论刑事司法解释的溯及力——以朱某等非法买卖枪支案为视角，本文主要内容关键词为：枪支论文,司法解释论文,视角论文,朱某论文,买卖论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、案情介绍
湖北省某水产供销公司系《中华人民共和国枪支管理法》实施前的湖北省猎枪定点销售单位。《中华人民共和国枪支管理法》于1996年10月1日实施后，水产供销公司虽向有关部门提出申请，但未取得继续经营猎枪的资格。1994年5月，水产供销公司收到山西省某农业生产资料公司63万元购买猎枪款，被告人水产供销公司经理朱某以需给他人回扣为由，将其中的5万元在账外核销予以侵吞。1995年5月，被告人朱某随同该市人民法院工作人员执行本公司与内蒙古某供销合作公司购销合同纠纷一案时，被执行人共支付现金5万元，朱某在公司报账4.5万元，侵吞5000元。1998年，水产供销公司职工王某在该市公安局窃取了盖有公章但已作废的《枪支、弹药运输许可证》及《射击运动枪、猎枪、注射枪购买证》。被告人朱某要走该购枪手续，于1998年9月29日至1999年12月14日持《射击运动枪、猎枪、注射枪购买证》，以水产供销公司名义先后11次到湖南省某机械厂购买猎枪166支。除在运输途中被湖北省某市公安局查获14支外，均通过水产供销公司渔猎用品商店卖出。1998年到1999年间，被告人左某多次到渔猎用品商店非法购买猎枪22支，卖给被告人邰某、李某甲等人。1999年5月，被告人邰某从左某处购买五连发猎枪1支和其他猎枪5支并售出。1998年9月，被告人张某通过李某甲、李某乙从左某处购买五连发猎枪1支。
检察机关以被告人朱某犯非法买卖枪支罪、贪污罪，被告人左某、邰某、张某、李某甲、李某乙犯非法买卖枪支罪，向人民法院提起公诉。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第125条第1款、第382条第1款、第383条第1款第（二）项、第48条第1款、第57条第1款、第56条第1款、第55条第1款、第65条第1款、第69条的规定，于2002年10月25日判决如下：1.被告人朱某犯非法买卖枪支罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。2.被告人左某犯非法买卖枪支罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。3.被告人邰某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利二年。4.被告人张某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。5.被告人李某乙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。6.被告人李某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月。被告人上诉后，二审法院经审理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（一）、(--)项和《中华人民共和国刑法》第125条第1、3款、第382条、第383条第1款第（二）项、第48条第1款、第57条第1款、第56条第1款、第55条第1款、第65条第1款、第69条的规定，判决如下：1.维持一审法院刑事判决中对上诉人左某、邰某、李某乙和原审被告人张某、李某甲犯非法买卖枪支罪以及上诉人朱某犯贪污罪的判决。2.撤销一审法院刑事判决中对上诉人朱某犯非法买卖枪支罪的判决。3.上诉人朱某犯非法买卖枪支罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、观点分歧
针对涉及非法买卖枪支的刑事案件，最高人民法院先后制定了两部司法解释，分别为1995年9月20日最高人民法院《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称1995年《解释》）、2001年5月15日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2001年《解释》）。其中，1995年《解释》第2条第(1)项规定，非法买卖非军用枪支2支以上的，构成非法买卖枪支罪；第3条规定，非法买卖非军用枪支10支以上的，属于非法买卖枪支“情节严重”。2001年《解释》第1条第1款第(2)项规定，非法买卖以火药为动力的非军用枪支1支的行为，构成非法买卖枪支罪；第2条第(1)项规定，非法买卖以火药为动力的非军用枪支5支以上的，属于非法买卖非军用枪支“情节严重”。本案在审理过程中，对被告人非法买卖枪支的行为能否适用1995年《解释》形成两种意见：
第一种意见认为，应当适用1995年《解释》定罪量刑。具体而言，被告人邰某的行为构成非法买卖枪支罪，但不应认定为非法买卖枪支罪“情节严重”，应当在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内处刑；被告人张某、李某甲、李某乙的行为未达到行为时的司法解释所规定构成犯罪的数量标准，应当宣告无罪。
第二种意见认为，应当适用2001年《解释》定罪量刑。主要理由为：(1)最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第12条规定：“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”1995年《解释》是对1979年刑法第112条的解释，而本案发生于1997年刑法施行以后，因此，1995年《解释》对1997年刑法施行以后发生的行为不具有法律效力。(2)《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”第四条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”司法解释是最高司法机关对法律条文本身含义的进一步明确，其时间效力与其所解释的法律相同；对于2001年《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件，只要应当适用其解释的法律（即指1997年刑法），2001年《解释》就适用该案件。本案各被告人非法买卖枪支的行为均发生于1997年刑法施行期间，应当适用1997年刑法，也当然应当适用2001年《解释》。(3)最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第5条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”因此，对于发生于1997年刑法施行以后的刑事案件，参照执行1997年刑法施行以前颁行的司法解释的前提条件是“刑法有关条文实质内容没有变化”，且“没有新的司法解释”。虽然1997年刑法第125条与1979年刑法第122条的实质内容没有变化，但在2001年《解释》已对1997年刑法第125条的含义进行了解释的情况下，就不能参照执行1995年《解释》。①
三、法理分析
笔者以为，本案裁判方所主张的观点逻辑推导失当、裁判结论有误。
首先，刑法立法规范与刑法司法解释共同构成的刑事法律规范，是我国刑事司法的基本法律依据。刑法司法解释依附于刑法立法规范存在的基本属性，并不排斥刑法司法解释所具有的相对独立性特征，即刑法司法解释实际地参与犯罪圈的划定。当刑法立法规范发生变动，包括新的立法规范替代旧的立法规范或者原有立法规范废止，基于旧有刑法立法规范所制定的司法解释“不再具有法律效力”，或者因最高司法机关制定新的司法解释，原有司法解释“不再具有法律效力”，其确切含义应当是指，基于旧有刑法立法规范所制定的司法解释或者被新的司法解释替代的旧的司法解释，对于新的刑法立法规范或者新的刑法司法解释施行之后的行为不再具有法律效力，而对于新的刑法立法规范或者新的刑法司法解释施行之前的行为依然具有法律效力。换言之，前述最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第12条规定实际仅指相关司法解释对于新的刑法立法规范或者新的刑法司法解释施行之后的行为失去法律效力，不能作为刑事法律规范适用；相反，相关司法解释对于新的刑法立法规范或者新的刑法司法解释施行之前的行为并未失去法律效力，依然应当作为有效的刑事法律规范予以适用。裁判理由将相关司法解释的有条件失效错误理解为无条件失效，将应当根据特定行为实施的时间依法适用的司法解释理解为完全排斥（或不具有）适用可能的司法解释，混淆了司法解释的选择适用与排斥适用，并以此为继续对司法解释的溯及力进行错误解读的逻辑前提。
其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》在第1条明确了刑事司法解释溯及力的基本原则之后，分别在第2条和第3条中规定了不同情况下的司法解释溯及力的具体原则。其中，第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，即从新原则；②第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，即从旧兼从轻原则。③该《规定》所确定的从新原则和从旧兼从轻原则有着完全不同的基本适用前提：行为时没有相关司法解释，行为之后有相关司法解释实施的，适用从新原则；行为时已有相关司法解释但行为之后又有新的司法解释实施的，适用从旧兼从轻原则。本案被告人的非法买卖枪支行为实施之时，已有1995年《解释》，④但在案件审理之时，2001年《解释》即新的司法解释已经实施。在此情形之下，应当适用《规定》第3条采用从旧兼从轻原则，即应当具体依据1995年《解释》判定行为人的行为是否构成非法买卖枪支罪和是否达到非法买卖枪支罪“情节严重”的程度。
再次，我国现行的司法解释，实际地参与犯罪圈划定，有细化犯罪构成标准和统一司法判断尺度的功能。具体到非法买卖枪支罪，无论是1995年《解释》还是2001年《解释》，都明显地赋予了该罪立法规范中原本不具有的定量要素，并由此界分违法行为与犯罪行为。虽然针对非法买卖非军用枪支的行为，2001《解释》明显降低了构成犯罪和认定“情节严重”的数量标准，但是1995年《解释》对于2001年《解释》实施之前发生的非法买卖非军用枪支的行为，无疑应当继续作为有效的法律评价标准。唯有如此，才能确保1997年刑法第125条第1款非法买卖枪支罪的规定在一定时空条件下连续、稳定地被适用。
要特别注意的是，在刑法规定发生新旧更替、并且相关司法解释也相应发生新旧更替的情形之下，司法解释与刑法规定之间的从属关系，就显现出较为复杂的状态。结合本案而言，这种较为复杂的状态集中表现为，在适用修订后的刑法即1997年刑法第125条规定的同时，能否适用1995年《解释》具体判定本案被告人的行为是否构成犯罪及是否符合非法买卖枪支罪“情节严重”的程度。换言之，在修订前的刑法即1979年刑法与修订后的刑法即1997年刑法关于非法买卖枪支罪的规定实质内容没有变化的情况下，相关司法解释只能与解释之时的刑法规定一并适用（即适用1997年刑法第125条同时适用2001年《解释》，或者适用1979年刑法第112条同时适用1995年《解释》），还是允许并且应当在适用解释之后的刑法规定的同时依法适用原有司法解释（即适用1997年刑法第125条同时适用1995年《解释》），就成为本案法律适用的关键所在。笔者以为，司法解释从属于刑法规定的含义，应当视刑法规定修订是否具有实质内容变化而有所区别：其一，在刑法规定修订具有实质内容变化的情形下，司法解释只能从属于解释制定之时的刑法规定；其二，在刑法规定修订没有实质内容变化的情形下，司法解释从属于解释制定之时的刑法规定和解释制定之后的刑法规定。也即在刑法规定的实质内容没有变化的背景之下，司法解释从属于刑法规定的含义，应当是从属于没有实质内容变化的刑法规定，即便刑法规定在形式上被修订也应如此理解，而不应狭义地理解为仅从属于解释制定之时的刑法规定。至于在刑法规定形式上被修订之后，最高司法机关针对修订后的刑法规定制定新的司法解释，以新的司法解释替代原有司法解释，则应依循从旧兼从轻原则，选择适用新的司法解释或者原有司法解释评价行为人的行为。概言之，本案适用1997年刑法第125条与同时适用1995年《解释》并不矛盾。而本案裁判方的错误恰是将司法解释与相关刑法规定的从属关系理解为简单的对应关系，即1995年《解释》依附于1979年刑法第112条规定，2001年《解释》依附于1997年刑法第125条规定，并以此提出适用1997年刑法第125条规定就只能同时适用2001年《解释》的错误判断。
结语
刑法有关条文实质内容没有变化，即修订前的刑法与修订后的刑法有关条文规定的定罪处刑标准及法定刑相同的情况下，针对修订前的刑法所制定的司法解释，对于针对修订后的刑法所制定的新的司法解释实施前发生的行为，依然具有法律效力。其中，在新的司法解释实施前，应当适用原有司法解释评价行为人的行为；在新的司法解释实施后，是否适用原有司法解释评价行为人的行为（或者究竟适用新的司法解释还是适用原有司法解释评价行为人的行为），则应依循从旧兼从轻的原则予以判断。
注释：
①参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》总第42集，法律出版社2005年版，第10-13页。
②对于《规定》第2条所明确的具体规则的称谓，司法解释的制定者未予确切表述。参见孟艳菲：“《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的理解与适用”，载最高人民检察院政策研究室编：《法律应用研究》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第175页。笔者以为，从新原则是依循理论界和实务界的表述习惯所作的概括。从实质精神和实际操作结果考察，《规定》第2条确定的具体规则概括为从有原则或相对溯及既往原则，或许更为贴切。因为，依据该条规定，当针对刑事实体法的具体规定首次制定的司法解释施行后，应当适用该解释处理未决案件（即尚未处理或者正在处理的案件），该解释即便包含对犯罪嫌疑人或者被告人不利的规定，也依然具有相对的溯及既往效力。确切而言，适用《规定》第2条处理案件，极有可能导致对犯罪嫌疑人或者被告人不利的结果。
③对于《规定》第3条所明确的具体规则，司法解释的制定者将其概括为从旧兼从轻原则。参见孟艳菲；“《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的理解与适用”，载最高人民检察院政策研究室编：《法律应用研究》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第175页。有论者对此提出明确批评，其关键理由是：司法解释不是法律，所以不受刑法第12条规定限制。参见曲新久：“论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径”，载《政法论坛》2006年第3期。笔者以为，司法解释的确不是法律，但司法解释已经实际地参与犯罪圈的划定，执行了刑事法律规范的意思决定机能和评价机能，因此，遵循从旧兼从轻原则并无不妥。
④2003年7月29日最高人民法院《关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件，审理时新的司法解释尚未做出，是否可以参照执行1995年9月20日最高人民法院〈关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的规定审理案件请示的复函》指出：“原审被告人侯磊非法买卖枪支的行为发生在修订后的《刑法》实施以后，而该案审理时《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》尚未颁布，因此，依照我院法发[1997]3号《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》的精神，该案应参照1995年9月20日最高人民法院法发[1995]20号《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》的规定办理。”该《复函》再次重申了最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第5条规定所持的观点，即“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”