反垄断与行业管制的体制冲突与改革路径，本文主要内容关键词为：管制论文,路径论文,反垄断论文,体制论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F121 文献标识码：A 文章编号：1000-7636(2011)04-0109-06
一、垄断行业管制改革与反垄断难题
传统上自然垄断行业的市场结构是典型的纵向一体化垄断结构，垄断者既经营瓶颈设施，又经营竞争性市场业务。在放松管制改革的过程中，为了构建一个竞争性的市场体制，各国都采取了以纵向拆分，在竞争性环节引入多家竞争的“结构性”管制改革政策。由于改革进程和行业的差异，结构改革后的自然垄断行业主要具有两种典型的市场结构：纵向分离结构和纵向相关结构。
纵向分离结构是一种纵向拆分比较彻底的结构性改革的状况。具有自然垄断性的瓶颈环节由一个独立的经营者经营，下游市场的竞争性企业要在市场中经营必须接入瓶颈设施才能实现。由于瓶颈环节的垄断经营者并不在下游竞争市场进行经营，其只能在垄断瓶颈环节通过行使垄断势力获得单一垄断利润。对垄断环节的瓶颈设施专营企业，政府管制主要对其进行以接入价格为核心的管制，防止其索所要过高的接入价格，并有激励进行投资和提高运营效率。在竞争性市场，通过放松进入管制，引入多家竞争体制。政府主要是执行《反垄断法》，为防止企业之间的合谋行为，以维护市场的竞争性。
纵向相关结构是一种纵向结构改革不彻底的状况，尽管结构性管制改革也进行了一定程度的纵向拆分，但是由于上下游企业之间的资产等关系尚未理顺，上下游企业之间仍然保持着非市场化的纵向关系。上下游市场之间具有明显的利益相关性。同时由于在下游市场引入了其他竞争者，下游市场竞争者和纵向运营的在位企业进行竞争，同样下游市场的企业要在市场中经营必须要接入瓶颈设施才能实现。在此情况下，拥有瓶颈设施的在位企业就有激励将其在瓶颈市场的垄断势力延伸到竞争性市场，以排斥新企业的进入竞争。此时，政府不仅需要对瓶颈接入价格进行有效的管制，而且还需要对既在自然垄断环节经营又在竞争市场经营的在位者，在竞争性市场的纵向排他行为进行适用反垄断法，防止其滥用市场支配地位。
由于垄断行业结构改革的政策设计不完善和改革的非持续性，中国垄断行业具有明显的纵向相关市场结构特征，国家电网等垄断企业利用对核心资源或瓶颈网络的垄断，滥用市场支配地位，压榨竞争环节的企业利润和生存空间，推高垄断行业产品价格，造成巨大的社会福利损失。因此，电力等垄断行业的垄断行为是目前中国反垄断执法的重点。但是由于反垄断和行业管制的相关法律和行政体制障碍，导致中国《反垄断法》无法有效的反垄断央企的垄断行为。中国《反垄断法》实施两年多来的执法实践显示，《反垄断法》在反电力等垄断行业的垄断行为中并没有取得任何作为。由于中国垄断性行业改革的不彻底性，垄断行业具有典型的自然垄断、市场垄断和行政垄断三重交织的特点，反垄断和行业管制的体制冲突成为中国《反垄断法》实施的最大障碍。因此，理顺反垄断和行业管制之间的法律关系与行政机构间的职权配置就成为中国《反垄断法》有效实施的关键。
二、反垄断机构与行业管制机构体制设计原则
随着放松管制改革，可竞争环节越来越多地引入了竞争体制，反垄断机构与反垄断法在垄断产业中的地位日益凸显。然而尽管由于技术发展等因素使电信等传统垄断性产业的可竞争范围越来越大，但是并没有完全消除某些环节的自然垄断性，由于自然垄断性瓶颈环节的存在，这些行业仍然需要强有力的行业管制机构。在此情况下，反垄断机构的介入会引起两者之间的管辖权冲突。为此，需要从制度安排上避免出现管辖权冲突，在行业管制机构与竞争机构之间合理配置权力，降低经营风险和制度运行成本，建立反垄断与行业管制协调运行的“混合体制”。作为对传统自然垄断行业进行渐进改革的转型国家，在改革过程中，反垄断机构和行业管制机构之间的体制设计，需要根据中国的制度体制条件进行整体性制度设计。
任何一种制度都具有内生性特质，一个制度只有与其他制度进行有机的组合才能发挥作用。不同国家的制度环境决定着一项制度安排的适应性和实施绩效，同一种制度由于制度环境的差异，其制度绩效也会明显不同。根据制度经济学的制度关联和制度互补性观点，一项制度只有和其他的相关制度相协调时，才会达到预期的制度设计目的。正如青木昌彦所说：只有相互一致和相互支持的制度安排才是富于生命力和可维持的，否则精心设计的制度很可能高度不稳定[1]。反垄断机构和行业管制机构的设立及其协调运行体制，必须考虑中国的立法、司法和行政等制度特点，并考虑转型经济中制度变革的渐进性特征，遵循制度适应性原则。
现代管制制度必须依法行政，根据法律规定的职责权限，按照法定程序履行管制职能。根据现代行政法的要求，管制机构的成立首先需要通过立法机关讨论和立法，必须是先有法律，然后才能成立行业管制机构，行业管制机构根据法律赋予的职责并依法律规定的程序进行执法。罗尔斯指出：法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现，程序公正的实质是排除恣意[2]。依法行政，不仅使管制机构的权力具有更加合法的基础和稳定性，还通过程序使各种意见均有表达的机会，使最终的改革容易得到各方面的认同，使政府管制更为有效，实现程序正义和管制公正。根据依法行政的原则，立法机关对反垄断机构和管制机构的授权必须明确一般性规则、标准和目标，以约束法律的执行，明确行政执法的职权关系和法律依据，确保反垄断机构和管制机构的决策程序满足法律程序要求，并实现公众参与、信息公开和有效的司法审查。
反垄断与行业管制是两种不同的行政执法行为。管制具有针对特定行业的特点，由于行业管制机构长期与该行业的企业打交道，人员组成也具有专业性，因此，对该行业信息了解得更清楚。反垄断机构则强调对所有行业的普适性，其执法活动并没有特定的行业指向。两个机构之间在信息上的差异决定了各自具有不同的执法优势，反垄断机构擅长于处理对行业特定信息需要较少的质量证据案例，如价格歧视、纵向限制、滥用支配地位行为等；行业管制机构则擅长于处理对行业专有信息要求较高的数量证据案例，如接入定价、垄断性高价、投资和服务质量等。根据各机构的职责和业务特点进行职能分工，能有效地提高执法效能，减少机构之间的冲突。因此，遵循职能分离的原则，需要厘清每种职能的边界，并配置给不同的机构。
垄断性行业放松管制改革的现实，需要反垄断机构和行业管制机构进行有效的协调，跨越职能界限来处理一些问题，建立有效的跨部门横向协调机制。有效的跨部门协调机制能克服基于专业化分工所带来的组织机械性的缺陷，提高组织的灵活性和适应性，有助于实现整体的目标。因此，它是组织体系有效运行的内在基础。依据运行协调的原则，组织间的协调运行机制不是靠问题出现后由行政领导牵头的行政协调来进行，而是通过制度设计实现组织之间在事前、事中和事后的全过程协调和自主协调，形成体制运行的自我协调机制。
三、行业管制机构与反垄断机构的权力配置体制
目前世界各国在解决垄断性产业反垄断机构与垄断行业管制机构权力配置体制上有两种典型的模式：一是撤销行业管制机构，由反垄断机构负责一般行业反垄断和特殊行业管制的一元执法体制；二是建立反垄断机构与行业管制机构之间的分工合作机制的多元分权合作体制。
(一)反垄断机构独享管辖权的一元执法体制
一元执法体制以反垄断权代替行业管制权，由反垄断机构统一负责反垄断和行业管制的事务。这种模式的典型例子是新西兰。在改革初期，新西兰取消行业管制机构，由反垄断机构——商业委员会负责执行1986年的《新西兰商法》的有关反垄断和行业管制条款，以及同年的《新西兰公平交易法》有关消费者保护的相关法律。对管制控制，商业委员会不仅负责电信、电力等行业的改革问题，还负责这些行业的经济管制问题，如接入价格管制等。以新西兰为代表的反垄断机构和行业管制机构之间的权利配置模式，其优点是有利于保证反垄断法律适用的统一性，不会出现行业管制机构与反垄断机构之间的管辖权冲突和对法律的不同解释；但是受自身专业信息缺乏的制约，反垄断机构并不能有效地应对诸如网络接入和互联互通、普遍服务等问题，无法实现行业管制的目标。新西兰的实践显示对于放松管制的电信等行业，仅仅依靠反垄断机构解决运营商之间的争端是费时和成本高昂的。新西兰政府认为，电信行业中技术性非常强的问题如互联互通和普遍服务等，不适合由反垄断机构实施事后管制，而应该依靠专业化的行业管制机构实施事前管制，因此，决定重新恢复电信管制，合理划分商业委员会和行业管制机构之间的职责。
新西兰的经验显示，在自然垄断环节仍然存在的情况下，仅仅靠反垄断政策和反垄断机构并不能有效应对管制改革中出现的各种问题，由反垄断机构同时负责反垄断和产业管制并不是有效的。
(二)反垄断机构与行业管制机构分权合作的多元执法体制
分权合作体制是指反垄断机构与行业管制机构各自行使自己的职权，反垄断机构执行反垄断法律，行业管制机构执行行业管制。在放松管制改革的自然垄断行业，经营者既要受到反垄断法的调整，同时也要受到行业管制机构的管制，而且经营者不能因为受到行业管制机构的管制就豁免反垄断法的适用。美国是反垄断机构与行业管制机构分权合作的多元执法体制的典型代表。美国的反垄断机构主要是司法部和联邦贸易委员会，这两个机构主要扮演“起诉机关”的角色，由法院对反垄断案件做出最终裁决。美国反垄断法具有广泛的适用性；同时行业管制机构根据相应的行业法规负责特殊行业领域的管制问题，并有权管理行业内的企业限制竞争行为。美国在权力共享基础上的共同管理模式主要是指行业管制机构与反垄断机构共同执行反垄断法律，这种权力配置主要适用于电信、电力等领域。例如，对于联邦通信委员会所管制的电信运营商之间的并购，联邦贸易委员会与司法部可以根据《克莱顿法》第7条对电信运营商之间的并购有管辖权，并根据《哈特—斯科特—罗迪诺法》对拟议中的并购进行审查。司法部和联邦贸易委员会都有权对电信企业的并购进行审查，并依据“严重伤害竞争”标准进行评估，联邦通信委员会则采用公共利益标准，对企业之间的并购进行评估。由于公共目标的模糊性，以及联邦通信委员会的执法主要是行政审批，不同于反垄断机构拥有起诉权并且由法院做出裁决的反垄断执法体制，因此，其执法的行政程序和执法效率都比较差。美国改革初期的经验表明，联邦通信委员会并不是一个有效的反垄断替代机构。它说明需要对行业管制机构的行政授权和执法程序做出明确的规定，只有依法行政，才能保证执法的有效和科学。此观点的一个重要反映是，美国1996年《电信法》进一步扩大了司法部的权力，取消了联邦通信委员会对地方电话公司并购的独家反垄断审查豁免权。
共同执行反垄断法的权力配置体系有利于充分发挥反垄断机构与行业管制机构的专业性，但是由于行业管制机构与反垄断机构政策目标的不同，两者共同执行反垄断法可能会出现执法上的差异，并且共同执法会由于行政资源的重复和浪费导致执法成本高的问题[3]。在实践中，为避免反垄断机构和行业管制机构之间产生矛盾，首先，在法律中明确反垄断法的基础性地位，确立两个机构权力配置的法律基础；其次，通过立法对各自的职权范围进行划分，即各自的职权适用于一定的特定领域，并建立各种正式和非正式的合作机制。
(三)中国的体制模式选择
由于垄断性产业自然垄断业务和竞争性业务同时存在，以及反垄断机构与行业管制机构的各自特点，决定了分权合作的多元执法体制是比较理想的模式选择，但该模式的有效运行需要建立机构之间有效的协调机制为保障。从法经济学的意义上说，反垄断和政府管制作为一种行政执法行为，是一个行政机构的动态行政过程，包括三个方面的结合：制定规则、监督与检查、执行与制裁。在现实中，反垄断执法的失灵或低绩效，是一个经济政策、行政体制和法律体系之间的制度不匹配问题。因此，反垄断机构和行业管制机构之间的协调运行，需要进行系统化的制度设计，提高制度结构的耦合性。
理顺反垄断法与相关行业法律法规的关系，明确行业管制权和反垄断权力的法律基础，是重要的制度前提。据统计，全国人大通过的法律有75％～85％是由国务院各部门提出来的，另外，各行业主管部门还出台了大量的行政法规和部门规章，政府部门主导立法的现象严重。在行政立法程序不规范的情况下，这些法律法规都或多或少地体现了行业保护或行业性垄断的特点，是部门利益法定化的重要体现。《反垄断法》的颁布和实施必然与各行业法规中部门或行业利益保护性条款发生冲突问题，在政企不分和垄断行业利益集团俘获行业主管部门的体制下，必然造成《反垄断法》难有作为。因此，理顺《反垄断法》与行业法规的法律关系，确立《反垄断法》的优先适用地位，并建立行政法规和部门规章的人大立法机关的法律审查机制，对行业法律与《反垄断法》相冲突的内容加以修改，对阻碍竞争的行业法律和行政法规加以废除。
建立集中性的反垄断执法机构体制，强化反垄断执法权，是重要的组织保障。目前《反垄断法》规定设立国务院反垄断委员会，负责领导、组织和协调反垄断工作，而反垄断执法工作由反垄断执法机构和法律、行政法规规定的行业管制机构负责。这种执法机构的模式设计实际上维持了分散执法的格局，反垄断执法机构不仅包括发改委、商务部、工商总局，还包括行业管制机构等相关部门。多头反垄断执法体制，一方面会造成执法权的分散，削弱了反垄断机构的权威性；另一方面潜藏着反垄断机构和行业管制机构之间的分工协调的障碍和部门之间的冲突。从机构之间有效的协调看，比较理想的选择是建立较集中的反垄断执法机构体制，并通过大部制改革建立综合性的行业管制机构，以减少反垄断机构和行业管制机构之间的协调成本，提高组织之间的整体运行效率。
由于我国现行的管制机构体制还无法适应现代管制体制的要求，因此，应继续深化管制机构体制改革，建立独立、专业和受制衡的行业管制机构，形成科学的行业管制行政运行体制。目前深化管制机构体制改革的核心有两个方面：一是进一步深化行政体制改革，实现政企分离、政资分离、政事分离和政监分离，实现管制机构的依法独立管制；二是为防止管制机构被俘获而出现管制权的滥用，要从行政程序上重构管制权的行政过程，通过管制程序的立法规定，建立和完善管制程序中的听证制度和信息公开制度，保证管制权力行使的透明度和公开化，实现管制过程的公众参与和程序公正。另外，这种权力配置要充分发挥作用，需要建立司法审查制度，裁决两者之间可能会产生的冲突和防止行政权力的滥用。由于我国目前还没有建立起对行政的司法审查制度，现阶段主要还是进一步完善行政复议和行政诉讼制度，逐步实现行政诉讼的司法化，从长期来看则是建立完善的行政司法审查制度。
四、行业管制机构与反垄断机构的协调运行机制
垄断行业分权合作的执法体制是比较理想的体制模式，为了保证反垄断机构和行业管制机构之间的协调运行，需要建立事前、事中和事后的协调运行机制。
(一)事前协调：职能法定与明确法律基础
首先，为了保证反垄断机构和行业管制机构之间的协调运行，需要明确反垄断法和行业管制法之间的法理基础，确定反垄断法的基础性地位。从法理上说二者是“一般法与特别法”的关系。《反垄断法》是针对整个市场竞争的规范性文件，因而其适用于所有市场领域(不包括适用除外的领域)，而《电信法》、《电力法》等的反垄断条款具有行业性，是专门化的法律，其适用范围是特定的行业，其反垄断条款对行业内垄断行为的管制具有针对性和具体性的特点。因此，在处理作为一般法的《反垄断法》同作为特别法的行业性法律中的反垄断条款的关系上，在行业性法律对行业内的垄断行为有规范性条款时，应优先适用①。那些表现为行政法规与规章形式的行业规范性文件是拟出台的《反垄断法》的下位法，因而它们并不优先于《反垄断法》的适用[4]。
其次，在放松管制改革的自然垄断行业，为了避免行业管制机构和反垄断主管机关之间的职能冲突，需要通过立法对两个机构各自的职权范围作出规定。职能法要求相关的法律对反垄断机构和行业管制机构各自的职权和职能、相互的职责划分都做出明确的规定，各机构依法执行各自的职能，依法行政，具有明确的法律保障。在德国，网络管制局作为电力、天然气、电信、邮政和铁路的监管机构有权处理这些行业的反垄断案件，但是这一般不会剥夺反垄断机构对垄断行业的管辖权。如在电力行业，网络管制局作为监管机构只是处理互联互通和网络接入问题，而在涉及电力生产和电力供应条件等竞争案件中，管辖权则属于联邦卡特尔局。在英国，根据多年的执法实践，英国电信管制局形成了一个惯例：遇到不涉及接入或互联互通争端的限制竞争行为案例时，将在《竞争法》框架下进行调查，而不会行使行业管制权；对于涉及互联互通的案件则只能由行业管制机构行使行业管制权。从各国实践看，对于合谋协议、掠夺性定价、价格歧视、不涉及互联互通的拒绝交易和搭配销售等的限制竞争行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可、主导运营商的价格确定、网络接入，以及普遍服务义务等行业管制问题，则由行业管制机构负责；在企业之间并购问题上，通常反垄断机构和行业管制机构实行权力共享基础上的共同管理。
(二)事中协调：程序合作与信息共享
首先，程序合作是机构之间协调运行的核心。如果反垄断机构和行业管制机构对被管制行业的竞争案件有并行管辖权，这两个机构应当通力合作，建立程序合作机制。具体为：第一，调查的事先通报制度。在一方对反垄断案件进行调查之前，需通告另一方，以避免引起管辖权的冲突或民事诉讼冲突，以及重复执法。第二，案件调查和审查阶段的相互磋商机制。因为电信、电力等行业存在某些技术问题，反垄断执法机构处理竞争案件时，应征求行业管制机构的意见。同时行业管制处理涉及反垄断的案件时，也应该征求反垄断机构的意见。为了避免共同管辖权的冲突，行业管制机构或者反垄断机构任何一方在就企业做出决定前，都通过非正式形式了解另一方的意见。第三，案件裁决结果的裁决次序。通常受管制行业的企业反垄断案件的最终裁决只有在反垄断主管机关或法院做出裁决后，行业管制机关的批准后才能生效执行，行业主管机关的裁决不能先于反垄断主管机关做出。
其次，信息共享是机构之间协调运行的基础。由于行业管制机构在行业信息方面具有优势，在受管制行业重大并购案的调查和审查阶段，行业管制机构和反垄断机构应密切合作，提供相应的信息，建立执法审查阶段的信息共享机制。信息共享体现在两个方面：一方面为了有效地对案件进行裁决，行业管制机构可以应反垄断机构的请求代其收集信息，将自己所拥有的相关行业信息及时提供给反垄断机构；另一方面反垄断机构在调查取证中获得的相关证据也应该允许行业管制机构加以使用，两机构共享在调查中获取的书面和实际材料方面的信息。
(三)事后协调：司法审查
司法审查是现代法治国家普遍设置的监督制度，是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正。司法审查之所以必要，不只是在于保障个人权益，而且也是防止行政执法所产生的法律适用不一致和法律适用冲突问题，维护统一法律的适用和协调法律的一致所必需的。司法审查的对象是所有的行政行为，司法审查的深度不仅包括行政行为的合法性，还涉及行政行为所依据的事实、程序和行为内容的合理性。概言之，司法审查的制度效果是全面控制行政机关的行政活动，实现行政争议和救济的司法最终原则。司法审查制度的存在，能从根本上保证机构之间的冲突可以得到司法解决，防止对社会整体利益造成严重的伤害。
注释：
①根据《立法法》的规定，其优先适用的前提是该行业性法律同《反垄断法》是同位法并由同一机关制定。
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