公权的缺位：侵权的另一种形式，本文主要内容关键词为：公权论文,形式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在任何时候社会公共权力都是维系社会稳定与发展必不可少的，但也是最容易侵犯公民私权利的因素，因而，以此为手段或工具的国家就被称之为必要的恶。无论是集权国家还是民主国家，都存在着公权力侵犯私权利的现象，当然程度有所不同。但人们往往关注滥用公权力的侵权，而对公权力不作为或少作为导致的侵权则很少关注。德国学者奥特弗里德·赫费在《政治的正义性》一书中指出：“统治不再是凌驾于人之上，而是公共权力凌驾于个人的任意性之上。”[1]（P381）这里的“个人的任意性”无疑包括了私权利的恶性扩张，以致侵犯了他人私权利的行为。如果公权力没有这种对个人的任意性的凌驾就是缺位，就是失职。如果说滥用公权力是显性的直接侵权，那么，公权力的缺位就是隐性的间接侵权。这种侵权不仅具有一定的普遍性，而且具有隐蔽性，容易被忽视。但后果是严重的，将导致人们丧失对公共权力保护公民权利的信任，这对一个社会的整合、稳定与发展都是极为不利的。本文试图对此现象作一分析，以期引起社会足够的关注。
一、公权的本质和侵权的学理依据
这里所论及的公权指的是由广义的政府所掌控的公共权力，依据主权在民的政治学理论，政府的公权力在本质上是受委托权力，其来源是公民的权利。正如奥特弗利德·赫费所言：“国家权力不是因为自身的全权而存在，而是由于那些在原初和原创的意义上拥有主权的人放弃权利而存在。”[1]（P379）人们为何愿意放弃已有的权利而交与一个政治集体，并服从其管理？显然是因为在社会中每一单独个体的权利行使已不足以保护他们的自由而需要一个强势的公权力来保障他们的自由与权利。也就是说公民拿其“原初和原创”意义上的权利去交换对其基本自由和权利的保障，而政治集体或国家则以强势的公权力保障公民的自由与权利来交换每一公民对“原初和原创”意义上的权利的任意行使。这时候国家及其代表——广义上的政府与公民就形成了事实上的契约关系。这就是政府有责任和义务履行其承诺，为保障每个公民的自由和权利而合法有效行使受委托的公共权力，同时也有权利获得公民对公共权力的服从。公民则有义务服从其委托的公权力在合法基础上的管理，同时有权利获得公权力对其自由和权利的保障。因此，公权力的本质和来源决定了公权的缺位便是违约，与越位即滥用公权力一样都属于侵权，所不同的是公权越位的侵权是显性的直接侵权，而公权缺位的侵权则是隐性的间接侵权。
二、缺位侵权的种类、特征和表现
公权缺位侵权细分可有两类，其一，公权体系中某类公权对其他公权滥用表现沉默，在伦理和法律上都缺位。比如，检察院对法院的错误判决不抗诉，或对公安机关侵犯人权的侦讯手段不制止，违背了检察机关作为法律监督机关的法定责任就属此类。河南三门峡市民高铁钢在证据不足的情况下以杀人嫌疑犯被关押677天，其中在刑警队度过了16个昼夜，受尽折磨，当离开时已无法走路，是被抬出看守所的。而检察院的监督权则严重缺位，这种缺位导致了持续的公权滥用。[2]《沈阳今晚报》有如下评论：“高铁钢创造了一个词——中国式维权，中国式维权是高成本维权。为了维护自己的合法权益，力量微薄的公民必须耗费惊人的时间、金钱、精力，在某些极端情况下，他们还必须将人身自由、人格尊严、肉体损伤甚至于生命计入维权成本。中国式维权是低回报维权。即使意志坚决的公民不计成本的付出，维权成功的概率仍然可能微乎其微。”[3]这样的现实恰恰说明了在中国的公权体系中既存在着公权的滥用，也存在着公权的严重缺位，正是这种公权力的缺位放纵加剧了公权力的滥用。因此，公权力的滥用导致的直接侵权和公权力的缺位导致的间接侵权往往紧密关联，我们没有理由对后者放松警觉。其二，在市场经济活动或日常生活中，某些公民或法人利用信息不对称或相对有利地位任意扩张私权而侵犯他人的权利，法定的监管公权力则未能抑制这种私权的任意性，以至公权缺位而侵权。这样的现象在生活中不胜枚举，是公权缺位侵权的主要部分。比如，有一段时间，企业拖欠农民工工资的现象较为普遍和严重，使这些弱势群体处于讨要欠薪无门的无助境地，甚至到了以命相搏的地步。而处于强势的政府部门则无所作为，没有尽到其应有的保障公民合法权利的责任。这是典型的公权缺位带来的侵权案例。直到引起政府高层的极大关注，下了限期清欠的死命令，各地和各级政府才立即以公权力介入，欠薪问题迅速得以解决。公权力放任和放纵私权恶性扩张导致的侵权体现在多方面：房屋开发商以质量有问题的商品房交与业主而不担心被罚得倾家荡产；商品制造商和销售商把广告做得天花乱坠引人入套死命坑害也不用害怕被罚出局；医院作为医疗关系的强势方永远有理，大事化小，小事化了，鲜有被罚者；发生劳动纠纷时，用人单位往往理直气壮，即便要打板子也是高高举起轻轻放下……。这样的事情在生活中很常见，往往也不是无法可依，而是有法不依和执法不严。以致有人感叹百姓之累，“咱老百姓到底招谁惹谁了？过河得担心踩着‘彩虹桥’，躺在家里还得想想这楼别是豆腐渣，到医院做手术得牢记吩咐医生，缝合创口时别忘了把剪刀纱布取出来，到银行取钱时，识别假币的本领还得比银行职员高出一截……不知咱们能不能小心问一句：纳税人用血汗钱养着的那些职能部门，他们在干什么呢？”[4]问得好，政府的职能部门掌控着公民委托的公共权力，享受着纳税人给予的俸禄，理应殚精竭虑为保障公民的权利而恪尽职守，扮演社会正义和公理的守护者角色，绝不可以部门或个人的私利为行为导向，这是起码的公共行政伦理准则。
从以上的两类侵权现象看，公权力缺位的侵权特征有以下几点：其一，有法定的职权，法律赋予了职能部门的执法权和监管权，如果没有法定的职权就不是缺位侵权。其二，能作为而不作为，具有公权行使的消极性。其三，这种不作为基本上是故意的，也就是说公权的缺位正是公权执掌者追求的结果，以获取部门或个人的最大利益。其四，公权的缺位导致了公民合法权益的损害，但这种损害是由于公权的缺位间接而不是直接导致的。
三、公权缺位侵权的根源分析
公权缺位和公权滥用一样都有其主客观原因，有其内在的必然逻辑。综合分析大体有两方面根源：执掌公权者的素质和制度原因，后者又包括机制因素和组织结构因素，其中前者是主观因素，后者是客观因素。
1.执掌公权者素质原因
毫无疑问，社会的公权力必须由人来执掌，政府公职人员是公权的主要载体。人的素质，包括信仰、价值取向、品格对人行为的影响毋庸置疑。执掌公权者与常人一样是理性人，自然也具人所共有的缺陷：自利倾向，因此需要一套制度来约束和监督以确保其合法合理和有效的行使公共权力。对此，美国早期政治家就对人们有过告诫：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[5]（P264）如没有制度约束和控制性导向，自利倾向就会迅速滋生并在不断的强化中成为公权力行使中决定进退和取舍的标准。这时的公权力便发生了异化，由受委托的权力变成了执掌公权者的私有物，他们便会依据其利益的有无或大小来决定是公权介入积极干预还是公权退缩袖手旁观。在这样的为官之道下公权的缺位便难以避免。据《武汉晚报》的报道，在2003年武汉市做过一份公务员调查，在假设制定一项面向广大市民的服务性政策时，受调查者优先考虑问题的排序依次为：“上级有什么相关指示”占46.79％，“如何让老百姓满意，获得方便实惠”占44.14％，有61.84％的受调查者没有想过或者试过站在服务对象的角度考虑对自己作的要求和看法。调查还显示公务员大多认为其执掌的公权来自于上级，必须对上司负责，而且级别越低的公务员越认为自己的权力来源于上级而不是人民群众，所以对下、对百姓负责的热心明显不足。[6]这样的素质的确让人担忧。无独有偶，据东方网报道，河南省去年派出四万官员下访，以解决多年累积和不断增加的群众上访问题。这些官员承认，基层干部的不作为是问题的关键，也是社会稳定的最大危害。[7]
我相信这份调查和这则报道反映的问题有一定的普遍性，只要存在公权缺位的地方就一定存在这样的公职人员，他们只唯上不唯下，只唯利不唯责，缺乏权为民所用，情为民所系，利为民所谋的为政境界，也缺乏起码的勤政素养。对可能给自身带来麻烦，牵扯精力且不是上级强令必做的份内公务能推则推，能拖则拖，能躲则躲，以最少的付出获得既定的利益，即得到最大的相对报酬。当然只要上级明令或直接指派则可将公权用得很到位，这就是为什么很多问题久拖不决而只要上级决定干预总能很快得到解决的原因：不是不能做，只是不想做。这些执掌着公共权力的公职人员不是服从法律、服从社会正义规则、服从与公民订立的公权委托的契约，而是服从权力架构中的上级、服从自身的最大利益。这是些典型的庸官、懒官，国家公职人员中的市侩。我们往往只关注公职人员中以权谋私的贪官和滥用公权的恶官，而对相对人数更多的市侩化的公职人员对社会带来的潜在危害估计不足。我们应清醒认识到，只要公权执掌者中存在着权力市侩，而且有一定的思想和现实市场，公权缺位就不可避免，由此导致的间接侵权也就会不断重演。
2.制度原因
有人说人是水，制度是器，此话有一定道理。人的行为要依靠制度来规范，使其合法、合理、合情。如果理应规范的行为出现了任意性，那一定是制度出问题了。制度设计必须建立在对人性充分、合理把握的基础上，但对人性的判断在中国社会与西方社会有很大的不同，导致在制度的设计上有截然不同的路径。中国社会，特别是儒家文化对人性的判断是善，因此制度的约束性弱，以启发内在的良知为主，讲究自律，重在教育。西方社会和基督教文化对人性的判断是恶，因此制度的约束性强，他们是以人只要有机会便会作恶的预设来进行制度设计，讲究外律，重在制度化的强制约束。事实证明，在对人的任意性约束上，西方的理念和制度预设更有效。
我们也有制度，但为什么效果不明显，问题在哪儿呢？我认为在如下几方面：其一，制度的预设未能搭准人性之脉。我们的制度预设排除了人是自利的这种人人心知肚明的人性之倾向，相信人在良好的社会制度和正确教育下完全能自觉形成良好的品行，从而远离罪恶而达到自我完善。社会中这样的人不是没有，但仅以教育，以自我道德修养达到慎独境界者毕竟是极少数，以极少数人的素养涵括对所有人的人性假设并成为制度设计的基础无疑存在着风险。这种制度预设过分乐观，过多地考虑了内在因素对人约束的可能性，对完全不自觉的顽劣者几乎没有作用。其二，制度设计中，规范缺乏与人利益的紧密相关性。人的行为是有理由的，如果其行为的勤懒、优劣与结果和利益没什么相关性，或相关性很低，其行为便会向同等利益下的最少付出极点趋近。我们的制度的确存在着这一弊病，很少有执掌公权者因为消极性行政受到有威慑性的惩罚。在一般人眼里，只要不贪污，不受贿，不滥用公权就是个不错的公务员。制度事实上也这么认定和设计的，因此在工作中做了该做的事或将份内事做得比较到位便有可能得到表彰奖励，没做该做的事或做得不到位也没关系，只要没做不该做的就没事，虽不会受表彰但也不用担心受惩罚。这等于将标准降低了，这就是公权缺位的制度性根源。理由很简单，当人们特别是执掌公权的公职人员发现自己的一分付出与其他人的十分付出在回报上几乎没什么差异，且能降低可能存在的风险，那么一分付出便是十分理性的选择，没人会例外。如果不能改变这样的工作考核与利益分配机制，在制度上有所突破，公权缺位的现象便不可能得到遏制。
虽然公权缺位在特征上大多属执掌公权者故意为之，但有时候组织自身的结构不利于公权的有效介入也是公权缺位的一个客观因素。具体表现为某方面公权被分解为多个组织分掌，这固然有利于权力监督，但也往往使得公权力的行使不顺畅，被条块分割了，以致只要有一方拖沓或表现消极便可使公权的介入受挫。而且公权行使的职责在被各组织分解后其权限往往具有模糊性或重叠性，给为政者中的庸、懒、混者推诿、扯皮提供了借口。比如，在居民住宅楼底层沿马路开设非规划内的娱乐场所而严重扰民，这是典型的侵权案例，虽有关法规不允许，但居民往往投诉无门。因为能管这事的公职部门有多个，工商局管发经营执照，公安局管治安，消防局管消防，环保局管噪声污染，房屋土地局管房屋的用途审批。他们都会以其他部门已允许作为同意的理由，也会以其他部门干预或制止作为自己干预的条件。他们都各管一个环节但都管不到位，这就进入一个公权力怪圈，你绕不开任何部门但找任何部门都没用。这是公权结构上的问题，的确有缺陷，但只要每个公职部门都本着权为民所用，情为民所系，利为民所谋的为政理念去积极行使公共权力，还是可以避免公权缺位的现象。不过在执掌公权者的素质和制度的运作机制都出现问题的时候，组织结构的不合理便成了公权缺位的客观因素。不仅在私权任意扩张而侵权的领域内存在着因公权结构问题导致的缺位性侵权，在公权侵权时，其他有法定监管权的公权也存在着因权力体系的结构问题导致的公权缺位现象。比如，遭到非法和野蛮拆迁的市民，他们能找什么部门寻求救助呢？政府信访部门？纪检部门？法院？人大常委会？本级机关？上级机关？似乎都可以，但往往最终都会落到侵权的那级政府甚至那个部门来解决。这等于将问题又退回到原点，于是又有可能进入第二轮的投诉循环。缺乏职责和权限明确、结构合理、层次分明的公共权力体系既导致了公权缺位的侵权结果，还大大降低了行政效率，增加了政治成本。
梳理以上两方面的根源，还可发现两者之间有关联，存在着互动关系。执掌公权者的素质将影响既定制度的有效性，而制度则在一定程度上引导着人的素质趋向。人的素质低下将会放大制度的缺陷，而制度缺陷则会加剧人的素质下滑；反之，则可弥补制度的缺失和提升人的素质。
四、矫正缺位侵权的路径思考
在成熟的法治民主国家中，公权力的越位侵权和缺位侵权都是不可接受的，因为都是对主权在民、公权受托、权利义务相一致的政治和法律原则的背离。当然要根本解决这一问题也绝非轻而易举，须从制度和人的素质两方面着手，并努力构成互相促进的态势才有可能。即以刚性的制度规范人的行为并在规范中提升人的素质；以人的素质，包括责任、义务和规范意识实现制度的合理性和有效性。任何单边突入或相互分离的解决路径都不会有好的效果。
1.制度路径的探索
如前文所言，人是水而制度是器，说人是制度的产物在广义上没错。因此，寻找一个好的制度便成为人们的追求。所谓好的制度一定也是合理有效的制度，是符合人的基本特性的制度而不是相反。在设计避免公权缺位导致间接侵权的制度时必须考虑两个要件：制度的价值合理性和制度操作的有效性。前者指制度的目的和手段都必须具有正义性，体现为制度的目的是使受委托的公权力真正履行其承诺的义务，为公众提供合格的公共产品，保障公民的权利；以及约束的手段与方式是合理公正的，不有损其基本权利。后者指的是制度约束机制的合理性和组织体系与权力结构的合理性。制度的价值合理性一般不会有问题，因而不在讨论之列。本文将把笔墨放在制度操作的有效性层面，这是最容易出问题的地方。
其一，制度激励、约束机制的合理性。我们必须考虑到人是能动性生物，人对环境的反应具有选择性，因此，人的行为会有很大不同。但在一般情况下，人通常会选择自认为对自己最有利的行为，而避免最不利的选择，我想这是制度设计的前提。我们在设计避免因公权越位或缺位导致侵权的制度时必须紧扣一点，即制度所希望人们做到的也一定是对其最有利的选择，而制度所抑制的也一定是对其而言最不利或最有害的选择。这样的话，制度约束对象的利益和制度所表达的公众利益就达到了高度统一。如果我们找一个公权缺位的案例，设想将有关制度作一些改进，将公权执掌者的行为按有效干预的程度作坡度设计，并建立起与其利益的大小相关联的对应模式，体现只有积极有效的干预才是最有利的行为选择的制度设计思想，情况就会得到改变，公权缺位将不复存在。当然具体的制度设计会有相当的技术性要求，但只要贯彻这一理念，制度约束机制的合理性就可得到保证。
其二，组织体系和权力结构的合理性。制度要有效必须有组织资源做保障，组织体系和权力结构的合理性直接影响着制度的有效性。在这方面要贯彻如下原则才能有效：合理制度所体现的组织体系和权力结构中各相互关联的部分必须紧密结合，以合力产生积极的公权力效能。一如机器齿轮组合中的相互啮合关系，每个部分彼此互相啮合，各司其职，联动灵敏。每个部分都被决定着也处于决定中，一旦制度启动，各相互关联的权力要素或机构便不能不动也不能乱动，不敢不动也不敢乱动以使整个制度的运行紧凑严密而不空转打滑。至此，公权力行使的随意性就在组织体系和权力结构层面被降到了最低限度。理论上的确可以这么设计，但需要技术层面的支撑。我们可将必须有多头权力管辖的公共事务或其他事务形成一个组合，确定负主责的权力机构，以其为核心运作以避免公权力真空或重叠，避免推诿和扯皮。再进一步可将在各权力机构确定对不同事务应负主责的公权执掌者，以落实对公共事务的最终责任。当然还必须考虑设置有效的监督反馈机制以确保权力被合理和有效地行使。换句话说，要将各权力机构和执掌公权者的自由裁量权压缩到最必要的限度而且透明，以杜绝其可能存在的任意性倾向。若此，公权缺位便可在制度层面得到最有效的遏制。
2.人的素质提升之路径探索
制度的合理性只是提供了有效行使公权力的可能性和必要性，而不是唯一性。若没有人的素质相配合依然难以在任何时候、任何情况下得到真正落实。正如有学者所言：“任何制度都是有条件的，用新制度经济学家的话来说，任何正式制度的效率都是以非正式制度为前提并且要受到非正式制度的制约的。而这种非正式制度，实质上就是以伦理道德为核心的人的习惯行为方式。”[8]这种所谓的习惯行为方式就根本而言是人的素质，因此，提升人的素质必须是考虑的另一个重点。这里将素质分为执掌公权者的素质和一般公众的素质两个方面，虽然执掌公权者的素质对能否合理有效的行使公权力关系紧密，但不等于说一般公众的素质无关紧要。从某种意义讲，正是广大公众的政治和伦理素质决定着，至少是影响了公权执掌者的素质。
其一，执掌公权者的素质优化。必须明确两点：需要什么素质和如何优化。我想至少如下素质是必不可少的：守法意识、对权力委托者的责任感、平等精神、诚实守信和勤勉于政的道德操守。如达不到这个层次，公权滥用和公权缺位就难以避免。因为没有守法意识，制度的规则就形同虚设，难以被遵守；缺乏责任感，用权就必带随意性和自利性，很难想象会将公众利益放在考虑的首位；没有平等精神就不会自觉履行与其享有的公权力对等的权为民所谋的义务；缺乏诚实守信和勤勉的道德操守，规则意识和责任感就会被消解而无法形成。所以这些素质是必需的。培养这些素质当然离不开教育，但必须是广义的教育，包括奖励和惩戒等强化手段。教育是告诉什么是正确的，解决的是认知问题，但无法保证一定能这么去做，而行为则需要外在的规范导向和激励。通过教育认知和规范约束两方面的不断强化最终有可能将规范所体现的要求内化为信念并上升为信仰，某些东西将被沉淀下来，人的素质便可得到优化或提升。但这是个较长期的过程，不能一蹴而就，必须有足够的耐心。
其二，公民的素质优化。这里的公民指的是与执掌公权者相对应的广大民众。公民的政治和伦理素质直接影响着公权力行使的状况，可以说有什么样的公民就会有什么样的政府和什么样的公权力。就一定意义讲，政府是公民培养的，因此，公权力缺位侵权与公民自身的素质也有关系，必须作为考虑的一个因素。就矫正公权力滥用或缺位而言，公民最需要的素质是权利意识、维权能力和规范意识。只有公民强烈意识到自己是国家和社会的主人，而执掌公权的公职人员只是被授予权力的公仆，人们才会不惜代价自觉去监督被授予的权力，才不会容忍任何对权力的滥用和对自身权利的侵夺。由此执掌公权者才会感受到来自权力授予者的巨大压力，才不敢随心所欲地行使公权力。公民的权利意识和维权能力无疑将成为约束公权力缺位的重要因素。规范意识的重要性在于遵守既定规则，不允许存在违背规则的行为，公民良好的规范意识也会转而对执掌公权者提出相应的规范要求，对其行使权力的任意性产生压力，以抑制公权力的滥用和缺位。应当承认，公民的素质还远未达到这样的程度，需要培养和提升。我以为首先是权利意识的启蒙，不要以为这已过时，看看当前中国公民在公权力面前的行为表现就会感到这绝对必要。其次是扩大和保障公民的社会政治参与权，在实实在在的权利行使中强化他们的权利意识和行使权利的能力。再次是进行规范意识教育，没有规矩不成方圆，一个人、一个社会、一个国家都是如此。公民的规范意识需要教育也需要外部的约束，是整个社会要面对的课题，并将在社会范围内产生或积极或消极的互动，因此，具有长期性和艰巨性，不能期望一役毕其功。
随着社会主义民主政治的发展，公权力缺位导致的间接侵权将取代公权力滥用的直接侵权而成为社会关注的焦点，执掌公共权力者也将会感受到越来越大的政治压力。这是社会的进步，历史的必然。