功能与变迁：中国乡土社会的法治实践，本文主要内容关键词为：乡土论文,中国论文,法治论文,功能论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1949年社会主义革命的胜利和80年代初期土地承包的成功，这影响本世纪中国历史进程的两次剧变都是由农村发起的。农村和农民问题一直备受人们的关注，特别是近几年来，法学界也像人类学界和社会学界那样，将深层次的目光聚焦在农村这块土地上。可以肯定，乡土社会的法律实践是中国农村必须解决的重大问题和法治现代化的关键。
一、传统中国乡土社会国家法的萎缩与民间法的兴盛
中国自西周起建立了一套以家族为本位的宗法统治体系，国家组织的设置接亲属尊卑为序，个人既不能有独立的私有财产而自由，也不可能通过交换走向社会，个人的权利、义务、财产甚至生活方式是早固定了的，任何改变或企图改变这种状况的行为都被视作犯罪。在这种宗法制的长期禁锢下，“安分守己”内化为古代中国人的基本道德价值取向。春秋以降，引礼入法，法必须合礼，礼逐渐演变成适用于所有人的宗法伦理观念或规范，国家法实质沦为了一种伦理法。
宗法制度与中国特有的礼文化相结合，两者相辅相成，严密地控制着乡土中国农民的行为，成为对每个家族成员都具有约束力的所谓人情、礼俗、习惯和族规、族法。在此借用梁治平先生的观点，把在农村活生生存在的礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的“活法”或“民间法”，以区别于国家法。费孝通先生说过，“乡土社会是‘礼治’的社会”，在“乡土社会中，法律是无从发生的”。（注：费孝通：《乡土中国》，50页、5页，三联书店，1985。）也就是说， 在传统的中国乡土社会里，自上而下，以国家暴力机器为支柱的国家法自始至终不是社会控制的惟一途径，甚至不是最重要的途径，而蕴含在乡土社会之中的民间法则成为最主要的社会调控手段。国家法是萎缩的，而民间法则显得异常活跃和兴盛。
乡土社会之所以形成国家法萎缩而民间法兴盛的格局，之所以没走上法治化的道路，其缘由在于下述五个方面：
其一，古代中国法律“主要是为国家和社会的利益服务，在这种法律制度下，私法一直得不到发展”（注：〔美〕费正清：《美国与中国》，83页，商务印书馆，1987。）。古代中国法律属于政治法、官僚法，“是从政府下达到私人的上下关系，而不是为了无所偏袒地解决私人间的纠纷”（注：〔美〕费正清：《美国与中国》，87页，商务印书馆，1987。），它很难对乡土社会中错综复杂的村民间的实际利益和私人关系做出准确判断和合理裁决。
其二，中国传统法律以义务为本位而非权利本位，具有专制、等级压迫性质，因而缺乏理性色彩和价值合理性，（注：在中国传统法文化中从未产生过“人生而平等”、“人生而自由”、“人生而具有追求自身幸福的权利”等西方社会关于法的理念。）法律条文多禁止性规范而少权利性规范，人们只有遵纪守法的义务，而不知法律还有赋予公民权利、保护公民权利的功能。加之中国传统法律中的主观擅断与有罪推定，重口供、轻证据，刑讯逼供、严刑峻法等等，致使当事人的权益不仅得不到保障，反而受到损失，因而导致农民对法律的恐惧、逃避和疏远，如常言说“进衙门犹如进虎口”，“一年官司十年冤仇”。遇有民事冲突和纠纷，“基本上化解在家族和宗族祠堂里，祠堂代替了法律”（注：戴健林：《中国农民的法律心理：一种本土化的解释》，载《学术研究》，1997（9）。），国家法没有内化为他们的实际需要和普遍认知， 他们对国家法的遵循就只是慑于王权的强大权威而迫不得已的行为，并不是自觉的认同，如果不是涉及身家性命的重要问题，一般并不主动运用国家法律。
其三，国家权力在基层的薄弱，政权组织在农村控制力的弱化，“天高皇帝远”的现实，在相对熟悉环境中人际交往的简单，运用法律频率的低下和诉讼成本的高昂，等等，这些都直接影响着法律在农村的运作与推广。
其四，农业社会、农业生产活动天然要求稳定的环境，而稳定的环境又容易限制生产者作为独立个体的积极、主动、进取精神，使生产者很容易形成故步自封、循规蹈矩的个性，加之小农势单力薄，彼此隔绝，狭隘的眼界、保守的意识使他们看不到也形成不了统一的力量以维护自己的利益，其结果是作为法律主体的意识丧失殆尽，平等、契约的观念无从产生。
其五，农业生产周期长、耕作技术复杂，这容易使长者居于优越地位，农业生产时令性强，兴修水利的人力动员又需要一种绝对权威，于是在中国农村的乡土社会中，老人作为富有经验的象征，自然而然拥有最高的地位和最大的权威。在这种情形下，遵从经验、服从习惯就是顺理成章之事。
在传统的乡土农村社会，一旦发生冲突与纠纷，往往是请社区中声望较高的长老、族长出面，以家族和乡邻关系为基础的人情、礼俗来进行调解和缓和，注重的是相互忍让，注重的是对当事人双方都有某种直接或间接好处，以达到重归于好，保持秩序的稳定而非明辨是非曲直，即“各打五十大板”。“宗法制度在两重意义上塑造了中国农民的法律心理：一是它通过血缘连结的人情，把国家法律的强制、习惯法的自然约束和道德法庭的社会监督有机地统一为一体，使其在某种程度上取代了国家正式法律；二是在宗法制度的面纱下面，农民自动解除了作为独立个体即自由民的可能，从而从根本上剥夺了农民以个体名义争讼的自主性。”（注：戴健林：《中国农民的法律心理：一种本土化的解释》，载《学术研究》，1997（9）。 ）用费正清的话总结：“法制是政体的一部分，它始终是高高地超越农村日常生活水平的、表面上的东西。所以，大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的。”（注：〔美〕费正清：《美国与中国》，86～87页，商务印书馆，1987。）
二、中国乡土社会法律调控的变迁
鸦片战争苏醒了民族主义，真正意义上的民族国家开始得以建构。民国时期，国家着力建立合理化的官僚制度，使国家的行政权力深入基层社会，加强国家对乡村社会的监控和动员能力，国家法逐步向农村深入和推进。但是，“国民党政权始终没能把国家力量真正贯彻到基层社会，也就无力完成现代化的政治准备”（注：潘伟杰、吴从环、顾保国：《组织重构：乡村现代化的社会基础》，载《南京社会科学》，1998（9）。）。因而，直至解放前， 中国处于“从乡土社会的蜕变过程”的层面上，属于国家“法治秩序”与“礼法秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”、“宗法秩序”等组合而成的“多元混合秩序”。（注：刘作翔：《转型时期的中国社会秩序结构及其模式选择》，载《法学评论》，1998（5）。）
建国后，中国共产党本着实现社会主义的努力，把对乡土社会的整合放在一个极其重要的位置上，土地改革、合作化运动直至实行人民公社化，都有力地冲击了农村的基本组织和控制方式。特别是“公社化造就了一套自上而下的经济控制与行政控制网络，使得国家权力对乡村社会的渗入和控制达到了前所未有的规模和深度。”（注：王铭铭：《乡土社会的秩序、公正与权威》，418页，中国政法大学出版社，1997。 ）人民公社是在超经济的政治强制下运作的，“农民的迁徙自由、流动自由受到限制，家庭、宗族、村落的生活功能被大大压缩了，一些传统的风俗习惯和交往方式或者被批判、被禁止，或者被纳入人民公社的轨道……农民只是在公社留下的空隙中继续像他们的前辈一样待人处事，在特定的时间、地点中营造了一种充满传统色彩的社会氛围。”（注：张乐天：《人民公社制度研究：告别理想》，8 页， 东方出版中心， 1998。）“在50和60年代的一系列思想教育运动当中，民间固有的许多知识、信仰、观念、仪式和行为方式，被视为愚昧落后陈旧过时的东西遭到批判和禁止，族谱、村庙、农祠等被认为是旧时代的遗迹而遭毁弃。”（注：王铭铭：《乡土社会的秩序、公正与权威》，418页， 中国政法大学出版社，1997。）如黄宗智所说，“解放后的政权比明清时代的国家权力更垂直地深入社会基层，不管是通过党支部还是生产队长，每个农民都直接感受到了国家的权力”，“随着解放后国家权力的扩大，最重要的关系已经换成国家政权与农民的关系”。（注：转引自陈吉元、胡必亮《当代中国的村庄经济与村落文化》，212页， 山西经济出版社，1996。）在这种背景下，国家与社会完全一体化，乡土农村的民间法萎缩了。
遗憾的是，建国后，乡村在政治全能主义的思想指导下完成国家与社会的全面整合，造成了乡村社会的压抑与萎缩，没有民主法制的传统培育与启蒙训练，加之苏联法学阶级斗争的影响，诞生于战争年代的政治大于法律模式的制约，使法律在农村的实施和推广仍没有很好的效应。尤其是“文革”期间砸烂公、检、法，实行无产阶级专政，政策管用，等等，都直接影响了法律在中国（包括中国农村）的发展与命运。因而，1949年以后直至十一届三中全会以前，计划经济体制和以阶级斗争为纲的“左”的政治控制模式，使法律并没有真正找到自己发展的土壤，农民仍被固守在土地上，从事单一的农业生产。严格的户籍管理不仅有效地限制了人口的流动，而且在城市和乡村之间划下一道鸿沟，使农民很少有改变身份的机会；从某种意义上说，这种体制不是瓦解而是保留甚至强化了乡土社会的一些特性。国家制度在进入乡土社会的过程中，通过行政的力量，有的确实结束了乡土人情、习俗的传统影响，逐渐地通过社会变迁的影响而改变和控制了民间法的效用，直至将它们取而代之；但有的却只是暂时退隐，或改头换面地转化。
80年代以来，“联产承包责任制开启了我国从传统社会向现代社会转型的按纽”（注：王春光：《中国农村社会变迁》，30页，云南人民出版社，1996。），乡村的经济体制和经济社会状况发生了重大变化。在这一社会转变过程中，虽然农村的人际关系是血缘性的，但血缘关系的社会意义已基本消失，不再是构成社会的主要依据，以契约形式为依据的社会关系逐渐形成；封闭性的地缘关系随着农村人口的外流和流动杂居正在改变；按阶级、血缘划分的社会等级已经被打破，人们的社会等级和地位更多地由经济和法律赋予；三次普法的深入和商品经济的冲击，使法律在农村的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降；外部环境的变化与农民文化素质的提高都在不同程度地发生在农村社会，改变着乡土中国的走向。
三、乡土社会法治化的运作与出路
（一）平等与参与：中国现代农村的法律前景
市场经济的导向和民主政治在农村的推行，使农民从幕后走到了前台、从传统走向了现代，农民的历史角色再也不是站在田埂上遥看工业化、城市化、现代化的旁观者，而是以参与者、实践者和创造者的姿态投入了改革开放的历史进程中。如今，农村面临的人口外流、家族复兴、村政改革、减轻负担等问题已经突显，农村所昭示的“农村问题”已不仅仅是农村问题，我们应当把它看成是中国问题、法律问题。
那么，涉及法律上的农村问题到底是什么？我赞同一种看法，中国的农民问题归根到底是平权问题，是公平与公正的问题。翻阅中国历史，整个中国农民史实质是一部被盘剥、被奴役、被压迫、被歧视而又不断抗争的血泪史。建国前的农民政治上被压迫，毫无地位可言，公民权力的主导性地位根本无从谈起，三座大山压得他们沦为社会的最底层。1949年10月，中中华人民共和国成立，农民终于在政治上翻身做了主人，然而农民的身份问题、贫困问题、公平问题以及政治参与问题都遗留了下来。1958年公布的《中华人民共和国户籍管理登记条例》以法律的形式限制农民进入城市，伴随户籍制度而实施的工农业产品价格上的“剪刀差”制度，使中国农民长久受到“取予不均”的不公平待遇，被动地承受了“个人利益服从国家利益”的结果；工农差别、城乡差别的“二元结构”使农民为“跳农门”而绞尽脑汁，尽管屡遭失败仍锲而不舍。在农村的人都清楚，“农转非”只有三条途径可走：考大学、当兵、招工，这些仍是今天农民改变命运的惟一出路。
农村的落后是现实的，但现实的却是不合理的。为了解决农民的公平与参与问题，农民们自发、自觉地进行着不懈的努力。农民搞大包干，是为了争得事实上的耕者有其田；农民发展乡镇企业，是为了改变自己的经济地位；农民到城市打工或办实业，是企图以市场经济的机制创设各种平等的契约关系以自由生存、改变其身份；农村实行村民自治、民主选举，则是民主政治和政治参与的尝试与启动。从某种意义上讲，承包制的创新是力图通过责权利的挂钩来调动在人民公社这种大锅饭体制下被冷却了的劳动积极性；乡镇企业的突起是力图使农民摆脱土地的束缚；“民工潮”的汹涌则是农民努力寻求机遇与公平的一种努力。发生在农村和农民身上的这些变化，都在说明一个问题，农民在以自己独特和艰难的方式追求公平与参与，他们不是不要法律，而是我们的法律该如何去揭示农村的这些变化。我们要真正解决好农民问题，就必须关注现代化进程中农民的心理变化、身份问题以及所处的生活世界。（注：参见孙津《没有猎物的围场——农村的落后与农民的进步》，载《方法》，1998（8）。）
上升到法律的高度看农民，我认为，解决农民的公平与参与问题，非常重要。中国改革开放的政策以及市场经济的发展，为农民变换职业和转换身份创造了条件，从根本上打破了沿袭几千年的、以农为主的或一辈子只能是生于斯、长于斯、死于斯的封闭式循环状态，使当下的中国农村正从一个不流动的社会转化为一个流动的社会。我们的思考点必须切入中国农村的这种变化，分析法律在农村的功能与运作。
一个国家的现代化，是从传统农业国家演变为现代工业国家的过程，是农民获得转换身份的自由过程。就中国现实情况来看，城市相对农村的先进，更多仍是城市特权的某种结果，由于历史的原因，我们不可能一夜之间就取消了城市特权，而且即便这种特权真的取消了，也不能就肯定保证农民真正的公平与实际参与。我们在法律上探讨农民的公平与参与，其目的是要使城市人和农村人在身份上的种种特权失去意义。
大批农民为中国工业化的起步与发展做出了巨大的贡献，这一切城里人应该记住。改革是解放生产力、发展生产力，从某种意义上讲，没有亿万农民的解放，一切发展都无从谈起，转型期中国农民的解放应是法律的解放、身份的解放。
（二）村民自治与基层组织中的法律问题
十一届三中全会以来，我国农村基层政权及管理体制发生了重大的变化，这种变化的最突出表现就是从人民公社制向“乡政村治”的体制转变。在这一体制的变化和发展转型期，一个非常突出的问题是，国家权力在农村收缩，农村基层政权组织对农村社会的控制能力减弱，农村村级组织失去了强有力的国家权力支援，调控功能不强，调控范围日益缩小，从过去的政治、经济、文化、教育等无所不包的调控功能转变为催粮催款、抓计划生育等狭小范围，而且调控力度也明显降低。权威的下降和丧失，加之有的农村村级基层组织涣散、机构不健全，干部大量流失，后继乏人，甚至有的村组织名存实亡、处于瘫痪状态，有的乡村干群关系紧张而出现信任危机，这一切致使农村基层组织的凝聚力和影响减弱，而且更加剧了农村的无序和紊乱。
农村基层组织社会控制能力萎缩的原因主要有三点。一是“权力贫困”。与人民公社相比，基层政权组织失去了以往的许多权力，随着这一权力让渡给分散的家庭以及体制上权力的分割，基层政权组织的控制能力受到削弱，控制的范围受到限制。其二是“经济贫困”。转型期基层组织失去了对农村进行社会控制的物质基础和手段，基层组织与分散的家庭之间的经济关系淡化，相互连结的经济链条断裂，相互间的聚合力减弱、散离力增强，而没有经济上的制约力和凝聚力，单一的行政手段往往难以奏效。其三是规范不健全，法律不到位。比如对涉及到农民切身利益的计划生育问题、税收问题、交粮问题等均未有法律规范，建立在集体所有制之上、有共同利益的行为规范已经不适应现实生活的需要，而建立在新的平等互利基础之上的具有契约性质的法律规范仍没有建立和完善，使农村处于无规可循的状态。
农村转型期所表露的这种基层组织的弱化，其危害性是多方面的。政治方面，农村基层组织的弱化，使得社会体制与农民之间的纽带发生了断裂，社会整合的通道在基层发生了“梗阻”，党和国家的方针、政策法律难以得到有效的贯彻执行；经济方面，农村基层组织的弱化将不利于稳定家庭联产承包制，不利于农业基础设施的建设，容易引发农业生产上的短期行为、掠夺性生产等；思想文化、教育方面，基层组织的弱化，瓦解了自身的权威与形象，将有可能使一些旧的传统乘虚而入，导致宗教及封建势力的复苏，从而有碍于社会的安定。
有鉴于此，我认为中国法律在农村的出路，关键在基层组织和基层干部身上。因为，农村基层组织是一个系统工程，它涉及到上下左右的关系。从纵向上看，它向上联系县级政权及其各职能部门，向下联系众多的各村级组织；从横向上看，它又与党组织、经济组织及群团组织等相关联。基层组织担负着国家政权与农民之间的信息传输功能，国家的法律、法规、政策通过基层组织的宣传执行而化为农民的实际行动，同样，农民的利益、要求、意见也往往是通过基层组织向上反映，集中而形成为政府的决策依据。因而农村基层组织是农民参与政治的重要渠道，是国家推行法律的最重要基石。搞好基层组织建设是一项基础工程，如果全国90多万个村民委员会都不能正常运转，广大农村没有健全的村治和强有力的基层组织，那么，农村基层政权就不可能巩固，法律就不可能深入农村并扎下根。
《村民委员会组织法》规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和建议；乡镇人民政府与村民委员会是指导性关系；村民委员会的干部由村民直接选举产生，村民委员会的干部撤换或增选由村民会议决定。但从几年来的实际情况看，村民委员会与法律上的规定相去甚远，比如有的地方，村民委员会干部的任免，主要还是由乡镇政府决定，或者说任命的多，选举的少；对干部的考核也主要由上级乡党委和政府掌握。在目前一些农村地区，基层组织向群众要的多、服务少，强制多、宣传教育少，独裁多、民主少，以致国家的法律政策不能下达群众，群众意见也不能及时向上反映，形成梗阻与抵制。可见，村民委员会虽然从法律上讲是一个群众性自治组织，但实际上仍然是一个地地道道的行政组织，仍履行着上一级政府的全部职能。面对当前农村的形势，当务之急是加强农村基层组织建设，寻求行政组织转向自治组织的有效过渡形式，寻求干群关系的亲和与融洽。
村民自治是社会主义民主的形式之一，是人民当家做主的重要体现，是改革农村基层管理体制的正确选择。村民自我管理、自我教育、自我服务，增加了基层工作的透明度，有力地调动了群众的积极性。但是任何自治都是相对的。实行村民自治不是不需要政府的管理，而是对政府的管理提出了更高的要求。在这种情况下，我们的基层干部应学会运用民主与法制的方法与农村村民打交道，应全面提高自己的法律、政策水平和整体素质，合理运用政府的权威，积极引导村民掌握法律和政策。一些地方的村民自治运作不规范、法律实施成效不大、社会秩序失控，其重要原因就是政府放弃管理或管理不得法，就是政府部门在民主与法制的轨道上与农民打交道方面缺乏经验，没有对策。在农村，具有“超凡魅力”的领导人，依靠自己的能力及富有成效的行动，来统一农民思想或价值观，提高村民的信任度，增强领导的权威，这将极大地提高基层组织的行动效率，使法律在农村的实施获得加速度。因此，干部素质的高低、作风的好坏，直接影响到干群关系和农村的稳定与发展，影响到乡土农村法治现代化的进程。
农民不是不用法律，而是他们需要真正的法律救济。如果国家不能及时提供农民需要的法律，国家施于农村的法律又不切合于农村的实际，或者杜绝不了基层政权和司法中的伤农、坑农腐败，必定降低法律在基层农村的权威和可信度。所以，基层干部必须带头学好法律、用好法律，给农民提供及时、准确的法律服务。当前，法律在农村的实施与运作，关键在于基层组织和基层干部以身作则、带头守法上。在向农民普法的过程中，我们得杜绝走形式、走过场，我们必须注重普法的步骤和节奏，逐步引导农民掌握与其生产、生活和家庭相关的法律，特别是要及时有效地依法处理一些群众最关心、反映最强烈的重点和难点问题，着重于民主选举、财务公开和民主监督的制度建设和法律规范上，使农民能真正体验法律的好处，使农民有尝试运用法律的机会与实践。
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