辩证的综合所达到的一种更高的同时性。他认为，解释文本能说的比它的作者想说的要多得多，读者可以站在一个更高的视域中去重构文本的意义，并非只是作者所限定的范围。[9]我们认为，客观解释论把法律文本以及法律解释文本的客观性绝对化，这是其立论上的缺陷。设若法律——具体到刑法的解释来说，不论解释主体如何，都可以产生一面千人的解释结果的话，刑事司法将五彩缤纷，各位法官尽可以随心所欲，刑法的统一实施不仅没有必要，而且丧失可能。因为每个人甚至每个解释机关都有自己的利益、需要和价值观念，重构刑法规范含义的结果，司法机关统一适用刑法的理想将面对满天的繁星而不知所措。至少，立法机关、司法机关、刑法学者三者之间将难于沟通，自说自话的结果再难避免。
当然，客观解释论也有合理内核，尽管它没有看到法律文本以及法律的解释文本是一种主观意志指导下的客观实在。否定法律文本以及法律解释文本的客观性，法律解释将变成唯心主义的产物，成为无本之木、无源之水。事实上，法律文本以及法律解释文本是一种对象事实，其客观性不因人们是否认识到其存在而转移。承认其客观性，并不意味着能够否定客观文本之中包含的主观因素。[10]相反，它应当引导人们追求解释结果与这种客观性的尽可能的一致性。我们应当清醒地认识到，刑法解释是一种认识或理解活动，一种与刑法实践紧密联系的实践性很强的活动，一种具有强烈目的性并反映一定价值观的评判活动。[11]这种认识活动建立的基础是解释文本的客观存在。主观见之于客观的结果，形成对客观文本的认识。认识深入文本内部，越是接近形成文本的主观意图与文本的客观性，越有资格称为真理。然而，真理是相对的。因此，不同解释主体对刑法的解释很难说是惟一正解。同时，时代是不断变化而基本上呈前行趋势，立法原意虽然是一种客观存在，但一切以时间、地点和条件变化而变化的唯物辩证法要求我们不能绝对拘泥于立法原意解释刑法，而应在刑法基本原则指导下对刑法作出与时俱进的解释。
综上，主观解释论与客观解释论并非绝然对立的认识论。至少，二者在承认解释主体的主观性方面具有高度的一致性，并且都遵循从法律文本到解释文本这一研究进路。主观解释论与严格解释法律的态度相联系，客观解释论与自由解释法律的态度相伴随。[12]承认刑法解释的主观性或者说承认立法原意的存在，有助于实现刑法立法目的，有利于形成统一的有效解释。而承认刑法解释的客观性，有助于发挥解释主体的主观能动性，在时代变迁中寻找新的利益平衡，有效实现刑法预防犯罪的目的。妥当结合这两种认识论，在相对稳定的时期内，以主观解释论为主，辅以客观解释论，有利于将解释主体的主观意志控制在一个与立法原意贴近的限度内，提高刑法的安定性，同时根据实践的需要作出相对灵活而妥当的解释，不至于让浩瀚的立法资料淹没我们自身。[13]但对于产生于社会急剧变化时代的刑法文本，以及在社会急剧变化时代解释社会稳定时期制定的刑法，以客观解释论为主，对主观解释论予以适当的尊重，有利于克服刑法的滞后性，使法意、法理、情理和谐一致，从而树立刑法的权威性，不至于让僵死的观念变成缠绕我们双脚的铁链。试想，产生于1907年的日本刑法典，除了立法者用行政刑法为主的附属刑法增加规范内容外，如果没有刑法理论以及实务加以现代化的解释，还能适用至今吗？
（二）注释研究的一般进路
刑法适用的特点是把刑法规范作为逻辑推理大前提，把司法实际情况作为小前提进行演绎分析（推理）。“在法的推理和言论中，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维方式，迄今为止仍然是逻辑演绎。因为现代法典主要是由把一定的行为构成要件和一定的法律效果联系起来的假设命题而构成的，这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行——法律规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推出的结论便是判决。”[14]这一特点决定了刑法注释研究的最佳进路是以刑法规范为进路，先廓清大前提的概念，然后再对应司法实务问题进行分析。如果选择相反的进路，先理解司法实务问题，再设定逻辑推导前提，对于应用结论的得出，可能存在障碍。不过，它对于反思逻辑推导前提合理与否也许有价值。例如刑法学界曾经围绕罪刑法定原则讨论过“禁止垂钓”和“禁止牛马进城”问题。有学者认为，假如鱼塘边上的警示牌上写的是“禁止垂钓”，有人实施了用炸药炸鱼或者电击捕鱼的行为，按照罪刑法定原则就不能追究其责任。而如果城门口的警示牌上写的是“禁止牛马进城”，那么，假如有人牵赶大象、骆驼进城则属合法，加以禁止反而违背罪刑法定原则。我们认为，如果以解释“禁止垂钓”为进路，就可以按照文义解释的最大语义原则解释：禁止垂钓是从最起码的禁止事项开始设定禁止义务（即以下限为起点），连单线独钩钓鱼都在禁止之列，那么比它更严重的情形自然也在禁止之列。因此，假如有人实施了用炸药炸鱼或者电击捕鱼的行为，自然应当追究其责任。其逻辑推导是：禁止垂钓是指禁止一切非法获取鱼类的行为；炸药炸鱼是非法获取鱼类行为，电击捕鱼也是非法获取鱼类行为；因此，炸药炸鱼与电击捕鱼都是法律禁止的行为。假如以分析小前提即捕鱼行为表现形式为进路，由于“法有限而情状无限”，小前提的情状难于与刑法规范一一对应，很容易得出一些不利于刑法适用的结论。不过，当这种结论出现时，我们可以反思结论是否符合常理、常情和常识。刑法的实施效果要求刑法规范尽可能与常理、常识、常情保持一致。明显违背常理、常情、常识的解释，一般来说是违背立法本意的。[15]同理，如果以解释“禁止牛马进城”为进路，则可以推论：牛马是常见的大型的动物，而中国南方还有大象这样的大型动物，北方还有骆驼这样的大型的动物，此外，同类的动物还有骡子。这一条禁令已经设定了上限即禁止大型动物进城，没有禁止小型动物进城（即禁止事项仅仅设定了上限而无下限）。如果大象、骆驼进城，当然也在禁止之列，但如果牵赶鸡、鸭、熊、狗、猫、羊之类的小型动物进城，则不在禁止之列。假如以分析小前提即牵赶动物的行为为进路，同样由于“法有限而情状无限”，小前提的情状难于与刑法规范一一对应，很容易得出一些不利于刑法适用的结论。例如：牵赶骡子、牵赶鸵鸟、鳄鱼进城怎么处理？牵赶犀牛进城怎么处理？假如我们得出结论说除了牛马之外的动物都在禁止进城之列，那么，这样的解释是否对公民的自由限制过多？设定这样的禁令还有没有实际意义？农副产品的集市贸易还能否进行？马戏团还能否演出？这些问题都有助于我们反思结论是否合理、正当。
需要说明的是，这种解释方法是当然解释而不是类推解释。这个问题，涉及对唐律中的《名例律》关于“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”的理解。中国学者常以此为“类推”例证，[16]拉伦兹也以为“举重以明轻”与类推相近，而以为“举轻以明重”是与类推相反的“反面推论”。这些认识，在逻辑上是有问题的。所谓当然解释，是指在法律没有规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内时，对适用该规定的说明。[17]“当然解释”是直接推论，不是类推。[18]类推是把相似的情形勉强地包括在前设情形中，其结论具有牵强附会的特点，缺乏理所当然性。类推，严格说来只是一种法律方法而非研究方法，是法律适用的技术而不是法学研究的方法。拉伦兹认为：“法律解释与法官对法的续造并非本质截然不同之事，毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。”[19]这一认识是值得怀疑的。事物发展到了不同阶段，性质会发生改变。刑法的解释与其他法律的解释一样，在司法判决形成之前都只是一种解释，一种规范文本意义的说明，但到了判决形成阶段，则不再是规范含义的说明而是其适用。只有在“法律适用也是一门学问”意义上讲，才能把它称为一种解释方法。[20]混淆当然解释与类推解释，就会得出在有些情况下类推解释符合罪刑法定原则的悖论。此外，反面推论也称反对解释，即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。[21]由于入罪无法举重以明轻，正如出罪无法举轻以明重一样，因此，出罪举重以明轻，与入罪举轻以明重一样，恰恰属于反面推论。反面推论是直接推论的一种，所以也不是类推。它表面上与类推相近，实质则有天壤之别。
二、立法建议的研究进路
（一）立法建议研究的特点
立法建议，是指有关刑法废、立、该事项的建议与意见。废，指现行刑法规范的废除；立，指增加某些现行刑法没有的规定；改，即现行刑法虽有规定，但有欠完善，需要加以修补。立法建议必须说清所提建议的必要性和可行性。必要性，即当为性，表明为或不为一定行为的意义。可行性即为或不为一定行为的可能性，表明通过实施建议达到目的、解决问题的效果实现的有利因素和条件。缺乏必要性的建议，没有任何意义；缺乏可行性的建议，说明没有现实意义，甚至可以说是令常人瞠目的提议。两者都不具备的建议，在读者以及立法者、决策者看来会认为是天马行空的想法，除了浪费笔墨纸张，引人反感，充其量为自己堆砌“学术成果”的数量之外，没有什么社会意义。
（二）立法建议研究的一般进路
上述特点说明，立法建议研究的一般进路，应当围绕立法必要性和可行性进行，可以以必要性为进路，也可以以可行性为进路，但必须既说明可行性，又说明其必要性。必要性的说明，一般来说应当阐释清楚现行立法的缺陷，为什么说它是缺陷，继续实施现行规范有何问题？不修改现行立法有什么后果？不增加有关规定会有什么后果？也就是说，对于立法必要性的论证，一般应当以反向思维为进路，说明不及时对刑法进行废、立、改的弊端以及进行废、立、改后的意义。比如，有学者分析性贿赂问题时，即以我国刑法没有处罚性贿赂行为的规定为进路，认为性贿赂行为存在严重社会危害性，如放纵腐败、腐蚀社会风气等，并且性贿赂已经成为普遍现象，如果不纳入刑罚射程，势必放纵部分贿赂犯罪。[22]
当然，对于立法必要性的说明，还可以选择其他进路。
1.以国外立法为进路。比如有的学者研究吸毒行为犯罪化问题，即以放眼世界刑事立法为视角，以国外有关规定为进路，先谈国外立法，后谈我国刑法规定的缺陷，再肯定吸毒行为具有严重社会危害性。比如引发违法犯罪活动，严重破坏社会治安，70％-80％的罪案与吸毒有关；吸毒行为刺激毒品加工、生产、走私和贩运，吸毒严重耗费大量钱财，为惩戒吸毒国家已经付出巨大人力、物力和财力，因此吸毒阻碍社会经济发展等，进而得出吸毒行为应当犯罪化结论。[23]不过，值得注意的是，这一进路选择常见的问题有两类：一是比较研究简单化，二是可行性研究简单化。前者表现为简单列举国外刑法规定，只要我国刑法没有而在国外刑法中有规定的，就想拿来为我所用。比如对期待可能性问题的研究。这些学者忽略了制度的生成需要政治、经济、文化、价值观念、伦理道德多种因素的支撑，制度的移植需要一个比较长期的适应过程。诚如有的学者所言：刑法制度与刑法理论产生后便成为一种历史。历史的铁律在于“不存在将过去推倒重来”。（制度与）理论一旦建立并生根，它就具有一种自我复制、繁衍的能力，这反过来又是产生特定问题的源泉之一。抛弃原有的制度与理论，全盘移植大陆法系刑法及其理论的符号体系，只是逻辑上的可能。[24]后者表现为对立法建议的可行性重视不够，论证不力甚至不加论证。比如前述关于吸毒行为犯罪化的研究，论者便忽略了吸毒行为犯罪化之后证据收集与证明、国家司法资源能否承受打击吸毒罪的压力、吸毒人员的戒毒与改造等问题。
2.以宪法规定为进路。某些刑法规定或者司法解释的内容与宪法规定存在距离。比如，我国宪法1999年修正案规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”发展多种所有制成分的经济形式，各种所有制企业地位平等，是现代宪政的题中之义。然而，刑法关于针对不同所有制企业的财产犯罪，保护的力度却是不同的。比如，同样是职务侵占行为，“公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”（刑法第271条）。而国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物，数额较大的，处1年以上7年以下有期徒刑，其中情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产，其中情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产，其中情节特别严重的，处死刑，并处没收财产（刑法第382条、383条）。同样是挪用资金的行为，挪用一般公司、企业或者其他单位资金构成犯罪的，最高刑为10年以下有期徒刑（刑法第272条），而挪用公款构成犯罪的，最高刑为无期徒刑。有的学者即以宪法规定为进路，分析上述规定的正当性，进而提出建议，主张把贪污罪、职务侵占罪合并，统称侵占罪，把国家工作人员身份作为加重处罚情节；[25]把挪用性质的犯罪合并加以规定，统称挪用款物罪，把国家工作人员身份以及挪用特定款物作为加重处罚情节，从而平等保护各所有制单位的财产。[26]
若以宪法规定为进路解释刑法文本或者刑法理论，在方法上属于合宪性解释。合宪性解释，不是对宪法之解释，而是应用宪法规范确定的价值所作的解释。[27]立法建议若能进行合宪性分析，则说服力能够得到增强。这是宪法本身的权威性使然。
三、刑法案例的研究进路
（一）刑法案例的研究特点
刑法案例研究，是指对具体犯罪案件进行学理分析论证的一种研究形式。案例研究不同于案例分析。案例分析实际上只是刑法规范到具体个案的逻辑演绎，即把犯罪构成要件与具体案件一一对应的过程。分析的结果，只需要作出肯定或者否定的回答即是否构成犯罪、构成何种犯罪以及在何种幅度内量刑即可。而案例研究除了解决“是”或“不是”的问题外，还应当回答“为什么（不）是”，即从刑法原理、法律价值诸方面阐释道理，论证依据。此外，从篇幅来看，案例分析一般比较简短，而案例研究一般具有较长篇幅。从名称来看，案例分析一般不用别的名称，而案例研究往往采用“法理分析”、“法理研究”等字样，尽管许多刑法案例研究并不涉及法学原理而引起一些学者质疑，认为这些文章只有法律分析而不是法理分析。[28]不过我们认为刑法案例的法理，不一定是一般的法学原理或者法哲学原理，但离不开刑法学原理。刑法学原理在案例研究中往往是理论的先导或者说分析展开的逻辑前提，有时研究者也可能先对案例本身展开研究，然后归纳出一定原理。判例法的产生，实际上就是后一种研究过程的结果。这两种进路具有反向关系，但其视角是一样的，即都以事实——价值二重性关系为视角。
（二）刑法案例的研究进路
1.演绎进路。演绎进路，即从一般到个别的进路。是指刑法案例研究遵循从法学原理——具体案情——结论这样一个逻辑演绎的推理过程。这里讲的法学原理，虽然主要是指刑法学原理，但并不局限于此，有时可以结合一般法学原理、法哲学原理甚至民法学、社会学等原理进行。这一研究进路，实质上是以前设的价值为前提，通过对具体案情的分析，把前设价值理念具体化为案件的结论。代表作有伍柳村教授主编的个案研究丛书（其中优秀成果如《杀人罪伤害罪个案研究》），最高人民法院与中国人民大学法学院联合编写的《审判案例要览》，赵秉志教授主编的《刑事法判解研究》，陈兴良教授主编的《刑事法判解》。我国刑法学界曾经讨论过帮助他人自杀行为的定性问题、故意装神弄鬼把他人吓出精神病的行为的定性问题、明知自己患有甲肝疾病而故意传播给他人的行为的定性等问题。对这些问题，研究者以故意杀人罪的构成要件为前提，分析帮助他人自杀行为的非法性、该行为与他人死亡结果存在刑法上的因果关系、行为人具有明知自己的行为会造成他人死亡结果的发生仍然实施该行为的故意性，从而得出帮助他人自杀行为构成故意杀人罪的结论；以故意伤害罪的构成要件为前提，分析装神弄鬼行为、传播甲肝病毒行为的故意性和行为的非法性以及与造成他人精神失常结果或者感染甲肝结果之间的因果关系属性，得出该行为构成故意伤害罪（重伤）的结论。[29]这些结论已经被刑法理论界和司法界普遍接受。近年来，刑法学界围绕着许多社会热点问题和司法疑难问题进行了讨论，比如刘海洋用硫酸伤害黑熊案（注：2002年2月23日，北京某高校理工科学生刘海洋，为了验证黑熊嗅觉是否敏感，用饮料瓶装了从实验室弄出来的硫酸，到北京市动物园，将硫酸瓶扔进黑熊园，两只黑熊舔食后损伤食管、眼睛，造成重伤。动物园为抢救受伤黑熊，先后花费医药费近10万元。2003年4月29日，刘海洋被北京市西城区人民法院以故意毁坏财物罪判决免予刑事处罚。www.news.tom.com.）、足球黑哨案（注：国际足球裁判龚建平等人被揭发利用裁判职权收受巨额贿赂，在绿茵场上吹黑哨，人为操纵比赛结果。龚建平最终被法院以受贿罪判处有期徒刑8年。）、天价葡萄案（注：2003年8月6日，李高尚等四人听说北京农业科学院林果研究所种植的葡萄很好吃，就潜入该所，偷吃了47公斤葡萄。这些葡萄是该研究所耗资40余万元引种的新品种。www.southen.com.）等。对于伤害黑熊案和足球黑哨案，一些学者以罪刑法定原则和有关犯罪的犯罪构成为前提，认为刘海洋没有伤害动物的故意，其行为的动机目的只是“试验黑熊的嗅觉是否敏感”，从而否定其行为构成故意毁坏财物罪的可能性。相反，也有学者认为刘海洋主观上具有放任黑熊受伤、放任动物园财产被毁坏的故意，从而认为其行为构成故意毁坏财物罪。同时，学者们几乎都认为刘海洋的行为不符合非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪构成。同样，尽管学者对足球黑哨行为的定性具有不同认识，有的学者认识足球裁判既不是国家机关工作人员，也不是国家工作人员，其利用裁判便利收受财物的行为不构成受贿罪；有的学者认为足球比赛具有商业性质，足球俱乐部属于商事法人即企业，足球裁判受聘于足球俱乐部即属于公司企业工作人员，其利用职务上的便利收受财物的行为，符合公司企业人员受贿罪；还有学者认为，足球裁判不是由足球俱乐部聘任，而是由性质上属于社会团体的足球协会聘任和管理，而足球协会与性质上属于国家事业单位的足球运动管理中心又是两块牌子、一套人马，因此，足球裁判相当于受聘于足球运动管理中心，应当认定为国家工作人员，其利用职务上的便利收受贿赂的行为，应当认定为受贿罪。更多的学者认为，足球裁判以及类似的裁判人员收受财物吹黑哨的行为，在现行刑法中找不到相应的规范加以处置，根据罪刑法定原则，不宜认定为犯罪。[30]
天价葡萄案发生后，北京市海淀区公安局邀请了四位知名法学家进行法律论证。几位学者都认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪的底线是破坏生产经营罪，如果行为人对葡萄的价值有认识，则构成盗窃罪。由于专家鉴定认为被犯罪嫌疑人偷吃的葡萄价值一万一千元人民币，一旦认定其行为构成盗窃罪，即属于数额巨大，应当判处3年以上10年以下有期徒刑。“吃点东西，就得判那么重吗”？民众的疑问，引发了学者研究的兴趣。有学者以犯罪构成原理为前提，对李高尚等人偷吃葡萄的主观心理进行了分析，认为没有证据证明犯罪嫌疑人“明知自己的行为会造成价值上万元的葡萄被吃掉或者研究所的科研以及生产经营被破坏的后果”，而盗窃罪与破坏生产经营罪都是故意犯罪，因此，李高尚等人的行为不构成犯罪。[31]也有学者在同样的研究进路中得出相反结论，认为犯罪嫌疑人中有一人曾经在被害单位即林果研究所做过临时工，由此足以推断行为人知道研究所种植的林木瓜果对于生产经营的重要意义及其价值，行为人辩解不知道可能会造成破坏生产经营的后果，这是没有道理的。偷吃天价葡萄的行为属于“以其他方法破坏生产经营的行为”，该行为直接造成了上万元经济损失，间接造成了40余万元经济损失，应当以破坏生产经营罪论处。[32]不论学者认识存在多大差距，但研究问题的进路都是一样的，即都是采用演绎进路。
2.归纳进路。归纳进路，即从个别到一般的进路。是指刑法案例研究遵循从具体个案——法学原理——结论这样一个逻辑归纳过程。研究主体从具体案情出发进行分析，找出与法学原理、主要是刑法学原理的不相适应之处，然后归纳出带有一般性的结论。这一过程，实质上是从感性具体上升为理性具体的过程。其方法论依据是马克思主义关于从抽象上升到具体的方法原理。这一研究进路，实际上往往以某种前设价值观念为前提，通过个案分析，发现社会实际问题的认定与处理同前设价值的差距，进而推导出另一个原理性结论。比较典型的研究，是学者们围绕上海、四川两个“婚内强奸”案件进行的论证。
【案例一】被告王某（男）是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。法院作出准予离婚的一审判决尚未生效时，王某来到原住处，见其妻钱某也在家，便欲与其发生性关系。遭拒绝后，王某就反扭钱某双手强行实施了性行为。1999年底，上海青浦区人民法院以强奸罪判处被告王某有期徒刑3年，缓刑3年。这是新刑法实施以来上海判决的全国首例婚内强奸案。法院认为虽然离婚判决书尚未生效，但双方对离婚判决均无异议，两人已不具备正常的夫妻关系，王某的行为已构成强奸罪。[33]
【案例二】南江县上两镇农妇王某，1993年底经人介绍与吴跃雄登记结婚，婚后生育一男孩。1998年7月，王以”性格不合”为由到南江县法院提起离婚诉讼。南江县法院于1999年10月9日，缺席判决王、吴离婚。在上诉期内，吴的父亲替吴向中级人民法院提起上诉。吴也于2000年5月赶回父母家，此后吴、王分居，但他依然帮妻子干农活。2000年6月11日，天刚黑，吴跃雄来到王的住处，遭到王的拒绝。吴将王拖到卧室，强行要求发生性关系。王边叫边抓吴，吴怕邻居听见，又将王拖到另一卧室，与王发生了性关系。今年3月底，南江县法院作出了一审判决，判决吴跃雄无罪。法院认为：被告人吴跃雄与王某夫妻关系还处于存续期间，故其行为不构成犯罪，检察机关所指控的罪名不能成立。[34]
几乎一样的案件，在不同法院却审出了不同结果。当事人悬殊的命运，引发了刑法学界认真的思考。学界对王某、吴某的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪有以下三种观点：（1）王某、吴某的行为构成强奸罪。此论认为，根据我国刑法的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫、或者其他手段违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。在这里，是否违背妇女意志是关键所在，法律上并没有把妻子或者丈夫排除在外。（2）王某、吴某的行为不构成强奸罪。此论认为，同居为夫妻生活的重要内容，性行为系夫妻双方的权利与义务，在我国，法律和主流道德均只认可夫妻之间的性行为。既然性行为是夫妻的权利与义务，则行使权利的行为不应入罪。（3）王某、吴某的行为不构成强奸罪，但却构成虐待罪。
有的学者认为，权利可以推定，法不禁止即自由。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989）第一条规定：”一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的””视为夫妻感情确已破裂”，因而可判决准予离婚的情形之一。由此，也可认为，既然不能发生性行为是夫妻离婚的理由之一，则可知发生性行为是夫妻关系的男女拥有的权利。据此，夫妻之间互相拥有性的权利，当为不争的事实。行使此权利当与强奸等性犯罪无关。但丈夫对妻子的强行性行为，则是对妻子肉体与精神的折磨与摧残，而这正符合虐待犯罪的客观特征。[35]
有的学者认为，夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不加区别地对婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。这些学者最后归纳出来的原则是：在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已经进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为有同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。[36]
上述现象，不能说明归纳进路在方法上的不当。归纳方法虽然在逻辑上可能因为子项未能穷尽而影响结论的准确度，但在刑法个案的研究中，它具有重要的使用价值。普通法系国家从判例的解释，到习惯法的形成，莫不依赖这种解释方法。判例中判决的理由并不是法律，而只是一种法官对法律的见解，没有直接的规范效力，然而，从这种见解中归纳出来的规则在事实上被普遍遵循时，即成为习惯法。[37]
四、基础理论的研究进路
（一）基础理论研究的特点
刑法学的基础理论研究，属于理论刑法学研究范畴。如果说注释研究和案例研究中的刑法文本以及个案是事实范畴，注释研究与案例研究偏重于事实判断的话，基础理论研究则必须在事实与价值之间进行探索。如果说注释研究与案例研究属于规范研究的话，那么，基础理论研究则既要注重规范研究，又要注重超规范研究。如果说注释研究与案例研究是对法律现象进行研究的话，那么，基础理论研究则偏重于对刑法本体进行研究。如果说规范研究属于实然性研究的话，那么，超规范的研究即属于应然性研究。
在一个价值多元和方法多元的社会里，人们对同一行为的规范评价往往会产生质的差异，这种差异促使人们尽力寻求对问题本身以及解决问题的方法的共识。尽管共识的达成是有限的。但刑法问题一旦出现就需要人们给出答案。因此，对问题以及解决问题的方法的争议，在暴露了争议观点和理论的局限或者显示了某种观点合理存在地界域的同时，又鼓励人们超越这个界域，开拓新的理论和观点，从而推动刑法的实然研究走向应然研究。[38]
刑法的实然性研究，并不仅仅是一个事实判断或者评价的过程。刑法规范作为一种客观存在，本身属于事实范畴。刑法评价的现象即具体个案或者说个案中的“犯罪”行为，也是一种客观存在，也属于事实范畴。对刑法规范的含义作出解释，是一种事实判断，但对刑法规范的正当与否、合理与否作出评价，则属于一种价值判断。同理，对某种行为的发生、发展过程进行判断，属于事实判断。对该行为是否具有社会危害性和应受刑罚处罚性进行评价，则属于价值判断。如果认为刑法规范不正当或者不合理，作为一个对社会和自己良心负责的学者，就应当给出答案，说明规范应当怎样制定才符合情理、法理，才有利于达到刑法目的，才会有实际的效果。如果认为某种行为不应进入刑法评价领域，或者认为司法机关已然的评价存在问题，就应当说明怎样处理才合理。有的学者认为，学者应当超然于社会，学者向社会贡献的应当是思想而不是对策。[39]我们认为，这种认识可能过于绝对了。经世救国思想，可谓中国文人传统。学者对于社会的贡献可以有不同层次，学术大师、思想家毕竟凤毛麟角，并且思想家和学术大师的产生有其深刻的历史背景和时代条件。绝大多数学者能够向社会提供一些具体的解决问题的方案或者理论，就已经很不容易了。何况学以致用，刑法理论、观点不能有用于社会，大师又如何产生呢？社会又如何认可呢？事实上，近代学派的大师们，从龙勃罗梭到加罗法珞，从菲利到李斯特，哪一个不是因为热衷于为社会提供防治犯罪对策而成为大师的？可见，能够提出合理的、有益于社会的应然性观点、理论，应当成为多数刑法学者共同的追求。
（二）基础理论研究的进路
既然基础理论研究实际上是一个从事实——价值，从事实判断——价值判断的过程，那么，刑法学基础理论的研究就可以选择从事实评价到价值判断作为一般的研究进路。
1.事实与价值
事实与价值的关系，在哲学上是由18世纪英国哲学家大卫·休谟提出的问题，因而被简称休谟问题。在休谟之前，古希腊的哲学家们就已经分别注意到事实问题和价值问题。但把事实与价值作为相对的范畴的是休谟。千百年来，人们赋予了事实与价值多重含义。广义上的事实，既包括客体性事实，即一切认识对象的客观存在及其现实状况，也包括人本身的主体性事实，即通过认识主体本身的存在和变化而表现出来的事实，如价值事实。狭义上的事实，与价值相对应，指人的实践和认识活动对象自身的客观存在状态。一般认为，价值是客体满足主体需要的关系。也有学者把它界定为“在人的实践——认识活动中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适应、相接近的关系”。[40]在我们看来，这两种价值定义大同小异。
2.事实判断与价值判断
事实判断与价值判断是主体认识、反映客观事实与价值所作的断定。事实本身很容易被混同于事实判断。比如，一个刑事案件发生了，它发生的客观的过程是事实本身，即客观事实，而人们对这个案件发生过程的判断，是事实判断。这一判断中的事实，不排除与客观事实真相相一致的情况，但更多的情况下，认知的事实与客观事实是有距离的。“实事求是”的“是”，属于本体，是人类的认识水平与认识能力永远难于揭示的客观存在，正因为如此，真理才具有相对性。只有在认知的事实意义上理解“是”，实体刑法所追求的一般正义也好、个别正义也罢，才有现实意义，而程序刑法运用证据证明案件事实的证据原则，只有在这个意义上才能成立。简言之，事实判断可以用“是”代替，而价值判断可以用“应该”或者“应当”代替。事实判断与价值判断之间的关系，即“是”与“应该（当）”之间的关系。在价值判断上，“应该（当）”的主要功能是表达规范，即对人的行为的约束、责成与命令。[41]如家庭成员应当互相扶养。刑法规范属于禁止性规范，其表明的义务是通过设定禁止事项来反向推断而不是直接说明。如我国刑法第416条规定：“对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”该条规定没有直接说明有关国家工作人员的义务内容，但通过行为模式和法律后果的规范内容，足以推断其义务就是“应当及时解救”。
“应该（当）”作为价值判断的联接词，只有在联接了价值词的时候才是价值判断。所谓价值词，是指表达或指称客体对主体的价值关系的词汇或者术语。当然，在一个语句中，不一定出现“应该（当）”字样。生活中的价值词无限多样，但刑法上的价值词有限，主要有正义、公平、公正、平等、正当、自由、秩序、谦抑、人道、人权、善恶、危害、危险、应受处罚性、效益、效率、罪刑法定、罪责刑均衡等。
由于评价与规范是价值认识的两种重要方式，评价是规范的基础，规范是一种社会评价标准，因此，价值判断既包括评价判断，也包括规范判断。所谓评价判断，是主体关于客体有无价值、有何价值、有多大价值的判断。如，某某的行为具有社会危害性；我国的犯罪构成是开放的犯罪构成；正义是刑法的手段价值，自由是刑法的目的价值等。规范判断，是对人的行为给以某种规定、约束或者命令的价值判断，其显著标志是含有“应该（当）”、“禁止”、“有义务”、“不允许”等规范词。如，妇女不能单独构成强奸罪主体；有利于生产力提高、有利于人民物质文化生活需要的行为不应当构成犯罪；实施先行行为的人有义务采取积极措施避免危害结果的发生等。[42]
新康德学派的方法二元论把事实与价值当作两个互相分割的领域，认为从事实（存在现象）中无法导出当为的价值选择，换言之，规范（应然性）只能从价值体系中演绎出来。[43]从新古典学派到目的理性学派，都是新康德主义方法论指引的结果。但他们在具体应用新康德主义方法论的过程中，对于文本事实与价值评价之间关系，却有特殊的思考。
辩证唯物的方法论统一了事实与价值的关系。在辩证唯物主义看来，实践作为人的具体的、现实的感性活动，是沟通事实与价值得桥梁。刑法实践当然也是沟通刑法上事实判断与价值判断的桥梁。从事实到价值、从事实判断到价值判断的研究进路，必须以现实的刑法实践为中介或者说桥梁。这一进路实际上包括两个阶段：第一，从事实判断到评价判断；第二，从评价判断到规范判断。由于事实本身并不包含任何价值信息，因此，事实判断与价值无涉。评价判断与规范判断，都是认识主体赋予认识对象价值色彩的认识活动，因此，同属于价值判断。
3.大陆法系犯罪构成理论的进路分析
有学者认为，在大陆法系犯罪论中，对构成要件该当性的判断就是一种事实判断，而对违法性以及违法阻却事由的判断属于价值判断，对有责性的判断，是事实判断与价值判断的合取。[44]其实，这一认识是不够准确的。因为大陆法系犯罪构成理论并不是划一的理论，其历史变迁与现代学说均有不同观点，不能概括而论。在刑事古典学派的规范学派看来，构成要件该当性的判断，只接受经验上可以掌握、可以描述的事实，罪过不是构成要件的判断内容，其因果关系的判断也只接受条件说（即纯粹的因果律或者说经验上可以捕捉的相续条件）；而构成要件该当的行为是否违法，只能在规范内进行判断，是形式的违法性而非实质的违法性，只需检验有无“法定的阻却违法事由”，不能进行价值上的思考；所谓罪责，是与客观行为对应的一切心理事实，包括故意、过失和罪责能力即精神状态与年龄。这些心理事实，在相当的程度内容易被检验。1920年后，新古典学派兴起。该学派以新康德主义为方法论，特别重视文化价值对刑法概念的诠释，认为构成要件不完全是客观的，不法意图属于构成要件的组成部分，对构成要件的解释必须作价值上的补充。在新古典学派看来，违法性是与实证法冲突的状态。在违法性的判断上，承认超法规的阻却违法事由，以“社会损害性”为主导观念对行为是否违法进行价值思考。构成要件该当的行为若无社会损害或者损害轻微，则不属违法。这是实质的违法说。在罪责判断上，该学派创造了“可非难性”的价值标准，采取规范的罪责论。与古典学派相比较，新古典学派在因果关系判断以及罪过判断上具有共性，即都把罪过当作罪责形态，都不对因果关系作价值判断。区别之处在于，新古典学派主张超法规的违法阻却事由，主张期待可能性学说，在构成要件各阶层引入了价值判断。此外，古典学派采形式的违法说，新古典学派采实质的违法说。
1930年，威尔采尔（Welzel）创立的目的犯罪论登场。从目的犯罪论出发，构成要件该当性的判断，不能忽略行为意向，因此，故意属于构成要件范畴，并且是主观构成要件的核心。而故意即目的，目的即故意。故意的判断，必须考虑行为人能否对经验上的因果关系作出有目的的操控。而对违法性的判断，该学说继承了新古典学派利益衡量的价值判断方法，同样主张实质的违法性说和超法规的阻却违法事由。在罪责范畴，目的犯罪论仍然主张以“可非难性”或者“期待可能性”的价值判断，不法认识（违法性认识）成为罪责核心。但不法认识并非故意内涵。故意不再是罪责要素，而是构成要件要素。过失则被一分为二：客观的注意义务（即生活经验上必须有的注意义务）属于构成要件，主观的注意能力属于罪责。
目前德国刑法理论中的通说，是新古典学说与目的论的结合。该说坚持了新古典学说在构成要件该当性、违法性、因果关系和罪责评价上的基本立场，又在罪责评价中考虑了故意的因素。其特点是：故意既在构成要件中评价，也在罪责中评价；在违法性范畴中，以社会损害性作为评价行为的价值标准，在罪责范畴中，以“可非难性”作为评价行为人的价值标准。1970年，以骆克逊（Roxin）为代表的目的理性学说创立。该学说主张客观的归责理论，强调构成要件的结果归责，但对构成要件的实现进行了价值思考，在构成要件该当性的判断上，被害人同意或者承诺的行为排除构成要件的该当性。主张考虑“行为是否在规范保护的目的之内，制造了不被容许的危险”。而判断一个行为是否制造了不被容许的危险，固然有比较具体的判断标准，但更重要的是抽象的价值思考，特别是利益衡量。社会利益较大的行为，容许较大的危险程度存在，反之亦然。对于罪责的判断，价值标准包含了“可非难性”与“预防的必要性”。在这里，罪责已经演变为“负责性”。需要行为人负责的原因，是有一般预防与特殊预防的必要，否则就可能没有罪责。[45]
新古典学说并未寿终正寝，至少在德国还有市场。目的理性学说在德国已经产生了广泛影响，新古典学说与目的论结合说是德国对外输出的主流科学产品，我国台湾地区犯罪构成理论明显受到该学说的感染。[46]区别上述不同学说来看，大陆法系犯罪构成理论中，只有目的理性说主张构成要件该当性的判断属于价值判断，其他学说主张事实判断。而在违法以及罪责问题上，这些学说都主张价值判断。大体上可以说，除了目的理性说之外，大陆法系犯罪成立要件的认识过程，就是遵循事实判断到价值判断这一进路的认识过程。其犯罪论的基本研究，显然也是遵循这样一种基本进路。
4.英美法系犯罪构成理论进路分析
英美法系的犯罪构成在两个层次上展开：第一层次为实体意义上的犯罪要件，包括犯罪行为和心态，属于犯罪的本体要件。犯罪行为是犯罪构成的客观要件，在广义上指犯罪心理以外的一切犯罪要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。犯罪心态即犯罪意图，是犯罪构成的主观要件。第二层次为诉讼意义上的犯罪要件，即责任充足条件，又称为免责事由或者合法抗辩事由，是在长期的刑事诉讼中对辩护理由加以理性总结而形成的、从诉讼原则上升为实体上的总则性规范，包括正当防卫、紧急避险、未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、警察圈套、安乐死等。[47]按照这一犯罪构成，犯罪行为与犯罪心态同居重要地位，都属于事实判断的范畴，而抗辩事由则明显具有事实判断和价值判断的因素。可见，英美法系的犯罪构成理论的研究也是遵循事实——价值、事实判断——价值判断的进路。
5.我国犯罪构成理论的进路分析
有学者将我国犯罪构成概括为闭合式犯罪构成。（注：陈兴良.刑法学[M].上海：复旦大学出版社，2003：42.对此，有学者持相反观点，认为我国刑法的犯罪构成具有开放性。刘艳红.开放的犯罪构成要件理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：132.笔者认为，从犯罪构成是一个相对独立的系统而言，独立性，也可以理解为闭合性。）由于这一犯罪构成没有大陆法系层层递进、呈阶梯形状的特点，四个基本的构成要件同处于一个平面内，因此，有学者把它称为平面犯罪构成，并认为当需要运用犯罪构成体系对某种行为是否成立犯罪进行评价时，首先在观念上将该行为拆解为与四个相当于模具的构成要件一一对应的四个部分进行同步对照。在这一判断过程中，事实判断与价值评价合二为一。[48]尽管通说主张从犯罪客体为起点，顺序以客观方面、犯罪主体、主观方面的判断流程，与某些学者主张的以犯罪主体为起点，顺序以主观方面、客观方面、犯罪客体的判断流程不同，但某一个构成要件的判断，都离不开一定的价值评价而不仅仅是事实判断。如犯罪客体被认为是犯罪最本质的要件，决定行为的社会危害性的有无，不论是理解为被行为危害的社会关系，还是理解为被行为侵害的法益，都需要进行价值分析；犯罪的客观方面以行为为核心要素，评价行为的主要标准是刑法规范，而刑法规范是一定价值观念的产物；自然人的犯罪主体以责任年龄和责任能力为要素。年龄是个客观事实，而责任年龄的确定，体现着国家公共政策的需要，公共政策也是价值观的产物。责任能力似乎仅仅是客观事实，其实不然，无论以主观标准抑或客观标准或者主客观相统一标准判断，都体现了公平与否、合理与否的考量。因此，我国犯罪构成通行的研究，的确是事实判断与价值评价的合取。然而，细细分析起来，每个构成要件的分析，事实上还是沿着从事实判断到价值判断的进路进行，只不过事实与价值、事实判断与价值判断的界限不是那么分明而已。设若把构成要件都视为事实，那么，我国犯罪构成及其理论对罪责或者说刑事责任的判断，则明显属于价值评价。因为根据我国刑法第13条规定，即使行为符合构成要件，也不一定成立犯罪，因为“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”。在这里，情节是否轻微，利益衡量、人身危险性、超法规的阻却责任事由等等，都可以发挥其价值评价的功能。[49]
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