哈耶克“法律先于立法”命题的三重意蕴，本文主要内容关键词为：意蕴论文,命题论文,法律论文,哈耶克论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672—3104（2007）06—0671—06
哈耶克是法治社会的坚定捍卫者，这是他区别于罗尔斯、诺齐克等其他当代自由主义大师的显著标志之一；而且哈耶克的法治是基于英美传统的普通法之治，即私法之治，立基于公法之治的法治在哈耶克看来是有名无实的，它不能解决个人自由而不可能是真正的法治。可以说对两类“法律”的区分是哈耶克法哲学的一个显著特征，而且这种区分也经历了一个从模糊到清晰的过程，历时从《自由秩序原理》到《法律、立法与自由》的十余年之久。在《自由秩序原理》中，哈耶克指出两种法律：一种是抽象且一般意义上的规则或“实质意义上的法律”（law in the material meaning），一种是仅具形式意义的法律（law in the merely formal sense）或由立法当局生产的被称之为“法律”的命令；哈耶克认为后者“实际上是一种重要的压制性工具。将上述两种法律概念混为一谈，并将法治的信念丢失殆尽（法治在这里是指，人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候，并不是在强制推行他们的意志），实是致使自由衰微的主要原因之一”[1](194)。在《法律、立法与自由》中，哈耶克对两种法律的区分更为明确，并引出本文的命题，大大提升了其自由主义法哲学的理论高度。
法律是人类社会产生、存在和发展的一个前提性条件。休谟认为：“人类虽然可以维持一个没有政府的小规模的不开化的社会，可是他们如果没有正义，如果不遵守关于稳定财物占有、根据同意转让所有物和履行许诺的那三条基本法则，他们便不可能维持任何一种社会。”[2](581) 休谟的这一观点为他的推崇者哈耶克所继承，任何一个社会都不能离开法律，但在没有政府，没有立法之前，法律已经存在于社会并在起作用了。
立法，从表象上看，“即以审慎刻意的方式制定法律。”[3](113) 这就给人一种错觉，法律就是立法者创造出来的。而且，这种假象和错误的舆论导向一拍即合所产生的强大冲击力足以混淆视听，以致现代人视法律是立法产物观点的正确性为不言而喻的。在哈耶克看来，这种观点正是建构论唯理主义的一个谬种，因为：“早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律己然存在很长一段时间了。”[3](115) 和建构论的法律进路正好相反，哈耶克提出“法律先于立法”[3](113) 这一命题，本文试分析、梳理和评价其所具有的三重意蕴。
一、批判性意蕴
在哈耶克看来，古希腊“自然的”与“人为的”二分法导致了认识上的混乱，笛卡尔的唯理主义则彻底改变了人们对理性的正确认识。“我思故我在”是笛卡尔哲学的出发点，“怀疑一切”的态度，使笛卡尔拒不承认任何不能以逻辑方式从“清晰且独特的”前提中推导出来从而不受质疑的东西的真实性，从此出发，笛卡尔就剥夺了所有不能以这种方式得到证明的行为规则的有效性。自柏拉图始的西方哲学传统对理性是倍加推崇的，直至笛卡尔而达到登峰造极的地步。理性原指人的心智明辨是非、善恶的能力，洛克就认为：“理性与其说是自然法的制定者，倒不如说是自然法的解释者。”[3](46) 但是理性在笛卡尔那里却改变了意思，“仅意指一种从明确的前提中进行演绎并据此建构这种规则的能力。”[3](21) 因此人们所取得成就的一切东西也就是他所进行的笛卡尔意义上的推理过程的产物；根据这种建构主义立场，“人仅凭理性，就能够重构社会。”[3](5) 那么，推而广之，法律也就是人运用理性进行立法的产物；唯理主义自然法和法律实证主义也就分享着同一观念：“双方都认为所有的法律都是根据理性创造出来的，或者至少是可以根据理性而得到充分证明的。”[3](21) 哈耶克认为这种立法先于、优于法律的观点既于学理上无据，又与事实相悖，因为“法律本身却从来不是像立法那样被‘发明’出来的，因此与这种法律不同，立法的发明在人类历史上要相对晚出一些。”[3](113)“法律不但比立法行为或有组织的国家古老得多，甚至立法者和国家的权力都是来自已经存在的公正观。”[4](527—528) 那种信念在当下所盛行的形式乃是所有的法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲发明的产物，正是建构主义的错误观点。
既然立法是“以审慎刻意的方式制定法律”，那么说“法律先于立法”岂非不合逻辑？回答是否定的，相反，哈耶克把二者进行对比，意在揭示出二者的不同。通过立法而制定的法律，哈耶克将其称为“明确知识”“知道那个”（knowing that赖尔最先提出）、“阐明的规则”（the articulated rules）、外部规则、公法、组织命令。先于立法的“法律”，则是“默会知识”（tacit knowledge博兰尼最先提出）、“知道如何”（knowing how赖尔最先提出）、“未阐明的规则”（the unarticulated rules）、内部规则、私法、正当行为规则或一般性法律。哈耶克本人也明确表达了这个观点：“普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别，同私法（private law）与公法（public law）之间的区别紧密相关，有时候前者还明显等同于后者。综上所述，我们可以用这样一句话来概括：经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。”[3](208)
如此区分两类法律，堪称哈耶克的独创：就形式而言，是立法的法律与自生的法律之别；就实质而言，又是强制的法律与自由的法律之分。建构主义的“法律”就是指“明确知识”“知道那个”“阐明的规则”“外部规则”“组织规则”“公法”等，而哈耶克的“法律”固然包括这些，但他尤其强调的是“默会知识”“知道如何”“未阐明的规则”“内部规则”“正当行为规则”“私法”等。哈耶克指出：“如果‘知识’仅意指个人有意识的和明确的知识（conscious and explicit knowledge），亦即能使我们陈述此事或他事为何的知识，那么将文明的发展与知识的增长等而视之，就可能会造成严重的误导。”[1](23) 原因在于这种明确知识只是促使人们成功知识的一小部分。在《法律、立法与自由》中，哈耶克在这个问题上的认识更为明确，认为“早在人类的语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前，个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下，才会被接纳为该群体的一员。在某种意义上讲，这样的规则也许还不为人所知道且有待发现，因为从‘知道如何’（knowing how）行事或者从能够辨识他人的行为是否符合公认的惯例，到能够用文字陈述这类规则，仍有很长的路要走。”[3](114) 早在人们把行为规则诉诸于文字之前，人们已经学会了遵循并实施了这些规则，虽然“这些规则只是作为一种‘知道如何’（knowledge how）行事的知识、而不是作为那种可以用如此这般的术语予以表明的‘知道那个’（knowledge that）的知识而存在的。”[3](119—120)
更有甚者，视法律为立法的产物势必导致严重的后果。在哈耶克看来，立法是人类充满严重后果的发明之一，它赋予了人类实现某种善所需的威力巨大的工具，向人类开放了诸多全新的可能性，但只要人类还没有学会控制它，就不能够确使它不产生大恶。立法赋予人类一种支配自己命运的权力观，但与其说这是一个谁有这种权力的问题，倒不如说是这种权力的限度的问题，“只要我们还以为这种权力只有被坏人操纵时才会产生恶果，那么可以肯定地说，它仍是一种极度危险的权力。”[3](113) 这种危险的后果是：第一，导致激进主义和法律稳定性的破坏。法律是立法的产物，法律既为人所立，当为人所破，伏尔泰就说：“如果你想要好的法律，那么就烧掉你现有的法律，并去制定新的法律。”[3](26) 卢梭更断言：“除了活着的人的意志所创制的法律以外，根本就不存在任何其他的法律。”[3](26) 法律完全成了立法者主观意志的产物，法律至上演变为主权者（立法者）至上，主权者一变，法律随之而改变，法律自身是没有独立性的，也就不可能有稳定性。第二，导致法律公正性的破坏。“如果法律完全是有意设计的产物，设计者指定的无论什么法律肯定是公正的法律，不公正的法律便成了一种自相矛盾的说法。”[4](528) 从立法是法律的惟一渊源这个观点演化出对政治发展产生重大影响的两个观念：“其中的第一个观念认为，一定存在着一个至高无上的立法者（a supreme legislator），而且他的权力也是不能加以限制的，因为不这样的话，就需要有一个更高的立法者，如此循环往复，就会无穷无尽。第二个观念则宣称，那个至高无上的立法者所制定的任何东西都是法律，而且也只有反映他意志的东西才是法律。”[3](14) 正是法律实证主义的盛行，才使法律卫士们面对专制政府卷土重来而无防范之力，以致法律实证主义的领军人物凯尔森也无可奈何地认为：“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律。”[5](85) 这是占统治地位的实证主义对法律的错误界定而必然的自食其果。二战后对纳粹分子的纽伦堡大审判就遇到这样的难题，他们辩解说他们的所作所为是根据法律（纳粹制定的法律）而来的，是合法的，因而是无罪的。
哈耶克对建构论法律观的批判是毫不含糊的、绝不妥协的、一以贯之的，当然也是相当策略的、敏锐的、到位的。从其专著《法律、立法与自由》的命名来看，法律、立法、自由三者的排序是匠心独运的，体现了哈耶克法律观的逻辑必然性。
二、建设性意蕴
哈耶克对唯理主义的批判不意味着他是一个反理性主义者，恰恰相反，哈耶克对理性的认识是建设性的。必须强调指出，哈耶克反对的是“唯理主义”而非“理性主义”；其目标不是将理性弃而不用，而是为了确保理性的建设性的有效运用。哈耶克明确宣称：“如果唯理主义所欲求的乃是尽可能有效地运用理性，那么我本人就是一个唯理主义者。然而，如果唯理主义这个术语意味着有意识的理性应当决定每项特定的行动，那么我就不是一个唯理主义者。”[3](33) 哈耶克主张“法律先于立法”，绝对不是反对人们运用理性进行立法，相反，自发生成的法律需要立法对它加以纠正。确实，法律在其他方面可能朝着极不可欲的方向发展，这“不意味着在发生这种情况的时候，以刻意审慎的立法对其进行纠正就不是惟一可行的方法。”[3](135) 由于各种原因，自生自发的秩序会陷入自身不能摆脱至少不能迅速克服的困境，那么，“以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实，并不能证明它将永远是善法，甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则；进而，这也就意味着我们并不能够完全否弃立法。”[3](135—136) 哈耶克还强调作为救济手段的立法的必要性：①案例法的单行道发展使其欠缺回溯性；②司法过程的渐进性阻碍了法律对全新的情势作出可欲而迅速的调适；③法律的发展建立在错误基础上或产生了不公正的结果；④掌握某项法律发展的特定阶级所固守的传统观点促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视为正义者[3](135—137）。在上述情况下，那些根据现存先例对特定案件所作的判决是力不能及的，所需要加以修正的就不仅仅是个别规则，“而且也包括业已确立的判例法系统中的某些组成部分。”[3](137) 再者，新的法律在实施前予以颁布，广为人知，“它才可能确当地履行所有法律应予履行的适当功能，亦即指导人们预期的功能。”[3](136)
全否认立法，就完全否认了理性对法律发展的作用，从而坠入非理性主义的泥潭，这与哈耶克的主张是格格不入的。对“唯理主义”与“反唯理主义”进行界分并不妥当，既不准确又致误解，哈耶克认为较为妥当的是：“对建构论的唯理主义与进化论的理性主义进行界分，或者套用卡尔·波普尔的说法，对幼稚的唯理主义（a naive rationalism）与批判的理性主义（a critical rationalism）进行界分。”[3](33) 视法律为立法产物的建构论在哈耶克看来是幼稚的唯理主义，“对理性力量的高估，会经由人们幻想的破灭而导使他们对抽象理性的指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”[3](36) 它除了起破坏作用外而不能有什么作为。哈耶克坚持的是进化论理性主义法律观，它与唯理主义的自然法理论及法律实证主义都是大相径庭的，法律既不是超自然力量的构造之物，因为它离不开人之理性的作用，亦非任何人心智的刻意建构之物，因为人之理性并没有如此之大的作用，这是理性中庸主义的法律进路。正如哈耶克所说：“不论在何种意义上讲，进化论认识进路都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间，而是在一个维度上与它们中的任何一者相区别——当然，这个维度也同法律实证主义与大多数自然法理论相区别的那个维度不尽相同。”[5](91) 在自古希腊始的“自然的”与“人为的”二分法谬误之外，哈耶克提出独特的第三类现象，亦即“后来被亚当·弗格森（Adam Ferguson）称之为‘人之行动而非人之设计的结果’（the result of human action but not of human design）的那种现象。”[3](19—20) 立法正是人类运用理性的抽象行动，但要排除将其视做“人之理性设计的结果”的理论预设，而是视做“人之行动的结果”；惟有作此理解，立法作为理性的运用才是建设性的，而不是破坏性的。这就是说，理性在立法中的建设性作用不是说它能“创造”法律，而只是“发现”业已存在但不显现的法律，并用明确的形式把它表达出来；这正如万有引力一直客观地存在着，牛顿只是发现了它并用科学公式表达之，而绝对不是创造或发明了万有引力；在牛顿发现万有引力之前，苹果落地已然存在着。休谟精辟指出：稳定财物占有、根据同意转让所有物和履行许诺“这三条法则是在政府成立以前就已存在”[2](581—582)。立法机构将这三原则确立为法律，绝不是创造了法律，而是发现了法律并明文表达之。
法律先于立法并非否认立法，而是通过对立法权力的限制以制定出更好的法律。哈耶克赞成休谟所提出的：“一切权力都以意见为基础，并受意见的限制。”[3](141) 立法者并不是至高无上的，其被认为的绝对权力不是无可辩驳的，而是受到质疑的。所以哈耶克认为；“在一个所有的权力都以意见为基础的自由社会里，这种终极性权力并不直接决定任何事情，但却能够经由界定肯定性权力的实施方式而对所有的肯定性权力进行控制。”[3](142) 这样就能够建立其理想的法治国家，法西斯专政至少不能在法理上粉墨登场了。
三、价值性意蕴
按照一般人的常识，立法者制定的法律才是真正的法律；哈耶克却不以为然，他从理性进化主义观出发，把社会演进和法律进程中默默起作用的习俗、惯例、规则、默契等，视做真正的法律。当然，哈耶克也认识到：“有权制定一种不同类型的法律（即政府组织的规则）的权力机构却是始终存在的。”[3](137) 但这种由立法机构颁布的法律与前者相比就不是惟一的、绝对的法律，充其量不过是为实现特定目的而实施的具有工具性质的组织规则和命令，其效力和价值要低于前者，而建构论者的观点则完全相反。正如哈耶克明确指出的：“阐明的规则（the articulated rules）却不会因此而完全替代未阐明的规则，而只能在一个尚未阐明的规则的框架内发挥作用并得到理解。”[3](122) 也就是说，出自立法机构的“阐明规则”的权威恰恰来自先于其存在但不显现的“未阐明规则”，前者只有得到后者的有效支援才能发挥其积极作用；排除法律的正当性和价值性，将其仅仅视做国家授权的强制性规则是错误的，因为只有立法者的决定满足了人们的预期，它才是“享有主权的”，“而一旦主权者没有满足这种预期，那么对这种主权的效忠也就会随之不存。”[3](141) 真正的法律不是对个人的正当自由进行限制，而是对国家的不当权力进行限制。立法而致的法律（阐明规则）必须具有一种内在的支撑，一种隐藏在规则背后（未阐明规则）的价值；这就表明了二者谁出自谁、谁优于谁、谁决定谁的价值维度，这就是哈耶克“法律先于立法”的价值性意蕴所指；那么，哈耶克此命题就不能被误解为对常识的挑战，而可以说它是对真理的揭示。所以我们认为，“法律先于立法”这一命题实际上确立了两类法律：其一是实践性法律，对应于他所说的“默会知识”“知道如何”“未阐明的规则”“内部规则”“正当行为规则”“私法”等；其二是理论性法律，对应于他所说的“明确的知识”“知道那个”“阐明的规则”“外部规则”“组织规则”“公法”等。笛卡尔唯理主义及其在法律领域的变种实证主义认为后者高于前者甚至视前者的法律性为子虚乌有①，哈耶克则认为前者具有决定性作用和最高价值，前者是实质的法律、自由的法律、自生的法律，后者是形式的法律、强制的法律、立法的法律，前者在时间上先于后者，在品质上优于后者，在效力上高于后者；前者是自足的，后者不是自足的，其作用和价值惟有立足于前者之上才是可能的。“法律先于立法”也就表明了哈耶克全部理论尤其是法哲学的一个前提性观念：实践知识高于理论知识，实践理性高于理论理性，实践性法律高于理论性法律。萨维尼认为：“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃是为人类生活本身。”[6](24) 和哈耶克同时代的政治哲学大师欧克肖特也持类似观点，他认为知识分为两种：被制定为规则的技术知识和只存在于运用中而非形诸于规则的实践知识；而依理性主义主张，实践知识根本就不是知识，没有知识不是技术知识，理性的霸权意味着技术的霸权，技术知识是惟一满足理性主义者选择的确定性标准的那种知识；但欧克肖特的看法相反：技术知识决不是自全的，它的自全性是错觉产生的，立基于其上的确定性也是一种错觉[7](11—12)。马克思对理论对实践的派生性的认识比哈、萨、欧等人更早、更深刻、更明确，他指出：“人们决不是首先‘处在这种对外界物的理论关系之中’。正如任何动物一样，他们必须首先是要吃、喝等等，也就是说，并不是‘处在’某一关系中，而是积极地活动，通过活动来取得一定的外界物，从而满足自己的需要。由于这一过程的重复，这些物能使人们‘满足需要’这一属性，就铭记在他们的头脑之中了。人和野兽也就学会‘从理论上’把能满足他们需要的外界物同一切其他的外界物区别开来。”[8](405)
“法律先于立法”更是哈耶克宣扬其自由主义的睿智策略：消除法律与自由之间的紧张，促进二者的良性互动，可以说哈耶克的这个策略是成功的。反观实证法学，是不可能在其自身框架内解决二者的冲突，因为实证法学视国家立法而制定的法律（哪怕是恶法）为惟一绝对之物，其绝对的强制力成了自由的对立面；边沁宣称：“每一部法律都是一种罪恶，因为每一部法律都是对自由的侵犯。”[1](69) 卢梭更是陷入“人生而自由，又无时不在枷锁之中”的悖论。而从“法律先于立法”这一命题看，哈耶克区分了两类法律，立法的法律并没有绝对的强制力，它若对人们的自由构成专横的强制，那就丧失了自身的合法性，就不能被自由的个人所服从；法律就其本性而言就是保护人民的自由，自由意味着不受他人的束缚和强暴，它不可能存在于没有法律的地方；正如洛克所说：“哪里没有法律，哪里就没有自由。”[1](203)
因为法律先于立法，三权分立中的立法权至上也受到哈耶克的批判，他指出：“显见不争的是，在英国为我们这个世界贡献出那项弥足珍贵的代议政府制度的同时，它也给我们带来了议会至上（parliamentary sovereignty）那项可怕的原则；而根据议会至上这项原则，代议机关不仅是最高的权力机构，而且也是不受限制的权力机构。”[5](271) 在法律的进程中，哈耶克非常重视法律人作用，而这种作用的充分发挥恰在于优良的司法制度而非立法本身。曼斯菲尔德认为，普通法“并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释。”[3](133) 哈耶克将这句话理解为：普通法官“要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则”[3](133)。在这个司法过程中，普通法法官形成了发现一般性原则的能力，而依赖已立法好了的规则大全进行审判的法官则很难获此殊能。所以哈耶克认为：“在没有现成的一般性原则可适用的情况下，构造抽象规则的能力当然会不断地得到发挥，而机械的运用文字程式则会扼杀这种能力。”[3](134) 因此，法官造法的英美普通法系高于以立法主导法律体系的大陆罗马法系，以致哈耶克说：“权力分立制度之所以在英国得到确立，并不是因为仅有‘立法机关’立法，而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国，法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为‘立法机关’的机构所具有的权力——的法院决定的。”[3](131—132) 由此才导致“令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由。”[3](131)
人们或许惊讶，英国至今还是“王国”，至今还没有一部成文宪法，其人民的自由如何保证？其实按照哈耶克的观点，“法律先于立法”，保证人民自由的是（自生的）法律，立法（的法律）惟有立基于其上才和自由是相容的，也惟有立基于其上才具有合法性，才是真正的法律；这就揭露了法律实证主义者视立法的法律为惟一绝对之物的错误认识，“恶法亦法”这一悖论也就丧失了其存在的根基。
收稿日期：2006—10—18；修回日期：2007—09—09
注释：
① 法律实证主义代表人物边沁认为：“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……。这个法律部分可以……被称之为真实的法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律[real law,really existing law,legislator-made law]）；在英国的治理架构中，它已然以制定法（statute law）之名著称……。由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律、拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律（unreal,not really existing,imaginary,fictious,spurious,judge-made law）；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法（common law）和不成文法（unwritten law）这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”奥斯汀认为：“没有立法行为，也就不可能有法律。”（弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第二、三卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2001年版，第69—70页。）
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