合同债权与仲裁条款转让的再审视——基于实体法、程序法和冲突法的视角，本文主要内容关键词为：实体法论文,债权论文,视角论文,冲突论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、最惠国待遇条款的适用范围问题
“最惠国待遇”的萌芽产生于13世纪，1226年神圣罗马帝国皇帝腓特烈二世在其缔结的一项条约中最早使用了具有最惠国待遇性质的条款，将原先给予比萨、热内亚的权利同样给予马赛市。①这也许可以认为是最惠国待遇的雏形，体现了城邦经济交往中的“机会均等”，其适用范围也仅限于贸易领域。随着各国商贸往来不断加强，至15、16世纪最惠国待遇条款已频繁出现在有关商贸交往的国际条约中，但此时的最惠国待遇条款中所指的“最惠”待遇只限于给予与该条款中明文规定的若干国家的待遇相同的待遇。到17世纪，现代意义上的最惠国待遇(Most－Favored－Nation Treatment,MFN)条款真正形成，其标准开始指称与授予国(Granting State)给予任何第三国(Any Third State)的待遇相同的待遇。②最惠国待遇条款作为维护各国商人在东道国市场公平竞争的法律手段，经过几个世纪的发展，其适用范围业已从国际贸易领域扩展至国际投资领域。③最惠国待遇条款在国际投资领域的应用，为促进外国投资者间的公平竞争，创造良好的外商投资法律环境做出了贡献。许多MFN条款的措辞中并未明确指出该条款是否适用于争端解决中相关的程序性问题。④MFN条款在国际贸易领域的实践表明其适用仅限于实体权利义务范围内。在现代国际投资实践中，东道国为了吸引更多的外资，发展本国经济，通常会在签订双边投资条约(Bilateral Investment Treaty,BIT)的时候承诺缔约方将会遵守其对另一缔约方国民或公司所做出的任何承诺。⑤作为相对弱势的投资者，就会利用双边投资条约中的相关条款将争端尽可能国际化，而双边投资条约中的MFN条款为投资者将争端国际化提供了一种可能路径。2000年国际投资争端解决中心(International Center for Settlement of Investment Disputes,ICSID)就Maffezini v.Spain一案的裁决，将MFN条款扩展适用至争端解决程序性问题，从而引发了对MFN适用范围由实体性法律问题转向程序性法律问题研究。
二、有关最惠国待遇条款扩展适用的不同案例
(一)MFN适用范围扩展的首次实践——Maffezini案
阿根廷投资者Maffezini在西班牙的Gadicia经营一家化工厂，后与当地政府产生争议。根据1991年签订的西班牙—阿根廷BIT中第10条的规定，Maffezini必须先向西班牙法院寻求司法救济，如果经过18个月仍未获得判决，才能向ICSID提起仲裁。但是根据1991年西班牙—智利BIT中第10条的规定，当争端发生时，只要求先进行6个月的磋商，然后缔约一方投资者即可将缔约另一方政府诉诸ICSID。Maffezini要求援用西班牙—阿根廷BIT中第4条第2款的MFN条款，享有西班牙—智利BIT第10条规定的待遇，即无须先向西班牙当地法院寻求救济而可以直接将争端诉诸ICSID仲裁。⑥而西班牙政府则以西班牙—阿根廷BIT的争端解决程序中的18个月等待期的规定构成“用尽当地救济”(Exhaustion of Local Remedies)为由拒绝ICSID仲裁庭的管辖。仲裁庭最终否定了西班牙政府的这一理由。
仲裁庭认为，“用尽当地救济”与西班牙—阿根廷BIT中18个月等待期并不能完全相同。仲裁庭最终在2000年对该案的管辖权问题做出裁决，支持将MFN条款适用于争端解决程序性事项。仲裁庭在该案的裁决中指出：“尽管事实上基础条约(Basic Treaty)……没有明确表明争端解决在最惠国条款的适用范围之内，但是……现今，争端解决安排与对外国投资者的保护之间，有解不开的关联……如果第三方条约(Third Party Treaty)中包含的争端解决条款对外国投资者权益的保护，比基础条约的规定更为有利，那么，此类条款的适用可及于最惠国条款的受益者。”
在本案中，仲裁庭在支持将MFN条款适用于争端解决程序性问题的同时提出了此种适用受“公共政策的考虑”的限制，并列举了以下四种具体情形：⑦(1)不能排除“用尽当地救济原则”。即如果基础条约要求外国投资者诉诸该条约中的争端解决机制之前，必须用尽东道国国内司法或其他救济的，该外国投资者就不能援用MFN条款，以第三方条约没有这样的限定为由，排除基础条约中“用尽当地救济原则”的适用，因为该项限定反映了国际法的基本规则。(2)不能损害“岔路口条款”(Fork in the Road Provision)的适用。即如果基础条约规定，当有多种争端解决途径可供选择时，外国投资者一旦选择了其中的一种，就不能再选择另一种。如果基础条约中有“岔路口条款”的规定，则该外国投资者就不能援用MFN条款，以第三方条约没有这样的限定为由，排除基础条约中“岔路口条款”的适用。(3)不能取代对一个特定仲裁机构的约定。即如果基础条约已明确设定解决国际投资争端的特定仲裁机构(如ICSID)，那么外国投资者就不能援用MFN条款，以第三方条约中的其他争端解决方式取而代之。(4)不能排除对一个具有详细程序规则、高度组织化的仲裁机制(如《北美自由贸易协定》的仲裁机制以及类似安排)的选择。即如果基础条约规定了这样的仲裁机制，那就不能援用MFN条款，以第三方条约中的其他争端解决方式来否定此仲裁机制。除上述四种情形外，该案仲裁裁决还指出：“无疑，缔约双方或各仲裁庭可确定限制该条款适用的其他公共政策的因素。”
(二)西门子v.阿根廷案
原告西门子AG是德国西门子在阿根廷的全资子公司。该公司以阿根廷2002年1月6日颁布的《紧急法案》(Emergency Act)中的相关指令违反了德国—阿根廷1991年4月9日签订的BIT中的相关规定，并在BIT约定的6个月协商期满争端仍未有结果的情况下，根据MFN条款，以智利—阿根廷BIT中的规定将争端直接提交到了ICSID仲裁庭。而阿根廷政府则以其与德国BIT中的第10条第(2)款要求投资者在将争端提交ICSID前的18个月内只能将争端提交阿根廷国内法院管辖为由拒绝ICSID的管辖权。⑧阿根廷认为，要求外国投资者必须遵守将争端提交相关国际仲裁前的18个月内只能将争端提交该国国内法院管辖的规定是一项“公共政策”，构成Maffezini案扩展适用MFN条款的例外，但仲裁庭否定了阿根廷的意见。基于与Maffezini案同样的思路，仲裁庭从BIT的根本目的是“保护”与“促进”投资出发，裁定仲裁庭对该案具有管辖权。西门子v.阿根廷案的裁决重申了Maffezini案开创的FMN条款可以扩展适用于程序事项的先例。
(三)相反的裁决——Plama v.保加利亚案
然而，就MFN条款是否能够适用于程序性事项这一问题，Plama v.保加利亚一案的仲裁庭就做出了否定性裁决。
Plama是一家塞浦路斯公民在保加利亚投资的公司，其认为保加利亚政府的某些行为对其在保加利亚的投资活动造成了实质损害，同时认为此种政府行为也违反了《能源宪章》(The Energy Charter)及1987年塞浦路斯—保加利亚BIT中的相关规定。Plama依据《能源宪章》中有关争端解决程序的规定，将争端提交到了ICSID仲裁庭。但是由于1987年塞浦路斯—保加利亚BIT中约定：“投资者与东道国间的争端，只有首先经过保加利亚的国内司法程序并得到裁决后，才能提交至联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law)下属的仲裁庭解决，且仅限于因赔偿引起的争端。”由此可见，双方并未约定ICSID作为案件的管辖机构。但是Plama依据塞浦路斯—保加利亚BIT、中的MFN条款，援引保加利亚—芬兰BIT中保加利亚同意将争端提交ICSID管辖的约定，从而主张其也可以将其与保加利亚政府间的争端提交至ICSID。ICSID仲裁庭最终否定了申请方的这一主张。⑨
与Maffezini案和西门子案不同，Plama案仲裁庭认为：“基础条约中MFN条款的适用，不应全部或部分的涉及另一条约中有关争端解决的程序性问题，除非基础条约中的MFN条款明确表示其缔约双方有此种意图。”仲裁庭特别强调：“保加利亚—塞浦路斯BIT中的MFN条款，不能被解释为其在该双边条约中愿意将争端提交ICSID管辖同意的表示。”在国际实践中，一项争端要提交相关的国际仲裁庭之前，必须由相关当事方在所签订的条约或合同中做出同意的明确表示。而本案中，申请方试图通过MFN条款，将东道国在与另一缔约方签订的BIT中做出的将争端提交ICSID管辖的同意引入到基础条约中，这样的做法是不可取的。否则，东道国将面临着接受自己从未同意的相关仲裁机构的管辖，这无疑是对东道国意思自治的威胁。
(四)Telenor v.匈牙利案
Telenor是一家在匈牙利从事投资活动的挪威籍公司，其认为匈牙利政府在2002—2003年间提供的公共移动无线电报服务中的某些行为，违反了1991年挪威—匈牙利BIT中有关国有化以及公平公正待遇的规定。Telenor向ICSID申请仲裁，匈牙利政府对ICSID的管辖权提出质疑，认为挪威—匈牙利BIT中争端解决条款所规定的能向ICSID提起仲裁的“争端”范围仅限于国有化，而没有涉及公平公正待遇问题。但是Telenor认为，匈牙利与其他国家签订的BIT中有对于公平公正待遇争议可以提交ICSID仲裁的规定，根据挪威—匈牙利BIT中的MFN条款，可以将其与匈牙利有关公平公正待遇的争议提交至ICSID仲裁。⑩
本案仲裁庭认为：(1)从文本角度分析挪威—匈牙利BIT中关于MFN条款，不能得出缔约双方有将该条款的适用范围由实体扩展至程序性事项的意图。该条款仍然仅适用于对投资者实体权利方面的规定。(2)如果对MFN条款做出扩张性解释，那么外国投资者则会在东道国作为缔约一方的众多BIT中进行“选购”(Shopping)，选出一个最大程度符合自身利益的条约，并将其中的相关条款通过MFN条款引入基础条约，使得本已深陷争端的东道国面临更加复杂的局面。(3)如果仲裁庭对基础条约中的MFN条款做出扩张性解释，那么将使得基础条约中的不确定因素大大增加。(4)仲裁庭通过对匈牙利在与其他国家签订的双边条约中约定的争端解决条款和MFN条款的分析，认定挪威—匈牙利BIT中的MFN条款并未有扩展至争端解决程序性问题的意图。基于以上四点考虑，仲裁庭最终裁定，对于投资者提出的，通过基础条约中MFN条款的扩展适用而使得ICSID对由公平与公正待遇条款引发的问题也得以享有管辖权的主张予以了否定。
三、最惠国待遇条款能否扩展适用的条约解释
在国际投资中，争端的解决往往与投资者的利益保护有着千丝万缕的联系，我们认为，应该有条件地承认可以将BIT中的MFN条款适用于争端解决程序性问题。所以，我们不赞同Plama案仲裁庭的那种绝对的观点，即“基础条约中MFN条款的适用，不应全部或部分的涉及另一条约中有关争端解决的程序性问题，除非基础条约中的MFN条款明确表示其缔约双方有此种意图。”
实际上，BIT中的MFN条款的约文本身的措辞可以分为四种类型：(11)(1)MFN条款明确表明可以适用于争端解决机制。如英国BIT范本；(2)BIT中的MFN条款使用了较为笼统的表达方式，如“所有事项”“所有权利”或仅仅使用“待遇”一词概括其所涉及的事项范围，但并未提及是否涉及争端解决程序问题。(3)限制了MFN条款所适用的范围，但没有明确指明争端解决机制是否包括在此范围之内。如：NAFTA 1103。(4)MFN条款明确规定不适用于争端解决程序。如：CAFTA、FTAA中的规定。在上述4种类型的MFN条款中，第(1)和第(4)种类型约文的措辞对MFN条款能否适用于争端解决程序性事项做出了明确的规定。第(3)种类型的约文，如NAFTA1103对MFN条款的适用范围规定为“投资的开业、收购、扩张、管理、计划的实施、经营以及销售或其他投资处置方面。”尽管条款对MFN条款的适用范围做出了限制，但此类限制仍未能明确表达MFN条款是否能够适用于争端解决程序性问题。由此可知，第(2)、(3)种类型的约文，由于条款措辞的模糊性和概括性，将出现不同仲裁庭采用不同的解释方法将得出完全不同的结果，使得此类案件存在着很大的不确定性与不可预期性。上述四个案件也表明，ICSID仲裁庭在MFN条款的适用能否由实体性问题扩大到程序性问题上存在不同的态度。
在仲裁庭已经审结的涉及有关MFN条款适用范围的主要案件中，支持将MFN条款的适用范围扩展至争端解决程序性问题的案件数量较多，近年来还在不断增加。(12)我们认为，投资者通过MFN条款享受的待遇，不应仅局限于实体权利，也应在一定程度上及于获得司法救济等相关的程序性权利。因为司法救济的方式不同，外国投资者所能获得的保护效果就不同。实体权利与程序权利的结合才能最大限度的保护投资者的利益。仲裁庭从最大限度保护投资者利益的角度出发，将MFN条款在一定条件下适用至争端解决程序性事项，这反映了相关国际仲裁庭在投资者与东道国间争端解决问题上的态度与立场是以保护外国投资者为首选。
ICSID仲裁庭在对MFN条款的适用是否能够扩展至争端解决程序性问题做出裁定的时候，首先面临对争端涉及的基础条约中所规定的MFN条款进行解释，以确定是否有将该条款扩展至争端解决程序性问题的合意。
《维也纳条约法公约》第31条规定：“条约应依照其用语按上下文并参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义善意解释。”第31条确定的条约解释的一般规则为约文解释方法或客观解释方法。约文被推定为各条约当事国的意思的权威性的表示。(13)此种解释方法作为国际习惯法的公认部分，是国际法院许多判决所宣示的，而法院还强调指出，解释不是修改条约或理解为它们所未明文包含或由于必要的默示而包含的东西，或者适用一项解释规则以致产生与条约约文的文字或精神相反的结果。(14)在Maffezini案中，由于MFN条款中做出了“该协议项下所有事项的待遇”(the treatment of all matters under the agreement)的规定，因此，仲裁庭依照约文的字面解释会认定这个“所有事项”当然包括了争端解决程序性问题。但由于大部分MFN条款的言辞概括、模糊，单纯依靠字面解释无法做出判断。在此情况下，仲裁庭就应采用目的解释的方法做出判断。目的解释强调解释一个条约应符合该条约的目的，它是与按照词语的通常意义解释的约文解释方法互不相容的解释方法。(15)尽管如此，强调约文解释方法的《条约法公约》第31条仍规定条约的解释应参照“条约的目的”。在西门子案中，仲裁庭认为对于“待遇(treatment)”一词的理解应当秉承其本意即“东道国给予相关实体和人的行为(the behavior of relevant entity and person)所享有的权利”，而争端解决方法的选择与投资者是否能够维持投资密切相关，因此，从保护投资者的目的出发，这种“行为”就可以包括投资者将其与东道国间的争端提交国际仲裁的行为。这样MFN条款就被名正言顺的引入到了争端解决程序性条款中。
在目的解释法的基础上还产生了一种对BIT中的MFN条款，以发展的方式进行解释的方法(in the developing way to explain)，即以缔约双方在条约签订后做出的声明作为解释缔约双方缔约时意图的佐证。(16)实际上，《维也纳条约法公约》第31条在界定约文解释方法时规定：“应与上下文一并考虑的尚有：(1)各当事国嗣后所订关于条约的解释或者适用的任何协定；(2)嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释的协定的任何惯例；(3)适用于各当事国关系的任何有关国际法规则。”尽管在前述规定中也使用了相关嗣后材料作为解释的辅助材料，但第31条规定的佐证是用于采约文解释的方法中，是用嗣后材料对文意进行解释。而发展的解释方法因其强调了缔约双方在签订条约后的声明对缔约时双方的缔约意图具有解释和说明的作用，所以其被用于目的解释方法中，意欲帮助仲裁庭了解缔约双方缔约时的真实意图。而大部分学者对将发展的解释方法运用于对MFN条款适用范围的判定，给予了否定。其中最重要的原因是他们认为，在条约签订后的一段时间内，利用其他材料再去解释缔约双方签订条约时的意图不具有合法性。同时，国际法院有过否定此种解释方法的判例——Gabcikovo—Nagymaros案。在此案中，Bedjaoui法官认为：“对一条约进行解释必须符合缔约方在签约时所表达的意思。只有签约时所表达的意思才是双方最真实的意图。正如发展的解释方法本身的局限性一样，用双方缔约之后一段时间内的声明或补充协定来解释此前的意图是不合理的。因为缔约方很可能因条约签订之后所出现的新情况而通过声明或其他方式随意解释自己缔约时的意图，做出对己有利的解释。”(17)据此，由于发展的解释方法是在采目的解释时所使用的辅助方法，且事关对缔约双方订约时意图的考量，但因发展的解释方法自身的随意性和可能产生的机会主义倾向，故而不适合将其作为判定缔约双方对MFN条款是否具有扩展适用意图的方法。
无论仲裁庭选用何种方法对MFN条款的适用范围进行解释，都应秉承善意(good faith)的原则，站在诚实信用的立场进行解释。善意解释也是《维也纳条约法公约》第31条的要求。从善意原则出发，在仲裁庭看来，东道国作为主权国家，在本国内部享有完全的管理权，其可以利用单方面修改国家法规或行政指令的手段，对外国投资者的投资活动予以干预。而享有私人利益的投资者无法在事前对抗公权力行为。因此，在事后的救济过程中，投资者往往更有可能得到相关国际仲裁庭的支持。在已经审结的诸多案件中，仲裁庭对“投资待遇”都做出了扩张解释，认为争端解决程序性问题应当被包括在“投资待遇”中。从仲裁庭的角度看，争端解决程序与投资者保护具有千丝万缕的联系，一个合理的争端解决程序能够为投资者提供更为全面、合理的保护。因此，在MFN条款是否能够扩展至争端解决程序性问题的适用方面，仲裁庭出于希望给予投资者全面保护的考虑，将会支持投资者提出的主张。同样从善意原则出发，仲裁庭是争端解决裁判者，其职责应当是评判东道国政府的行为是否违反了BIT。如果该行为构成违约，那么仲裁庭应当确定该行为给投资者造成的损害，并裁定东道国应当做出何种赔偿，而不应赋予投资者过度的特权。仲裁庭在支持将MFN条款的适用扩展至争端解决程序性问题时，如果通过该条款要求东道国履行的义务过分超出其缔约意图，那么，仲裁庭的此种做法无疑也违背了善意解释的原则。《奥本海国际法》在有关条约解释一章中的补充解释方法中提到：“在不能依第31条对条约做出解释的情况下，可以使用辅助的解释方法。”其中一个原则即为“遇有疑义，从轻解释。”该原则的主旨是为了使负担义务的一方在此种情况下少负担义务，或对一方的属地或属人最高权构成较少的妨碍。(18)根据这一补充解释方法的规定，仲裁庭就更应该站在客观公正的立场上，从善意解释原则出发，在保护投资者合法权利的同时，充分考虑东道国作为主权国家的利益，从而做出适当的评判。
四、最惠国待遇条款扩展适用应注意的问题
(一)仲裁意思自治与管辖权
在国际投资领域，将争议提交ICSID已成为东道国与外国投资者以国际仲裁解决争议的首选。《华盛顿公约》第25条第1款规定：“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”第2款规定：“某一缔约国的组成部分或机构表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知中心不需要予以批准。”依据公约第25条的要求：首先，东道国与投资者母国需均为《华盛顿公约》的缔约国；其次，一个国家为《华盛顿公约》缔约国的事实，并不意味着该国担保将与该国有关的投资争议都提交中心解决。凡提交中心解决的争议，当事双方必须定有将该特定争议提交中心解决的书面协议。而此项协议的存在，是中心取得对该特定争议行使管辖权的必要的实质要件。(19)1997年以前，外国投资者与东道国在仲裁协议或仲裁条款中约定的将争议提交ICSID管辖，被视为“双方同意”的表示。但自1997年起，ICSID对“双方同意”的理解发生了重大改变。在Lanco International Inc.v.Argentine Public(1997)案中，ICSID仲裁庭认为：“缔约国在双边投资协定中所做出的对管辖权的同意，可以理解为缔约国做出的从即刻起就对身为另一缔约国国民的所有投资者将可能的争端提交ICSID管辖的概括性的要约。”(20)自此，ICSID开始同意以东道国在BIT中约定的对ICSID管辖的同意，作为其与外国投资者就具体争议提交ICSID管辖的同意。而是否利用MFN条款将东道国在第三方条约中做出的“同意”扩展适用于基础条约将视情况而定。如果东道国在基础条约与第三方条约中均做出了接受ICSID管辖的同意，那么MFN条款的扩展适用就是可行的。如果东道国仅在第三方条约中做出了接受ICSID管辖的同意而未在基础条约中做出同意，那么就不能通过MFN条款的扩展适用为东道国创造其在签订基础条约时并未同意承担的将争端提交ICSID仲裁的义务。与此同时，仲裁庭也仅能就东道国在基础条约中同意提交ICSID管辖的具体事项做出裁决，对于基础条约中没有约定的事项，仲裁庭不享有管辖权。尽管国际投资仲裁不是传统意义上的商事仲裁，与一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投资仲裁往往涉及东道国的公共利益，(21)但ICSID对将MFN条款扩展适用于程序问题的此种限制是与商事仲裁中的当事人意思自治原则一致的。
(二)公共政策
诚如Maffezini案的仲裁庭所指出的，将最惠国待遇条款扩展适用于程序问题应受“公共政策”的限制：(22)(1)不能排除“用尽当地救济原则”。即如果基础条约要求外国投资者诉诸该条约中的争端解决机制之前，必须用尽东道国国内司法或其他救济的，该外国投资者就不能援用MFN条款，以第三方条约没有这样的限定为由，排除基础条约中“用尽当地救济原则”的适用，因为该项限定反映了国际法的基本规则。(2)不能损害“岔路口条款”的适用。如果基础条约中有“岔路口条款”的规定，则该外国投资者就不能援用MFN条款，以第三方条约没有这样的限定为由，排除基础条约中“岔路口条款”的适用。(3)不能取代对一个特定仲裁机构的约定。即如果基础条约已明确设定解决国际投资争端的特定仲裁机构，那么缔约方就不能援用MFN条款，以第三方条约中的其他争端解决方式取而代之。(4)不能排除对一个具有详细程序规则、高度组织化的仲裁机制的选择。即如果基础条约规定了这样的仲裁机制，那就不能援用MFN条款，以第三方条约中的其他争端解决方式来否定此仲裁机制。除上述四种情形外，“缔约双方或各仲裁庭可确定限制该条款适用的其他公共政策的因素。”
在肯定将最惠国待遇条款扩展适用于程序问题应受“公共政策”的限制的同时，也要防止此限制的滥用。在西门子案中，阿根廷以要求外国投资者必须遵守将争端提交相关国际仲裁前的18个月内，只能将争端提交该国国内法院管辖的规定作为其一项“公共政策”为由，主张适用Maffezini案中的例外原则而拒绝ICSID仲裁庭的管辖，但遭到了仲裁庭的否决。对于阿根廷的这一主张，Scott Vessel教授认为阿根廷在1991年的8月、10月、11月，分别与智利、西班牙、美国签订的BIT中对于争端解决程序的规定各不相同，其中在阿根廷与美国签订的BIT中甚至规定“争端在提交国际仲裁前不用首先提交国内法院”。同一年内签订的三个BIT中对“投资者与东道国间发生争端时，是否应首先寻求国内司法救济”这一问题的规定截然不同，由此可见“要求外国投资者必须遵守将争端提交相关国际仲裁前的18个月内只能将争端提交该国国内法院管辖的规定”并不像阿根廷政府所声称的那样构成其“公共政策”的组成部分。(23)
(三)用尽当地救济与等待期
用尽当地救济是指：当一个国家对它的领土内的外国人的待遇不符合它的国际义务，但仍可以通过以后的行动为该外国人获取它的义务所要求的待遇(或同等待遇)时，国际法庭将不会受理代表该外国人提出的求偿，除非该外国人已经用尽有关的国家内可以利用的一切法律救济方法，(24)用尽当地救济强调外国公民与东道国发生争端时，优先选择东道国内国法律制度进行救济。《华盛顿公约》第26条规定：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应该视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或者司法救济办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”依第26条的规定可知，ICSID对待用尽当地救济的态度可以归纳为“要求需明示”、“放弃可默认”。(25)Maffezini案与西门子案，东道国均以18个月的等待期构成对投资者用尽当地救济的要求为由拒绝ICSID的仲裁管辖，但两个仲裁庭均驳回了东道国的申请。那么18个月的等待期能否构成用尽当地救济的要求呢？国际投资争端中的用尽当地救济强调当投资争议发生时，外国投资者必须尽可能利用东道国一切可利用的救济手段，包括司法、行政、仲裁各方面的程序，寻求救济；强调的是投资者对东道国内国法律救济手段充分、正确的使用。(26)用尽当地救济强调的是投资者可向东道国寻求救济的具体方式，而非争端必须在东道国滞留的时间。因此，东道国不能认为争端在国内必须等待一定时间的要求构成用尽当地救济。这不仅不符合争端解决的效率要求，也不符合用尽当地救济的本意。争端解决等待期的规定不能等同于对用尽当地救济的要求，更不能代表东道国对用尽当地救济的明示。东道国不能以等待期即为用尽当地救济的明示作为其拒绝ICSID管辖的理由。
(四)条约搭配(Treaty Matching)与条约选购(Treaty Shopping)
西门子案中，仲裁庭对争端享有完全管辖权，且支持将MFN条款扩展适用至争端解决程序性问题，但仲裁庭还面对另一重要问题——申请方在通过MFN条款将第三方条约中有关争端解决程序的规定引入到基础条约中时，是仅仅引入第三方条约中优于基础条约中的个别部分呢？还是直接使用第三方条约中的争端解决方法从而完全代替基础条约中的争端解决方法？本案的裁决表明，仲裁庭采用了前者，即仅仅引入第三方条约中优于基础条约的规定。本案中，德国投资者被允许依据阿根廷—智利BIT中的规定，将争端直接提交到ICSID，且其并不受阿根廷—智利BIT中“岔路口条款”的约束，因为德国—阿根廷BIT中没有规定“岔路口条款”。这无疑使被申请方——阿根廷陷入了一种更为不利的境地。“条约搭配”问题由此而生，投资者会将基础条约与第三方条约中的争端解决方式混合搭配，避开两个条约中对己不利的部分，而仅留下利于自己的部分。本案表现为，德国投资者既可以不受必须通过东道国国内司法机关先行审理才可以将争端提交国际仲裁的约束，又可以不受“岔路口条款”中择一终局规定的约束，便可轻而易举地将争端提交国际仲裁。如果仲裁庭选择以第三方条约中的争端解决方式完全替代基础条约中的争端解决方式，那么在实践中将会出现“条约选购”的问题，投资者一定会在东道国作为缔约一方所签订的所有BIT中选择一个最利于自己的第三方条约。无论投资者采用何种方式，都将给东道国带来极大的不确定性，东道国无法预知争端将以怎样的方式得以解决。同时东道国还将面临着承担高于其在BIT中已做出承诺义务的风险。“条约搭配”与“条约选购”问题产生的根本原因在于将MFN条款扩展适用至争端解决程序性事项。因此，如果因在BIT中对MFN条款的适用范围约定不明，存有MFN条款适用扩展的可能性时，东道国可向仲裁庭提出申请，提请仲裁庭根据个案的具体情况对MFN条款的扩展适用做出一定限制，以降低争端解决的不确定性与东道国可能承当超额义务的风险。
注释：
①参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第183页。
②UNCTAD,Most-Favored-Nation-Treatment,UNCTD Series on Issues in International Investment Agreements,Section II A,UNCTAD/ITE/IIT/10 Vol.III,1999,p.13.
③最惠国待遇不一定限于通商航海领域，在一国国民在另一国领土上居留的权利方面，也有最惠国待遇的适用。参见［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第9版第2分册)，中国大百科全书出版社1995年版，第743、751页。
④国际投资争端解决中的程序性问题是一个包括了管辖权确定、准据法选择等与争端解决程序相关的法律问题。本文所指称的程序性问题仅限定为与管辖权确定有关的问题。
⑤参见封筠：《保护伞条款与投资者——东道国间争端管辖权的确定》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2011年第1期。
⑥Maffezini v.Spain ICSID Case No.ARB/97/7.
⑦参见徐崇利：《从实体到程序：最惠国待遇适用范围之争》，载《法商研究》2007年第2期。
⑧Siemens v.Argentina ICSID Case No.ARB/02/8.
⑨Plama v.Bulgaria ICSID Case No.ARB/03/24.
⑩Telenor v.Hungary ICSID Case No.ARB/04/15.
(11)Scott Vessel,Clearing a Path Through a Tangled Jurisprudence:Most-Favored-Nation Clauses and Dispute Settlement Provision in Bilateral Investment Treaties,Y.J.I.L.Vol.32,2007,p.36.
(12)自1997年至2009年，ICSID在7起案件中，裁定将MFN条款扩展至争端解决程序性事项。这7起案件分别为Maffezini v.西班牙、Siemens v.阿根廷、Tecmed v.墨西哥、Gas Natural v.阿根廷、Plama v.保加利亚、Telenor v.匈牙利、谢亚深v.秘鲁。参见http://ICSID.org。
(13)参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第346、351页。
(14)参见前注③，［英］詹宁斯、瓦茨修订书，第663页。
(15)参见前注(13)，李浩培书，第358页。
(16)Yannick Radi,The Application of the Most-Favoured-Nation Clause to the Dispute Settlement Provisions of Bilateral Investment Treaties:Domesticating the 'Trojan Horse',E.J.I.L.,Vol.18,2007,p.7.
(17)Alejandro Faya Rodriguez,The Most-Favored-Nation Clause in International Investment Agreements A Tool for Treaty Shopping? Journal of International Arbitration,Vol.1,2008,p.8.
(18)参见前注③，［英］詹宁斯、瓦茨修订书，第666页。
(19)参见王传丽主编：《国际经济法》，法律出版社2009年版，第441页。
(20)ICSID Annual Report 2005:5.
(21)参见张辉：《美国国际投资法理论和实践的晚近发展——浅析美国双边投资条约2004年范本》，载《法学评论》2009年第2期。
(22)参见前注⑦，徐崇利文。
(23)See supre note 11,Scot Vessel,p.30.
(24)参见［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第9版第1分册)，中国大百科全书出版社1995年版，第413－414页
(25)参见王海浪：《ICSID体制内用尽当地救济原则的三大挑战及对策》，载《国际经济法学刊》2006年(第13卷)第1期。
(26)参见前注(19)，王传丽主编书，第240－241页。
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