举证妨碍救济制度的重构，本文主要内容关键词为：重构论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF721.3 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2013)03-0057-08
一、引言：举证妨碍的制裁与救济的区分
关于举证妨碍行为的界定，各国民事诉讼理论及立法中存在各种各样的表述。如取其中的“最大公约数”，可将民事诉讼中的举证妨碍定义为民事诉讼当事人在诉讼过程中或诉讼之外，以故意或过失的作为或不作为方式，致使对方当事人陷入证明困难或证明不能的行为。举证妨碍的法律效果是举证妨碍理论与制度探讨中的核心问题。我国学者往往不注意这一效果所针对的对象及功能的区分，而笼统的以“举证妨碍的制裁”来加以概括。笔者认为对举证妨碍的法律效果宜从其所针对的对象或功能上区分为制裁和救济两方面。其中，制裁是针对违法行为人的效果，其目的在于惩罚和预防；而救济是针对被侵害人的效果，其目的在于尽可能恢复与补偿。举证妨碍的救济即是一种具有补救性质的，意图以其他替代方式证明案件事实或由法官通过其他方式间接认定(包括推定)案件事实的效果。当然，在一般意义上，制裁违法行为人也是对被侵害人救济的一方面内容，有时还是主要方面(如对罪犯判处刑罚作为对被害人的抚慰)，但在针对诉讼中的举证妨碍问题上仅有对妨碍行为人的制裁还不够，救济与制裁加以区分才能使关于妨碍行为的责任机制更精确有效。举证妨碍救济理论上的多样化争论是可以的，对于一种发展中的理论来说，甚至可以说是必须的。但对于实践中的制度建构来说，却不能过于不确定，否则就会损害这一制度的预测性从而减损其实际功能。
将制裁与救济加以区分语境下的制裁是与本案诉讼判决结果无关的一种责任形式，在性质上属于公法上之后果，是维护诉讼秩序与司法权威的必要手段。各国法律上均存在对举证妨碍的制裁规定，如美国地区法院民事诉讼规则第37条规定，除了不遵守服从身体或精神检查的命令以外，对于任何不遵守证据开示命令的行为，法院可发布替代命令或附加命令，将不遵守命令的行为作为藐视法庭的行为对待。[1]情节严重的，法院甚至可以认定构成藐视法庭罪，从而处以拘留或罚金刑。[2]日本民事诉讼法第225条、229条规定，对不服从相关文书提出命令的人员，法院可以裁定处以罚款。我国《民事诉讼法》也有专门针对妨害民事诉讼行为的强制措施的规定，如果当事人或其他诉讼参与人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。此外，由妨碍人承担因举证妨碍行为而导致对方增加的相应费用也可作为一种对行为人的制裁措施。妨碍行为发生后，被妨碍人虽然通过其他证据方法证明了案件事实，但却因此增加了在无妨碍行为时本可避免之耗费，该等耗费如果由被妨碍行为人承担，无疑会不当激励举证妨碍行为的发生。由妨碍人承担相应之耗费，不仅可以彰显诉讼之公平性和正当性，而且可以尽早打消当事人实施妨碍行为的念头，保障诉讼程序有序进行，提升诉讼效率。1993年美国修改《联邦民事诉讼规则》规定，当事人无正当理由不参加证据开示会议的，应承担因此产生的一切费用。[3]总之，课以强制措施或费用负担这类公法上的制裁，重在对举证妨碍行为的惩罚与预防(包括“特殊预防”与“一般预防”)，但并未解决因举证妨碍行为导致的本案事实的证明困境问题，这种制裁虽然也很重要，但不属本文探讨的重点。公法性质的制裁与救济可并用，不存在冲突。在德国、日本等大陆法系国家，关于举证妨碍的救济存在两种对立观点：一种观点认为举证妨碍的场合适用典型的证明责任转换，另一种观点认为举证妨碍的效果应由法官自由评价，早期的司法实践则在两种对立观点之间摇摆不定。①这一论争被我国多数学者概括为“证明责任倒置说”与“自由裁量说”之对立。而在我国近年，很多学者主张在这二者之间折衷的所谓“多元适用说”。
二、“证明责任倒置说”及其缺陷分析
“证明责任倒置说”认为，对于举证妨碍应通过证明责任倒置的方法予以调整，以期实现实质上的平等。这种观点认为，当出现举证妨碍的情形时，应当将被阻碍举证的当事人所承担的相关证明责任转移给举证妨碍人，从而使妨碍人陷于有败诉危险的境地，以此规制妨碍证明的行为。在此种学说的支持下，德国、日本等大陆法系国家法院常在诉讼实务中采取证明责任倒置(证明责任转换)的做法。[4]我国也有很多学者支持此说，认为：“只要权利一方当事人有证据表明佐证其权利主张的重要证据被对方控制，则应由相对方承担证明责任，若其不举证，则应认定权利主张成立”。[5]我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(后文简称《证据规定》)第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”有学者即认为根据这一司法解释，我国对举证妨碍救济效果的选择是适用证明责任倒置，②笔者认为这其实是一种误读。本条字面上更适合解释为根据经验法则进行的事实推定，另外，本条只是对故意妨碍行为规定了明确的负面效果，但需注意的是举证妨碍作为法解释学上的一个概念可以包含更宽泛的内容，并非必然以故意为主观要件。故意举证妨碍的效果是法定的不利判断，则过失举证妨碍的效果则是任意的不利判断风险的承担。
依据证明责任倒置说，对证明责任划一性地予以倒置能够有效制裁妨碍方，并促进诉讼顺利进行，但正如日本学者高桥宏志所云：“从转移证明责任中划一性地寻求制裁固然有其有利的一面，但如此一来的缺点是，无法依据举证妨碍方式及程度的差异来灵活地作出不同的处置。”[6]如在过失妨碍证明的情况下，倒置证明责任的制裁就有过重之嫌。因为被妨碍的证据并非就一定完全有利于对方，因此倒置证明责任可能导致对对方当事人的“过渡补偿”。特别是，一律倒置证明责任的作法无法合理解释当事人隐瞒证据的情形。如当事人为阻挠对方举证行为的顺利完成，故意谎称自己持有的证据已灭失(应该说这也是当事人的一种自然心态)，在法院向其释明将倒置证明责任或实际作出倒置证明责任裁判时，当事人不得已选择披露该证据。此时，法院即可依该证据对案件事实作出认定，显然不应适用证明责任(倒置)裁判。而且，如果认同证明责任的分配属实体法领域的问题(证明责任理论上一直以来的主流观点)，那么此处证明责任倒置的处理就难以理解：为什么法定的证明责任分配仅仅因为当事人的一个纯粹的事实行为(实施举证妨碍)而被改变，这种改变的正当性何在？毕竟证明责任裁判的运用应以证明手段的穷尽为前提才具有正当性，而且“证明责任不会因为具体诉讼的不同或当事人对诉讼活动态度(包括对证明活动的态度)的不同而有所不同”。[7]另外，从实际司法过程来看，妨碍行为是多种多样的，妨碍程度有轻重之分，被妨碍提出的证据针对的证明对象也是多元化的，如果一律适用证明责任倒置，往往有失公允。
三、“自由裁量说”及其缺陷分析
“自由裁量”一词实际上并非对举证妨碍行为的直接救济效果的表达，而毋宁说是关于这一效果的决定方式。可归于自由裁量这一概念之下的关于举证妨碍效果的众多学说又可按照效果从宽到严的顺序形成一个有序排列的组合(“自由证明评价——证明标准降低——推定证据真实——拟制待证事实真实”)，各具体学说尽可对号入座。如自由证明评价说认为，在举证妨碍的情形下，法官可以在从其他证据获得的心证基础上，将举证妨碍行为作为对本案证据综合评价时予以考虑的一方面因素，对待证事实的证明作出判断，或直接推导出表见证明；证明标准减轻说认为，在举证妨碍发生的情形下，法官在形成心证的过程中，针对一般案件情形，降低证明的标准，将证明标准从“高度的盖然性”或“确信真实”减轻至“盖然性优越”，使其证明负担减轻，从而达到对一方当事人的救济，但证明责任仍然由被妨碍者承担。推定或拟制说认为，在举证妨碍之情形下，允许法官根据对方当事人的主张直接推定被妨碍的证据本身为真实，或者在证据本身内容不清楚时拟制该证据所能证明的待证事实为真实。
这些具体学说的共同点是都主张在举证妨碍时通过法官的自由心证对待证事实或当事人的主张作出认定，富于自由裁量的灵活性，在一定程度上解决了上述证明责任倒置说的不足。在日本，自由裁量说一度占据主流地位。高桥宏志认为，作为合理的理论构成应当是，在发生举证妨碍的情形下，将其作为双方当事人公平的问题来予以考虑，法院通过适用诚实信用原则，在从其他证据获得的心证基础上综合考虑妨碍的方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量来对事实作出认定。[6]46基于上述理论，日本在上世纪晚期司法实务上，多采取自由心证的方法对妨碍证明的行为予以规制，但在具体效果上仍然不尽一致。③
对于自由裁量说，笔者首先对其命名表示质疑。“自由裁量”一词本意是指法官针对个案具体情形的灵活考虑，而在出现举证妨碍应予考虑哪些方面情形作出处理，这并不是具体情境判断的问题，而正是理论及实务界应努力探索形成理论与规则的方面。在这种规则与理论的指导下，自由裁量是在一定规范内的个案裁量，如根据该案情形是否属于过失，过失程度如何，其他替代证据证明力等等方面才属于自由裁量。④如果笼统的说举证妨碍的效果为自由心证，则举证妨碍这一理论构成是否有独立存在的必要性似成问题。因为自由心证本为现代诉讼制度的一个标志性因素，法官可依一切证据及辩论全旨趣为依据进行自由心证。因为“一方当事人诉讼证明——对方举证妨碍——法官自由心证”与“双方当事人诉讼证明——法官自由心证”的解释根本不存在方法上的重大区别，因此这种举证妨碍理论与制度的提出有“无用之中介”的嫌疑。只有在自由心证原则下针对举证妨碍确立较为具体明确的判断规则，才能使举证妨碍不至流于一种关于事实状态的描述性概念而是具有较为明确规范作用的制度性概念。其次，这一学说下的各种具体学说主张缺乏必要的区分。如有的学者就认为降低证明标准说与自由裁量说两者存在性质的不同，属于两种不同的处理模式。[8]而笔者认为，自由裁量和降低证明标准均是在适用举证责任倒置将有碍实体公正时采用的一种补充救济方式，两者在本质上并无二致。⑤
四、“多元适用说”及其缺陷分析
前述关于举证妨碍效果的多种学说，针对不同案件情形似乎各有其合理性。欲笼统的以证明责任倒置或自由心证的效果加之于现实中多样化的举证妨碍行为都是值得怀疑的。而且，自由裁量与证明责任倒置之间也没有严格的界限，德国关于应对证明困难情况下的简化证明公式：“证明责任减轻直到证明责任倒置”表达的就是一段从宽到严的责任后果范围，而不是确定的一点，甚至也不是各个相连的点，根据案件中的具体情境法官可在这一“光谱”范围内作出选择。自由裁量中的“拟制证据欲证明的事实为真实”与证明责任倒置的实际效果是等同的，从这一角度甚至可以说证明责任倒置也包含在自由裁量处置效果的“光谱”之内。因此，目前学界已经放弃统一规制证明妨害现象的想法，转而主张针对不同类型的举证妨碍行为规定不同的效果。我国大陆多数学者基于一贯的折中思维模式，也多主张在举证妨碍的效果选择上应采取“多元适用”。⑥这种观点表面看来是综合、全面，但其实并未明确举证妨碍行为的性质，这对理论的发展往往并无益处。“多元适用说”在实践中的缺陷则表现在法律效果选择上的不确实性。
笔者认为，仅仅表明举证妨碍的效果不能采取单独划一的处理而应“多元适用”的观点并没有多大的创新价值，如今几乎没有哪个学者主张采取单一效果的处理方式。在这一问题上，或许与其他许多法律问题一样，放弃一元论代表了法律发展的方向。但是，理论的单纯化一直是理论体系应有的追求，体系的应有之意即在于自洽的统一构造及适度的封闭性。举证妨碍法律效果的择定的前提，首先在于对举证妨碍这一概念的界定，而这会因我们理论视野的不同而有区别，因此关键在于理论所立足的知识与现实背景。如传统观点将诉讼证明的所有问题置于证明责任理论的统领之下，将举证妨碍视为对证明责任分配理论的补充，因此将举证妨碍的主体限定于不负证明责任的当事人；举证妨碍的对象限于要件事实的证明；举证妨碍的效果相应就是证明责任倒置。这一效果的赋予使举证妨碍同证明责任理论一样，基本的旨趣在于规范当事人的诉讼证明行为(以不妨碍证明这种不作为方式)，塑造推进诉讼的动力机制(通过消除诉讼证明中的阻力)。近年德、日等国民事证据法研究中从诉讼行为角度来研究诉讼证明与事实认定规律的“具体举证责任论”的兴起，⑦为我们提供了一个对举证妨碍进行观察的新视角。具体举证责任理论的提出及相关制度与规范的确立将使诉讼证明活动规则更显性化与具体化，将有助于案件事实的查明，有助于增强判决中事实认定的权威性与说服力，提高诉讼裁判的可接受性。在这一理论视野之下，举证妨碍是作为事实真实发现的程序技术机制，举证妨碍制度的基本旨趣在于尽可能接近事实真相，其他功能并非这一制度所追求的，而是附带的。在这一视野下，举证妨碍的主体应界定为双方当事人；对象是所有待证事实，而不限于主要事实或称要件事实；举证妨碍的效果就应是尽可能排除妨碍的制裁与救济。当然排除妨碍的最终效果应体现出层次性与统一性。其统一性体现在排除妨碍的最终目的就是进行替代性的事实认定。而层次性则是要针对不同情况采取多步骤分别情形达到最终救济的目的。首先是责令妨碍行为人消除妨碍，并可由法院采取消除妨碍的强制措施；如不能消除妨碍，则对方可通过其他替代证据手段进行证明，而由妨碍行为人承担由此增加的诉讼费用；而如果没有其他替代证明手段的可能性，也即被妨碍的证据手段是本案事实的惟一证据，则可拟制举证人的证明成功，即推定待证事实有利于举证人一方，从而产生具体举证责任的转换，由举证妨碍人提供反证来推翻这一推定；如果举证妨碍人是故意妨碍举证，则可根据经验法则直接认定待证事实不利于妨碍行为人。在这一效果体系之中，最终的结果都是对事实进行认定，而非证明责任倒置。当然，在事实推定时如果举证妨碍人不能举出反证则最终的实际效果与证明责任倒置的效果相同。但这在理论上的解释毕竟是不一样的：事实推定(或拟制)与事实认定都是在肯定事实的基础上适用法律作出裁判，这与证明责任裁判——按照“规范说”即在“真伪不明”时“不适用法律规范”的解释是有着本质区别的。
五、举证妨碍救济效果的体系化重构
笔者认为举证妨碍应具有统一的效果，但并不同意为统一化这种效果而对举证妨碍概念进行人为剪裁的作法，⑧为了单纯划一设置举证妨碍的效果而对举证妨碍概念进行多层面要素限制的作法正如先射出箭再来画靶子一样，这样的确定性(“百发百中”)没有实践意义。“多元适用”说仍是一种对于举证妨碍法律效果的平面化构造，未能更好地理解法官在案件事实判断过程中认识的阶段渐进性与整体性。笔者认为应当在举证妨碍效果建构中加入时间性因素，也即将举证妨碍的效果置入双方当事人与法院之间互动的程序流程中来加以考虑。举证妨碍的界定及其效果应从具体举证责任角度来加以把握才能更具实践意义。具体而言，举证妨碍就是在事实证明的道路上遇到人为设置“路障”原因而导致“此路不通”，为到达目的地，还是应当更多从如何利用替代证明与替代事实认定的诉讼行为角度加以考虑救济办法。从这一视角来看，具体诉讼中举证妨碍的效果的确定是一个类似计算机处理程序中的“迭代”的过程，⑨而不是在不同的方案中进行非此即彼的选择。直接以证明责任倒置或者拟制证据本身或者证据证明的事实为真实的处置作为对违法行为的制裁都可谓简单粗暴。笔者的思路是将举证妨碍行为及其救济全部纳入“具体举证责任”领域来加以考虑，将以往理论的实体上的平面构造变为随程序进行而展开的立体构造，强化这一过程中的程序保障。具体来说，遇到“此路不通”，首先还是应寻求替代路径，替代路径中包括转换提供证据责任或依经验法则形成心证。而对妨碍行为人的制裁则是为维护诉讼秩序，保障诉讼顺利进行目的，而不直接以发现事实为目的。课予妨碍行为人不利后果不包括以证明责任倒置的惩罚为主要或者最终方式。因此举证妨碍行为的后果确实应依个案具体情境而定，而最终结果当然不外乎提供证据责任转换、事实简易认定或直接的事实推定。不管事实认定还是事实推定均是确定事实的方式，而不是真伪不明，因此不能用证明责任倒置来加以解释。将举证妨碍当作具体证明过程中具体情境化处理结果具有很大的弹性，可将举证妨碍的各种不同具体情形全部纳入法官心证考量因素之中。具体阐述如下：
图1.举证妨碍法律效果的体系化构造图
首先，举证妨碍的最直接法律救济应是力求排除妨碍、恢复原状。妨碍排除后，被妨碍证据如能顺利调取，则以该证据作为认定事实的基础予以审查。在英美法系国家，举证妨碍制度是以集中审理模式为基础构建的。由于组织陪审团的成本巨大，因此采取一次集中庭审模式要求当事人在开庭前将证据悉数提出，在充分事实信息上要求当事人双方摊牌，禁止当事人在庭审时提交新证据。因为允许当事人当庭提交证据就有可能从根本上摧毁集中审理模式的根基。当事人因此可能实施妨碍对方及时提出证据的行为。因对方妨碍证据及时提出的，是另一方延期提出证据的正当理由，被妨碍方得申请延期举证，不作证据失权处理。在大陆法系，由于庭审不严格采取类似的集中审理模式，当事人在庭上提交证据并不影响庭审，虽然法律上也规定“严格”的举证期限制度并设置证据失权作为逾期举证的制裁，但观念上仍将寻求案件事实真相的目标置于严格的程序遵守原则之上。因此，在实践中法官往往又援引各种例外事由允许当事人在举证期限之外补充提交有关证据，举证期限的规定并没有被严格遵循，证据失权的规范也往往是备而不用的。⑩举证妨碍作为延期举证的正当事由这类救济在各国多被视为理所当然而并不引人注意。
其次，在证据已被完全破坏、不可恢复也即妨碍不可能排除的情况下，应由负举证责任的当事人以其他替代证据对案件事实加以证明，而允许法官在该事实的认定上降低证明标准。目前关于证明标准的研究基本达成的共识是：证明标准绝不是一个客观化的、可量化的数值标准。证明标准不但受法官个人主观因素(法官的理解力、社会生活经验等背景知识)的影响很大，而且是针对个案而言的，针对不同的要证事实存在不同的证明标准(想想对侵权行为或损害事实的证明标准与过错或因果关系的证明标准存在多大的差异)，而且，在不同的个案具体情形中也存在不同的证明程度差异。在这诸多方面均不可避免存在法官的自由裁量。在最佳证据被破坏的情况下，在这一事实上的证明期待可能性自然降低，心证的标准因此相应降低。但也有学者认为，证明标准作为诉讼案件事实认定的通用标准应当是具有一定固定的尺度的。在具体个案中的适用标准不应降低或提高(当然，针对不同类型的诉讼或不同类型的案件可能存在不同高度的标准)。由于个案中证据的特殊性或当事人行为的特殊性，法官可对通过证据形成的心证“加分”的方式来达成自己的判断。在一方实施了举证妨碍的情形下，如法官能根据已有证据形成一定程度的心证，再根据一方的妨碍行为给有利于对方的心证“加分”，以此即可达到证明标准作出裁判。这种基于案件具体情境而产生法官心证的提升的解释要比“证明标准降低”的说法更加合理，也避免了从根本上破坏证明标准——作为抽象的案件事实判断尺度与规则的稳定性。通过法官的自由证明评价达到证明标准是一般法学理论中事实认定的具体途径。如果最终的结果是一样的，那么，到底是通过影响(提高)法官的自由证明评价抑或通过改变(降低)一般的证明标准来实现的，就只是人们解释这一问题的方法不同罢了。如果在观念上预设了一个法定的不可更改的证明标准，则只能说是通过对举证妨碍行为进行了有利于对方的心证加强而达到这一证明标准；而如果认定法官对案件事实的评价信息只能是来源于客观实在的法定形式的证据，则举证妨碍这种当事人在诉讼过程中针对证明活动的态度与行为就不能作为影响心证的合法因素，则只能解释为在此情形下降低了证明标准。但如果继续追问为何在本案中要降低通常的证明标准，则其原因还是要回到因举证妨碍使对方不能进一步证明这一“辩论全趣旨”上来。笔者认为，最好还是在观念上维持证明标准的稳定性(这样更有利于维护法院裁判的可预测性，增强民众对司法的信仰)，将举证妨碍的效果解释为法官证明评价的自由裁量。只不过，通过法定的证据形式(证据方法)是从正面使法官形成对待证事实的确信，而在举证妨碍的情形下，是通过对举证妨碍这一行为(所谓负面证据)从反面增强法官对待证事实的确信。
再次，在不能提出其他替代性证据或以其他证据(配合证明标准的降低)仍不能认定案件事实的情况下，允许在其他辅助证据的基础上进行事实推定。同所有事实推定一样，其效力允许妨碍证明人举反证推翻。因此，可以说是举证妨碍在此导致提供证据责任的转换(但显然不同于证明责任转换)。在认定一方当事人存在举证妨碍时，妨碍行为人只要消除妨碍，使该证据能够提出(不管自己提出或由对方提出)即可卸除其提供证据责任(如在诉讼中一方当事人本欲隐匿某一对其不利证据，但因法院已作出或欲作出更加不利认定而不得已提出该证据，在此情况下显然应将事实判断建立在该证据基础上)。也许有人认为在此时不属于举证妨碍，这是不合逻辑的，举证妨碍在此前已构成，当事人此时不过是通过提出证据消除了妨碍。实践中确实可能存在该种情形，如一审时欲隐匿证据，二审时提出，并辩称其为“新取得”或“新发现”的证据。如行为人确实不能提出该证据，则可以其他证据对待证事实加以(间接)证明，即对原待证事实首先要求反证。与客观证明责任固定于一方当事人不同的是，具体的证据提供责任在诉讼过程中是可以在当事人之间交互转换的，但一般是围绕法官心证为标准对当事人证明的评价而转换，转换的顺序是先本证后反证(可能再回到本证，再反证)。但在举证妨碍的情形下，却是因举证妨碍行为而在未有本证时首先就发生转换。在举证妨碍行为人不能提出反证的情况下，法官可以对该证据证明的事实进行不利于举证妨碍人的推定。在这种情形下的举证妨碍最终可能产生和证明责任倒置一样的效果，但这与前述将举证妨碍的效果定位于证明责任倒置的意义是不一样的。正如上所述，证明责任的特征之一即在于证明责任分配不应因当事人的行为及对证明的态度而发生变化。
然后，在被妨碍证据为证明待证事实的惟一证据(无其他替代性实质证据或辅助证据)且妨碍行为人存在主观过失的情况下，由法官对案件事实进行自由心证。法官在综合考虑被妨碍证据方法在该案全部证据方法中的重要程度、妨碍行为可归责的程度(轻微过失还是重大过失)、其他情势证据及辩论的全部旨趣等情形的基础上做出事实判断，这一判断的结果即可能是认定事实不利于妨碍行为人，但也不排除相反的认定。这种情形下的事实认定与一般对案件事实认定基本依靠实质证据不同的是，这是更接近古典自由心证的原始涵义的一种事实判断方式。在这种方式中，法官的良心和理性比证据在事实判断中占有更加重要的地位，但这并非就是对证据裁判原则的违背，毕竟，案件事实的认定仍是建立在证据基础上的，在我国，当事人陈述本身就是一种法定证据形式。这种情形下的自由心证比直接法律拟制或僵硬地适用证明责任倒置的处理更灵活，结果更有可能接近案件真实，程序更符合对双方当事人公平对待。也有学者提出在自由心证的前提下，应当采“证明度分层理论”的观点，(11)在立法中明确规定，对不同类型的举证妨碍行为应当课以不同的法律效果。之所以需要在立法中明确分类规定，原因在于法律固然需要灵活性，但同时也应当保有可预测性，因此应当寻找某个标准来确定在什么情形下适用什么样的法律效果。“证明度分层说”以妨碍行为的可归责性为标准对举证妨碍的类型加以划分，通过法院自由裁量，对各类型的妨碍行为课以相应的法律效果，兼顾了法律的灵活性与可预测性，也不失为一个妥当的思路。
最后，在被妨碍证据为惟一证据且妨碍行为人故意实施举证妨碍的情况下，直接拟制该证据证明的事实为真实。这符合一般的经验法则：故意妨碍证据的提出往往是因为该证据不利于妨碍行为人。但行为人的判断也可能存在失误，对两种不利的结果未有充分的了解和比较。因此，这种情况下依经验法则认定的事实仍有可能与真相并不相符，但这并不影响这种处理的正当性。拟制本就是一种立法虚构，这种非逻辑的法律推定贯彻的不是或不完全是认识规律而是渗入了价值考量。与前一种情形有所不同的是，这种因当事人故意违法行为所导致的可归责性的负面效果宜由法律加以明确规定，以体现立法对举证妨碍行为的消极评价(《证据规定》)第75条即是如此)。在这种情形下，救济与制裁浑然一体发挥了对举证妨碍行为最大的惩罚与威慑力。
综上所述，在具体举证责任范畴内举证妨碍效果的选择是情境依赖的。笔者关于举证妨碍救济的观点相对于前述“自由裁量说”的区别在于：自由裁量说将举证妨碍的诸种不同救济效果并列以供选择适用，而笔者认为不同效果只是在证明行为的不同阶段的不同具体表现，是内在统一的。以上体系化救济也要考虑证明的期待可能性、当事人对证明的主观态度方面等，也即原理论所考虑的替代证据的提出的可能的、行为的可归责性等等。如果非要提出举证妨碍的一般效果来对这种观点加以命名的话，笔者认为可称之为“具体举证责任转换说”，因笔者建构的举证妨碍的救济体系是以具体举证责任的转换为中心的。但具体举证责任转换并非是案件处理的最终的效果，只是一个中间环节。但欠缺这一中间环节，举证妨碍的具体行为表现与相应制裁的联系就看不清楚，理论就欠缺清晰度。证明责任倒置、证明标准降低、自由裁量、提供证据责任转换等制裁方式并非非此即彼的择一而从的关系，而是相互内在勾连的，宜从理清这些制裁方式之间的内在关系的基础上加以明确。笔者认为举证妨碍的直接效果是因一方当事人证明手段的受阻或穷尽而必然要求转换到由另一方来对事实发现加以努力，而转换提供证据责任的进一步后果，则可再视情况采取证明标准降低或法官自由裁量，而这些措施的最终结果可能是证明责任减轻或简化证明。另外，笔者根本不认同以证明责任倒置来调整举证妨碍，证明责任的分配作为抽象规范形塑了民事诉讼的结构并解释了民事诉讼程序推进的原动力，证明责任分配不会因具体案件当事人的诉讼行为而受影响。在出现举证妨碍时，法院仍要通过一定途径克服真伪不明，解决这种具体事实上的证明问题时不应再重复考虑证明责任分配时考虑过的因素，而是应当考虑诉讼证明程序中的因素(如证明期待可能性大小、替代证据的有无、当事人对证明的态度等证明的具体情势、证明标准的灵活配置等等)。虽然最终结果中的拟制一方主张事实为真实与倒置证明责任对当事人来说效果是一样的(判其败诉)，但从理论解释角度上似仍有不同：“证明责任倒置”是以事实真伪不明时一方负担不利判断风险为内容，而认定某一事实为真实则是对事实进行认定，此时的裁判就不是所谓“证明责任裁判”。
①参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第257页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第466页。
②参见李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第471页；奚玮、余茂玉：《论民事诉讼中的证明妨碍》，载《河北法学》2007年第3期。
③譬如，有判例承认，在当事人一方故意违背诉讼法上的义务妨碍对方当事人证明的情形下，即便法官的心证没有达致确信，法院仍得认定对方当事人对该证据本身的主张为真，但是，这并不意味着当事人主张的待证事实的真实性得到了证明。多数判例则认为无需经过从对方当事人对证据本身的主张真实到待证事实真实这两个认定阶段，即可以从举证妨碍的事实直接认定待证事实。这种差异可能仅仅是解释方式上的差别。但是，举证者不知道证据方法的具体内容时，就不能明确对证据本身的具体主张，所以，为了使妨碍证明的目的落空，应当允许以证明妨害的事实为前提，直接认定待证事实。参见李永泉：《民事诉讼证明妨碍理论研究》，《民主与法制》2009年第1期。
④日本学者高桥宏志认为，在因过失而使证据方法毁损的情形下，并不能说这种被毁损的证据方法对于毁损者而言就是不利的，因此将于举证妨碍实施者不利的事实视为存在的经验法则本身就不能成立。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第467页。
⑤降低证明标准，目的是作为对被妨碍证明一方当事人的救济，就其妨害的事实予以认定的情形。通过降低事实主张一方的证明标准，使其较为容易实现证明目的，从而使妨碍一方陷入不提出证据将会面临不利益——事实被认定，最终达到对举证妨碍一方的惩罚。证明标准本身是一个模糊抽象的概念，高度盖然性与中度盖然性的差异并不清晰，受法官的主观影响很大，降低证明标准，就是法官通过自由裁量评价举证妨碍的法律效果的一种选择。
⑥参见张卫平：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第163页；占善刚：《证明妨害论——以德国法为中心的考察》，载《中国法学》2010年第3期；毕玉谦：《关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野》，载《证据科学》2010年第5期；包冰锋：《多元化适用：证明妨碍法律效果的选择路径》，载《现代法学》2011年第5期。
⑦具体举证责任(konkrete Beweisfuhrngslast)是指在具体诉讼活动中，法官对于案情中的要证事实已经获得一定的事实信息并且形成了暂时的心证，此时应当由谁提供证明。参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》吴越译，法律出版社2000年版，第45页。
⑧有些学者为形成举证妨碍效果的单一化，而将不能符合设定效果的妨碍行为排除在“举证妨碍”概念之外，如认为举证妨碍行为当中所涉及的证据材料应当是对证明案件主要事实具有重要作用的证据，甚至是应当是具有惟一性或关键性的证据材料；或认为举证妨碍行为的主观方面应为故意，过失行为不属于举证妨碍。这与本文宽泛界定的举证妨碍概念显然有区别，是对举证妨碍概念的人为剪裁。参见马永铸、王晓萍：《举证妨碍法则理论与实务问题》，载《人民司法》2004年第4期；毕玉谦：《关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野》，载《证据科学》2010年第5期，等。
⑨“迭代”或称“叠代”，是计算机在处理一些复杂问题的时候常用到一种方法。即直接利用计算机的高速计算能力将一个复杂的问题拆解成多个很小的、容易解决的步骤加以最终解决。迭代方法把问题分解成一串串行的子步骤，一个接一个的运行。其中，每一步都清晰无误的指导下一步，就象是踩着石头过河。
⑩以德国为例，民事诉讼法尽管为证据失权设置了诸多限制条件，并尽量使其合理化，但因为失权经常阻碍正义而受到严厉的批评。实务中，对于逾期提出的攻击和防御方法，一审法院往往很少拒绝，宪法法院和上诉法院也曾多次撤销因迟延而拒绝接受当事人提出的攻击和防御方法的判决。
(11)德国学者曾提出“证明度分层理论”，主张应当区别举证妨碍行为的可归责性，规定不同的效果：对于故意举证妨碍行为，法院可以直接认定被妨碍一方当事人主张的待证事实真实；对于重大过失的举证妨碍行为，可以降低证明标准，只要被妨碍一方当事人的证明达到“低度盖然性”，即可认定其主张的待证事实真实；而对于轻过失的举证妨碍行为，也可以降低证明标准，但证明程度比重大过失的情形高，要求被妨碍一方当事人的证明达到“盖然性优越”的标准；在某些例外情形下也可以将证明责任倒置。我国台湾学者也提出，必须综合考量“妨碍者主观归责性”、“该证据的重要性、可替代性”、“妨碍行为所造成之举证困难”等因素，区分不同的案件，以“当事人间公平”与“制裁”两个目的为考量的基础，给予不同的法律效果。参见姜世明：《新民事证据法》，学林出版社2003年版，第294页以下。