保护既有权益是民法典编纂的底线，本文主要内容关键词为：民法典论文,底线论文,权益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法治中国的建设目前面临两个基本矛盾：一是粗野的公权力得不到有效拘束，公民权利在公权力面前没有足够防护；二是不尊重传统，老百姓不能按习惯的生活方式舒适生活。民法典应致力于缓解以上两个矛盾。然而，民法学家却往往把民法典的体系化或逻辑化问题放在民法典编纂的首位。体系化或逻辑化是民法典编纂的技术基础，“基础不牢，地动山摇”，我们从不反对基础厚实。不过，把体系化或逻辑化作为主要目标，是把民法典编纂降低到了技术层面，等于放弃了民法典在解决以上两个矛盾方面应当承担的责任。 民法是“市民社会的宪法”，这是讨论一切民法问题的原点。由此出发会产生如下疑问，此次编纂的民法典，是要承认和保护30多年来市场经济建设和市民社会发展的各种成果及其附着的权益关系，并使这些成果和权益关系在今后得以稳固，还是要扰动或破坏这些成果及其附着的各种权益关系？再上溯到新中国成立以来形成的民事权利和法益，民法典是要对其总结和保护，还是忽略与破坏？这是此次民法典编纂的首要问题。可能有人会问，民法以保护公民民事权利为目标，怎么可能扰动或破坏公民既有的权利或利益关系呢？事实上，任何立法活动都有重构社会关系或政治关系的性质，民事立法也不例外。民法典编纂是民事立法中的最大型工程，大工程均有大利与大害。就像三峡大坝，既能给国家和社会带来巨大的经济效益，同时会对区域生态环境造成巨大破坏。故谋大工程者，不得不先防其害，再谋其利。 具体到民法典编纂，哪些既有权益容易为民法典所打破，对此亟应提前研究。这就需要以史为鉴，也即充分借鉴民法史上的经验教训，深入了解百余年本国民法史上，因立法而打破或扰动原有利益关系的现象。以笔者浅薄的知识，在本国民法史上，因民事立法而打破既有权益的情形有两种。第一种是因首次立法，打破或扰动民事习惯中的利益关系；第二种是因新法出台，减损或剥夺旧法确认的民事权利。值得注意的是，上述两种情形均非立法者有意为之，它们要么是因立法者的不慎或忽略，要么明确地违反立法者的本意或初衷。下面就分别这两种情形，以民法史上的实例为据，解释这两种立法现象的成因和后果，以求对即将开展的民法典编纂工作有所助益。 一、民法典编纂容易剥夺民事习惯中的既有利益 土地是中国自古以来的大问题，解决好土地问题对社会秩序和民生均有裨益。在现代法律体系内，物权法无疑是解决土地问题的重要手段。在古代中国的土地问题中，地主与佃农的关系是一对主要矛盾，表现在产权关系上即租佃关系。《民国民法典》是近代中国第一部正式实施的民法典，该法典物权编第四章规定“永佃权”，确认佃权为用益物权，具有重构社会关系和土地秩序的意义，是认识近代土地改革和社会变革的枢纽之一。 从《民国民法典》的立法宗旨看，该法典以孙中山的“三民主义”为宗旨，而民生主义的纲领之一是要使“耕者有其田”。①在这一思想指导下，民法典贯彻“平均地权”的主张，实现“耕者有其田”的宗旨，其初衷可谓良善。永佃权是落实“耕者有其田”的重要制度，确立长期或永久佃耕权，保护佃农利益。若非考虑到保护佃农的利益，按照用益物权的理论，本不能使一种用益物权无限期地拘束所有权。在《大清民律草案》和《民国民律草案》中，永佃权都有存续期限(20年以上50年以下)。正因为《民国民法典》的立法者希望充分保护佃农利益，体现“社会本位”的立法宗旨，遂赋予永佃权永久性。 然而，永佃权未能达到“平均地权”和“耕者有其田”的立法宗旨。新近一项研究表明，《民国民法典》的永佃权制度出台和适用后，引发民间强烈反对，各地与此相关的纠纷层出不穷。②此项立法非但没能有效保护佃农的既有利益，反而为剥夺佃农在固有习惯上的权益提供了便利。又因佃农反抗，激化社会矛盾，增加了相关案件量。各省、市地方政府和各级农会纷纷电呈司法院，要求解释永佃权的适用范围，尤其是要求解释“一田两主”习惯中“田面权是否与永佃权之性质相当”。③ 造成这一社会后果的原因在于立法者没有搞清楚传统佃权习惯。在清代和民国的江南地区，“一田两主”与永佃关系同时并存，是两种不同的土地物权习惯。永佃关系是租佃人以合同方式取得永久佃耕土地的权利，为特定当事人之间的债权关系，永佃人不得转租或转卖永佃权。“一田两主”则是在同一田地上，存在田皮(又称田面、小买)和田骨(又称田底、大买)两种物权，田皮可以转租或转卖。至于田皮是无期还是有期以及田皮主欠租时，田骨主能否撤佃，均依合同约定。田皮和田骨习惯成立于移植西方法之前，那时无所谓一物一权主义，也不用考虑物权法定原则，更无所谓用益物权与所有权的关系。与田皮相比，田骨更接近所有权，因为田骨在官府登记，负担业税。但田皮和田骨都不是所有权，古代土地的基本原则是“普天之下莫非王土”，国家是国内土地的最终所有者，私人对土地只有“管业”权，管业的字面含义就是经营管理。田皮和田骨都是管业，相当于国有土地上的限制物权，因具有永久性，且可买卖、典当、抵押、转租等，突破了限制物权的范畴，接近所有权的权能和属性。 田皮的形成有多种原因，有的是耕佃人向田主缴纳了高额押金，约定永远不得撤佃；有的是原业主将土地无偿“投献”权贵，以求免除土地上的劳役和业税，但约定永久保留田皮；有的是原业主出卖田地时，仅收取不足实价的价金，约定不足的金额为田皮的对价；有的是因佃耕人无偿投入人工物力，将荒地垦熟，故依垦荒契约享有田皮。形成原因不一而足，但有一点相同，田皮与田骨是分别独立的物权。如果田骨主享有因欠租而“撤佃起租”的请求权，那就不是物权。 田皮是普通农户以较小代价获取的重要土地权利，也是贫困农户在佃耕权之外能够获得的稍有价值的土地权利。对于不少农户来说，田皮是唯一能获得的土地物权，这种土地权利使他们实际控制土地，同时无需承担土地上的“皇粮国税”。享有田皮，实际成本可以控制在固定年租金之内，只要天公作美，加上农户的勤勉，就能获得多余的土地产出。这是贫困农户重视田皮的主要原因，也是传统社会留出的制度缝隙，通过这个缝隙，农户积少成多，看到改变生存条件的希望。 实际上，田皮是宋代以来田主和佃农不断博弈的结果。这个过程太长，笔者不在这里做历史梳理，只需指出，其在数百年里经历了“佃耕(租赁)—永佃(永久租赁)—田皮(物权)”的不同阶段。田皮不是一蹴而就的，而是在斗争和妥协中慢慢形成的利益格局。《民国民法典》的立法者疏于注意权利发展史和利益格局，以为仅凭第842条赋予“永佃权”永久性，④突破了《大清民律草案》和《民国民律草案》的期限性，就可一劳永逸地将田皮改造成符合现代物权法原理的用益物权。这种带着恩赐意味的想法无疑太天真了。 其实，引发民间强烈反弹的是《民国民法典》中的两个条文：⑤一是第845条，该条禁止田皮主转租土地，否则，田骨主可以撤佃。二是第846条，该条规定田骨主在田皮主欠租额达到两年的租额总和时可以撤佃。这两个条文从所有权与用益物权的关系上分析，无可非议。如果仅适用于永佃习惯，也不会有多少争议。问题在于，由于物权法定原则的拘束，当民法典没有规定田皮时，意味着田皮习惯只能适用永佃权。正如前面介绍的，田皮可以脱离田骨的约束，自由地买卖、典当、抵押等，买卖和典当尚可，遑论转租？!至于田皮能否因欠租而撤佃，端视合同约定，合同约定欠租时撤佃，田骨人自可撤佃；无合同约定的，田骨主只能追讨欠租，无由撤佃。至《民国民法典》出台时，清初形成的田皮已经延续两百多年，所谓“千年田土八百主”，其间转租、转典、转卖的情形不可计数。其第845条和第846条一旦施行，恰为奸利之徒提供借口，利用转租、欠租等法定事由请求撤销田皮。这种诉求就跟索回已经卖出的东西一样，毫无道理可言，何况业主手中的田皮还不一定是从田骨主那里买来的。 七八十年后再去评点当时的讼案胜负，为田皮主鸣冤，已属无谓。仅须指出，《民国民法典》及其永佃权的立法宗旨是“耕者有其田”和保护佃农利益，出台的条文却提供了剥夺佃农权益的机会。社会效果与立法宗旨适相反对，这种立法史上的教训，仍值得今人记取。 二、民法典编纂容易剥夺既有的民事权利 对于前朝掌故，多数人等闲视之，以为不过是茶余饭后的谈资。在现代社会，信息交通日益发达，法律技术日臻熟练，似乎断不会出现类似《民国民法典》永佃权制度的失误。何况，新中国成立以来逐步推行土地公有化和国有化，一切旧的土地习惯灰飞烟灭。若说在其他民事生活中出现法律无法顾及的利益关系，尚可半信半疑。若说不动产上的民事权利居然为民事立法所剥夺或减损，今人断不敢信。而下面的例子，却正可打碎这一迷信。 当代法律体系中关于土地的法律，莫重于《物权法》(2007年)和《土地管理法》(2004年)。然而，以为《物权法》一出台，国内的土地权利随之底定，则注定是误解。在2007年出台《物权法》前，已经存在复杂的私人土地产权格局，农村宅基地就是典型代表。但《物权法》基本上放弃了借此调整和规范农村宅基地的机会。《物权法》第153条仅规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这就等于将国内一项重要的私人土地权利排除在《物权法》的规范之外。此时，已经出台了《立法法》(2000年)，按照当时的《立法法》第8条第7项(2015年修订后的《立法法》第8条第8项)的规定，“民事基本制度”只能制定法律。宅基地使用权的取得、行使和转让，自属“民事基本制度”的范畴，应由《物权法》或《土地管理法》明示，不得再笼统授权给“国家有关规定”。 因《物权法》的这一规定，在《物权法》出台前后，各省依据《土地管理法》授权制定的土地管理实施办法中有关宅基地的规定获得了合法性。《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”这个条文包括“一户一宅”和“标准面积”两个内容。追溯该条文的立法史，“标准面积”的规定最早出现在1986年的《土地管理法》，⑥1988年修订后的《土地管理法》仍维持该规定。到了1998年第三次修订时，又添加了“一户一宅”的限制。乍一看，从1986年至今，宅基地“标准面积”的规定已有近30年的历史，同时符合土地资源保护与合理开发的立法宗旨，似乎无可厚非。实际上，这一规定可能剥夺新中国成立以来法律已经确认的农户财产权。 自新中国成立以来到1986年的37年间，宅基地立法经历了三个阶段⑦：第一阶段是宅基地所有权时期(1949～1956年)。这一时期宅基地为农民所有，按照1950年的《土地改革法》，所有没收和征收得来的土地统一地、公平合理地分配给无地少地及缺乏其他生产资料的贫苦农民所有(第10条)。土地改革完成后，土地制度改革以前的土地契约一律作废，由人民政府发给“土地所有证”(第30条)。此后，大部分地区的农民领取了政府颁发的《土地所有权证》。1954年《宪法》第11条规定，“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”，进一步确认了土地改革的成果。第二阶段是宅基地集体化时期(1956～1978年)。1956年6月《高级农业生产合作社示范章程》规定，“入社的社员必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有”(第13条第1项)。但是，“社员原有的坟地、房屋地基不必入社”(第16条第2项前段)。《高级农业生产合作社示范章程》是由第一届全国人民代表大会第三次会议通过，也就是说，直到“高级社”时期，宅基地所有权仍是农民的法定权利。1962年9月27日，中国共产党第八届中央委员会第十次全体会议通过的《农村人民公社工作条例(修正草案)》(即“农业六十条”第三稿)第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”第45条规定：“社员的房屋，永远归社员所有。社员有买卖或者租赁房屋的权利。”此时，宅基地所有权才与房屋所有权分离，宅基地归集体所有，房屋仍为私人所有。⑧这一规定留有一个漏洞，即宅基地归集体所有后，房屋与宅基地的关系如何？这就有了1963年3月20日《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》，⑨该通知第二点第一项指出：“社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。但仍归各户长期使用，长期不变。生产队应保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂。”第二项指出：“宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利。房屋出卖以后，宅基地的使用权随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。”这是第一次明确区分房屋所有权和宅基地使用权，成为今后相当长一段时间里农户享有宅基地使用权的法律依据。第三阶段是巩固期(1978～1985年)。与前一阶段相比，这一时期关于宅基地立法并无突破，可以视为宅基地使用权的维持时期，但其中也有一些变化。1982年的《村镇建房用地管理条例》(1986年失效)，继续承认房屋买卖而随之转移的宅基地使用权，但增加了房屋拆除后宅基地由生产队收回的规定。⑩此时，国家已经严格控制农村建筑用地的批准。(11)该条例第三章共用4个条文(第9～12条)规定了“用地标准”。其中，第9条授权省级人民政府规定农村宅基地“用地限额”，由县级人民政府结合当地情况，规定“宅基地面积标准”。(12)其可以视为1986年《土地管理法》中“标准面积”的前身。(13)不过，根据1985年城乡建设环境保护部的《村镇建设管理暂行规定》，标准面积只适用于新建、改建或扩建住房的情况，(14)而非针对旧房。 这样，到了1986年《土地管理法》出台之前，已经形成了两类不同的宅基地使用权。第一类是新中国成立初农户享有的宅基地所有权，后转为宅基地使用权；第二类则是1982年以后新建房屋的宅基地使用权。第二类宅基地是有标准面积的，而第一类宅基地根本没有“标准面积”之说。但是，1986年出台的《土地管理法》由于条文简略，给人的感觉是以上两类宅基地的区别不存在，所有的宅基地都须按标准面积限制。即使如此，早期的地方立法还能区分两类宅基地的界限。以四川省为例，1987年7月2日出台的《四川省土地管理办法》第21条还清楚地表明标准面积仅适用于“新建住宅”。(15)然而，《土地管理法》在1986年以后又经三次修订，各地也不断出台土地管理实施办法，在反复倒腾中，两类宅基地之间的界限逐渐模糊。现在看来，20世纪90年代初的一些省级土地管理实施办法，已经不能区分旧房和新建住宅的界限。(16)到了2004年第4次修订的《土地管理法》出台，除了河北省等少数省份外，(17)大多数地方立法都不再区分两类宅基地。如新出台的《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》(2012年)第52条规定：“宅基地面积标准为每人20至30平方米；3人以下的户按3人计算，4人的户按4人计算，5人以上的户按5人计算。”其直接把全省宅基地按标准面积计算。 《物权法》出台后，各省逐步开展农村房屋测绘丈量和颁发房屋所有权证的工作，不区分旧房和新建住房的做法带来了可怕的后果。在没有区分旧房和新建住房宅基地的省份，无论是1982年之前农户已经享有的旧房，还是之后批准的新建住房，一律按照“标准面积”计算宅基地。于是，即使是农户在1982年以前修建的房屋，甚至是清代和民国传下来的老屋，其房屋所有权证上都只登载标准面积的宅基地，多出的宅基地成了集体土地。以笔者在四川省成都市郊区农村的调查为例，一个农户的房屋修建于20世纪50年代，领到的《房屋所有权证》(2009年颁发)“记事”栏中登载：“该户使用总面积452.43平方米，其中批准拨用农村宅基地90平方米，其他集体建设用地362.43平方米。”(18)也就是说，这个已经存在了60年以上的农户房屋宅基地，在《物权法》颁布之后被分割为两部分：(1)宅基地使用权；(2)“其他集体建设用地”。所谓“批准拨用农村宅基地”，当然是按照2004年《土地管理法》的规定，实则旧房无所谓“批准拨用”，该用语是典型的偷梁换柱。村内其他农户得知被调查的农户宅基地只剩90平方米，纷纷查看自家的《房屋所有权证》，凡是旧房或在旧房宅基地上翻修新房的农户，均属此种情况。凡在2007年成都市大搞新农村建设时期放弃旧房、重新申请修建新房的农户，均符合宅基地的面积标准。事情非常清楚，在没有统一颁发权证之前，农户的旧房宅基地面积一直等同于房屋建筑面积，且这种理解符合1963年以来的法律和政策。恰恰是《物权法》颁布之后，由于确权的需要，又因法律法规不明确、不统一和不衔接，致使全国农户正在大面积地丧失自己的宅基地。 30年的时间不算太长，但今天仍不从法制史上说清楚这回事，在可以预期的将来，普通农户更不了解宅基地标准面积的立法沿革。一旦发生征收农户宅基地和房屋的事情，或者允许农村房屋和宅基地进入市场流通，四川农户就会发现，他们已经丧失了大部分自新中国成立以来享有的宅基地使用权。到那时，这些农户想说理也不知理在哪里。 诸多迹象表明，乡(镇)政府和村干部都非常清楚宅基地标准面积的规定，不过，基层干部从不宣扬此事，得到房屋权证的农户也不清楚权证登载项的意义。所以，到目前为止，我们尚未掌握类似民国时期各地农会抗议永佃权的信息。 三、民法典编纂不应扰动既有权益 除非统治者明确表示否定态度，从技术层面讲，民法典编纂者无论如何不应忽略或扰动既有的法定权利或利益关系，这应作为民法典编纂时坚守的底线，这个要求并不高。所谓既有利益，是指那些实实在在的权利和利益关系，是公民事实上长期、稳定享有的。凡是不实在的权利和利益关系，可以不坚持。比如，《宪法》上写了许多人民权利，但“无救济即无权利”，我国没有违宪审查机制，没有人会天真地相信宪法上的权利都是实在的。所以说，保住人们的既有利益，是民法典编纂的主要目标，也是民法典编纂的底线。击穿这条底线，是不能容忍的。 若就这条底线能够达成共识，恐怕需要民法典编纂者拿着放大镜，逐条审视可能碰到的既有权益关系。由上可知，本文所说的“既有权益”，不是指通常所谓的权利及其附着之法益，而是指法定权利和法律承认的利益关系。前者如旧房的宅基地使用权，是新中国成立以来法律和政策一直承认的民事权利，且统治者从无否定这项权利的明示。后者如田皮关系，是清代至民国一直延续的民事习惯，且未尝不是一种善良风俗，即使并非善良风俗，按照《民国民法典》第2条的规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”是该法典并不要求民事习惯必须为善良风俗，而是以不反对善良风俗为限，故民国之田皮在民法典出台前虽非法定权利，亦属法律默认之法益。下文再分别这两种关系详析之。 (一)民法典编纂不应扰动法定权利 对于正在发生的农户大规模丧失宅基地面积的事件，当然不能把它揣测为有计划的掠夺。笔者完全相信，无论是政府、立法机关和起草人，在制订《物权法》时都抱持着保护公民财产权利的决心。造成今天农户丧失大部分宅基地使用权的结果，主要是法律不衔接等原因带来的，这就更需要民法典编纂者充分注意法律和政策的延续性，确认和呵护法律体系中已经存在的权利。古人曰：“不以善小而不为”，何况民法典中的权利均属“民事基本制度”，不应有大小之别。立法史的教训已经告诉我们，光有良好的立法宗旨或决心，并不必然带来积极的社会效果。笔者有理由担忧，在新一轮民法典编纂也即又一次大型立法工程之后，还会有哪些法定权利被忽略、被削弱或被剥夺？ 应该看到，在民法典出台之前，我国公民享有的民事权利不限于《民法通则》、《物权法》、《婚姻法》等单纯的民事法中，而是分散地体现在新中国成立以来的法律和政策中。一旦要制定统一的民法典，就不能以任何名义或其他曲折遮饰的方式，包括授权地方立法、政府规章等形式，剥夺或削弱这些民事权利。民法典编纂人负有一项重要的义务，必须在民法典中用确定而清晰的语言直接提炼和阐述既有的法定权利。尤其是不动产权利，我国是土地国有制的国家，而西方发达国家均采土地私有制，这就决定了我国的不动产权利部分不可能与这些国家的民法典相同。他国民法典详写之处，我国民法典可能只需略写。反之，他国民法典不写或略写的，我国民法典必须大写特写。民法典编纂不应再采“宜粗不宜细”的原则，而应根据实际情况，“该详则详，该略则略。”这是我国的国情，具体地说，是由我国私人不动产权利均为限制物权带来的框架复杂性决定的。 以个人有限的见识，在我国法律体系中，像宅基地标准面积那样涉及我国公民民事权利的例子，绝不是孤立的。不说远的，就在《土地管理法》第62条中还有“一户一宅”的规定，这个规定较早出自1998年修订的《土地管理法》，学界普遍认为这个规定是合理的，笔者也不否认它有一定的合理性。但是否考虑过1998年以前已经拥有一户多宅的农户，一宅以外的房屋和宅基地该如何处置？这不是用一句“归国家或集体所有”可以轻松回答的。要知道，新中国成立以来的中国农民为国家建设已经付出太多太多，而当代农户能够享有的财产权利和社会福利，与他们的付出恰成反比。在认为“一户一宅”具有合理性的时候，为什么不说城市居民只能购买一套商品房？难道继承与买受在权利享有上有区别？!如果说为了遏制土地浪费，难道限制城市居民购买新房不是更有助益？!我们是社会主义国家，社会主义把公平价值放在首位，注重保护弱者权益。《宪法》规定工人和农民是领导阶级，但农民仍是事实上的弱者。上述做法值得反思。 又如，1950年的《土地改革法》第20条规定：“没收和征收土地时，坟墓及坟场上的树木，一律不动。”这是赋予了原主人享有坟墓和荫木的地上权。(19)直到32年后，1982年的《村镇建房用地管理条例》第4条才规定：“不得在自留地、自留山、饲料地和承包的土地上建房、葬坟、开矿和毁田打坯、烧砖瓦等。”这就像宅基地“标准面积”一样，形成了两种不同的民间坟墓，一种是新中国成立以来法律一直保护的旧坟，另一种是在1982年禁止在自留地、自留山或承包地上葬坟之后，仍违法用地的坟葬。而在近年来发生的平坟事件中，一些地方政府居然以红头文件形式，不区分新旧坟墓，要求一律平掉辖区内的坟葬。舆论普遍认为，这种红头文件亵渎了传统风俗，该政府行为实则直接剥夺了新中国成立以来人民就享有的合法财产权利。 孔子说：“自古皆有死，民无信不立。”意思是，统治者讲信用是一个政权具有正当性的底线。孟子说：“有恒产者有恒心。”没有财产稳定的预期，哪里会有社会稳定。这些都是不难理解的道理。新中国确认的法定权利，谁有资格和以何种理由予以剥夺？全社会都在大谈公共利益、国家利益、社会公德、环境保护、土地资源保护等等，仿佛唯一不重要的就是公民权利。如果民法学家也人云亦云，把国人已经到手的权利视如草芥，那要编纂民法典何用？!所以，笔者主张在民法典编纂前别急着讨论其他问题，先把30多年来以至于上溯到新中国成立以来人们享有哪些法定的民事权利讨论清楚。 (二)民法典编纂不应扰动既有利益关系 法定权利尚且可能忽略，固有习惯和近几十年来民事习惯中的利益关系一旦疏于了解，更容易被碾压或扭曲。民事习惯中的利益关系可大致分为两种，一种是新中国成立以来的法律或政策予以明文承认的，并因长期事实而形成了固定的利益关系，必须加以尊重。这种习惯中的利益关系又可称为习惯性权利。另一种为固有习惯法上的法益，数千年来国人的生活方式承载着这些法益，由于缺乏法律规定，法定地位极不稳固。但是，随着市场经济的恢复，近十余年来，习惯法法益涉及的利益越来越大，冲突普遍而激烈，必须尝试以合适的理论来解决。 让我们先来看习惯性权利，仍以《土地改革法》为例。《土地改革法》于1950年6月30日公布施行，于1987年年底失效，在长达37年的时间里，一直是调整我国农村土地关系的主要法律。该法的一些规定早已被其他政策取代或抽空，但未被取代的土地制度仍长期在农村社会存在，其中就有不少属于习惯性权利。例如，该法第16条规定，没收或征收的山林、鱼塘、茶山、芦苇地等，若分配不利于经营的，应根据原有习惯管理经营；(20)第17条规定，没收和征收水利灌溉工程用地，可以随田分配，但不宜于分配的，也应根据当地习惯管理。(21)第23条规定，“为维持农村中的修桥、补路、茶亭、义渡等公益事业所必需的小量土地，得按原有习惯予以保留，不加分配。”《土地改革法》第17条和第23条，保证了古代小型水利、桥梁等地方公益工程继续运转，在相当长一段时间里发挥了良好的社会效益。(22)但是，在《土地改革法》失效后，一些地方政府将古代公益工程作为无主物实施平毁拆迁。当时，一些小型古代公益工程达不到重点文物保护级别，但已成为重要的地方历史遗迹，具有特殊的文化价值，回头看这些平毁拆迁，实在令人痛心。 再来看习惯法法益，我们以家庭和家庭财产为例。传统家庭结构和家庭财产是两千多年来一以贯之的习惯法，也是在当代中国仍具强大生命力的固有习惯法。我国的法学理论曾经长期尊奉国家主义的观点，否定或轻视传统的生活方式及其私人利益，要么把它们视为封建余孽或糟粕，要么将其视为威胁公共利益和国家利益的存在。这些观点虽已得到扭转，但因学术上缺乏系统研究，饱受西方法训练的法学家反而对习以为常的行为习惯和生活习惯抱有隔膜，一时难以重述这些习惯法法益，导致固有习惯法上的家庭和家庭财产迟迟不能反映在成文法中，或者一旦试图用法律去规范，立刻产生毁灭或干扰的后果。这种现象在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称“《婚姻法》司法解释(三)”)中得到集中体现。其第7条第1项(23)是遭诟病最多、导致婚姻法被戏称为“离婚法”的主要原因，该条的实质是以个人财产制的法理去解释家庭财产关系。 家庭财产是传统中国私有制的基础，家庭和家庭财产自战国末期从宗族的重压下突破之后，作为生产力解放的重要标志，极大地推动了中古时期的社会和经济发展。但是，在以意识形态挂帅的研究中，把家庭等同于宗族势力，将其定性为封建糟粕。按照既定方向，到共产主义目标实现时，要彻底解散家庭。现阶段保留“婚姻法”，是考虑到处于私有制向公有制过渡的时期，暂时承认男女配偶的最简单家庭形式，以维持革命后代的生产。这种革命法制观实质上是把人贬低到动物或工具的程度。另外，这样做还有一个便利，即家庭财产关系可以简约为夫妻共有财产。反之，如果像传统家庭那样把父母、子女都纳入到家庭财产关系中，则外国法上可参考的立法例较少，加大了立法和法律解释的难度，且实际操作中对政府的公共服务能力要求更高。 可惜民事生活不是按照立法者的逻辑开展，中国家庭和家庭财产的逻辑也不按照统治者的设想而开展。中国父母照样按照家庭财产的习惯，为成年子女提供大学学费或其他必要的支持费用，包括为婚房的支出、聘金或嫁妆等。顺便说一下，如果要让18岁以上的成年子女负担学费和生活费，我国许多公立大学可能已经破产。不仅如此，有经济条件的父母还心甘情愿地为子女负担高昂的出国留学费用，推动了国际教育产业的新一轮牛市。与学费同理，如果婚房由刚到婚龄的成年子女购置，前一时期的房地产业也没那么火爆了。问题是，父母为成婚子女购置的价值上百万的婚房，究竟是子女个人财产还是夫妻共有财产？《婚姻法》出台时，这一矛盾尚不尖锐，故缺乏规定。随着房价不断攀升，利益关涉巨大，纠纷越来越多，这才有了“《婚姻法》司法解释(三)”第7条第1项的出台。由于之前没有深入研究过固有习惯法上的家庭财产，《民法通则》和《婚姻法》中缺乏相应规定，于是只能按照个人财产制解释房产归属，且只能套用赠与合同来解释父母购置婚房的现象，这等于是要求新婚夫妇必须关注婚房的名分，或者说必须在初婚时明确离婚时的婚房归属，人为制造出新的社会矛盾。我国民间风俗自来祝福新婚夫妇“白头偕老”、“百年好合”，该条却是提示新婚夫妇先考虑离婚时的财产分割，有违和谐社会的精神，且有悖于善良风俗，岂有不受诟病之理？!但是，不这样规定，在现有的法律框架内，只能将一方父母所购房屋解释为赠与夫妻的财产，又为别有用心之人以离婚为由带走属于原家庭的财产。两害相权取其轻，最高人民法院也只能出台这样的司法解释。 司法解释体现的深层矛盾在于，按照中国的家庭财产习惯法，家庭财产支持子女的教育、婚姻是一项强制性的义务。婚房是父母将家庭财产的主要部分或重要部分移转于子女，这是一种基于身份的财产移转，而非单纯的财产赠与。子女接受这一身份性的馈赠，也等于承诺了负担家庭财产上的身份义务，这些义务主要包括两个方面，一是赡养老年父母，二是以家庭财产抚养和教育子女。家庭财产虽然移转，但赡养和抚养义务却得以强化。《婚姻法》只承认夫妻共有财产，司法解释又将婚房视为单纯的财产赠与，切断了夫妻与父母、夫妻与子女的财产联系，等于是让年轻夫妻享受习惯法上的权利，而不承担习惯法上的义务。一旦离婚分割夫妻共有财产，不但习惯法中的赡养和抚养义务均归落空，且父母和子女丧失了家庭财产的主要部分。可见，司法解释遭诟病的根子还在《婚姻法》。是《婚姻法》把传统家庭强制简化成男女配偶的家庭，用夫妻共有财产把父母和子女都排除在家庭财产之外。我们知道，《婚姻法》的宗旨之一是要保护老人和儿童的合法权益(第2条第2项)，让父母恪尽抚养教育子女的义务和使子女负有赡养扶助父母的义务(第21条)，但是实施男女配偶制家庭和单一的夫妻共有财产制，不但背离以上宗旨，反而沉重打击了中国家庭固有的养老抚幼习惯。毫不夸张地说，半个多世纪以来许多中国家庭悲剧的根源，都与《婚姻法》有关。 鉴于家庭和家庭财产对于中国社会的重要意义，它们绝不仅仅是婚姻法、家庭法和继承法上的问题，而是民法总则必须处理的问题。王利明和孙宪忠两位老师负责起草的《民法总则(草案)》中，在自然人和法人之间都有“农村承包经营户和个体经营户”专节，这是非常好的趋势。但笔者以为还远远不够，这个专节延续的是商事主体的思路。民法学有今天的成就，是因为具有高度抽象和提炼能力。为什么民法总则不能把所有存在于现行民商事法律关系中的相关实体进一步提炼出来，使其成为一个抽象的、独立的民事法律主体？比如“家庭”或“户”。事实上，除了《民法通则》中已经承认的“农村承包经营户”和“个体经营户”，在新中国成立以来的法律中，一直毫无障碍地普遍使用“农户”概念，农户显然是民事法律主体，这已构成民法典编纂中必须考虑的法定事实。近年出台的法律法规中，同样不乏关于“户”或“家庭”的规定。例如，商品房限购政策把家庭作为计算房产的单位，引发了老年夫妇争相办理离婚证的悲喜剧。而在可预期的将来，随着减轻税负的需要，我国必会像大多数现代国家一样，将家庭作为计税单位，把个人收入以家庭为单位加总，再按家庭成员的数量分摊，形成税收减免的依据。到那时，若民法典未对家庭或户进行概括的规定，中国的家庭作为计税单位负担纳税义务，作为财产单位负担限制买卖的义务，却没有民事主体资格，不能参与买卖、赠与、抵押、继承等民事活动，岂非权利与义务不对称？! 民法典是基于现实而超越于现实之上，民法的现实性和超越性集中体现在抽象概念上。抽象概念具有高度的概括性和前瞻性。对习惯法中的民事主体加以提炼和承认，是概括性的表现；对将来可能的民事主体及民事法律行为进行预见性规范，则是前瞻性的表现。若民法总则把“家庭”或“户”作为法律主体，一方面可以避免以刚性的法律主体框架限制民事活动的丰富性，损害习惯法法益，这是为现实松绑；另一方面，通过建构多元化法律主体框架，兼顾传统和现代的生活方式，平衡不同主体间的利益关系，对稳定社会秩序、保障中国特色的市场经济健康发展均有裨益，此乃为未来生活打开空间。当然，要在民法总则中增加一个主体，牵一发而动全身，理论和实践的复杂性远超想象。“家庭”或“户”要成为独立的法律主体，涉及诸多体系内的衔接工作，比如，如何在登记上确立“户”与自然人的平等地位，户的成立有无期限，如何注销，如何替换户的代表人，户下房产如何移转交割等问题，亟需深入讨论。值得一提的是，中国古代国家承认户的主体性，为保证户下财产的合法性和稳定性，形成了较为完备的户的登记及户下财产的登记、过割、纳税等制度。明清时期的“花户”制又是古代户籍管理制度发展到成熟阶段的代表，是本国法律史上可资借鉴的制度资源。因本文主旨所限，关于“花户”制的性质、特征、内容等另文再论。 四、结论 改革开放30多年来，市场经济和市民社会的飞速发展，给民法典编纂带来了深刻的冲击，这种冲击还不是身处其中的人所能完整理解。一般来说，只有在一个历史阶段结束之后，才有可能较为全面地回看和总结前一时期。由于编纂民法典或修订各种民事法律的需要，民法学家面临一个艰巨的任务，即必须总结那些在时间坐标上注定无法全面总结的事件，并需透过“过去式”和“现在进行式”准确把握发展趋势。要完成这一艰巨的任务，首先需要“看到”，也即看清楚历史上层累叠加的事实。其次需要“承认”，也即承认那些需要承认的，但否认或排除那些无需承认的。最后，还需要理论的穿透力和高度概括能力。30多年来，我国民法学突飞猛进。横向比较，虽在学科积累上与一些国家尚有距离，但就当代民法学的研究深度和广度而言，已经站在世界民法研究的前沿，这是无需妄自菲薄的。因此，笔者毫不怀疑当代民法学家的理论与概括能力。但民法典编纂面临的主要问题恰恰是“看到”与“承认”，也即回顾和总结新中国成立以来包括这30多年来经济建设和市民社会中发展出来的权益关系。这就需要更多学科通力合作，解决“看到”和“承认”的问题。 中国民法典之路已经走过百年历程，其中确立了三大传统：一是西方法传统，又以大陆法系中的潘德克顿体系为主，以《大清民律草案》、《民国民法典》为代表；二是社会主义法传统，主要是以《土地改革法》、《土地管理法》等为代表的各种涉及民事权利的法律、法规和政策；三是固有法传统，主要是以家庭财产为代表的民事习惯法，以及新中国成立以后，固有习惯与既有权利相结合而发展出来的各种民事习惯。毋庸讳言，民法典编纂必定以第一个传统为主，也即以潘德克顿体系为载体，完成民法典的本国化。这就存在如何以潘德克顿体系来兼顾与回应其余两个传统的问题。笔者认为，合适的回应可以分为以下三个层次。 第一层次是在民法总则的“法例”部分，确定法无明文规定从习惯的原则，以回应各种民事习惯。即使是忠于《德国民法典》的《民国民法典》，对《德国民法典》也不是“萧规曹随”，它的“法例”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这是学习《瑞士民法典》，稍稍软化了《德国民法典》的刚性特征。随着市民社会的发展，物权法领域外的各种民事习惯必将更多地发展出来，若民法典保持绝对刚性，可能与民事习惯产生正面冲突。民法典编纂者若不能清晰地预见各种民事习惯的细节，亟应仿效此条概括地承认民事习惯为法律渊源。现在，梁慧星和孙宪忠两位老师主持起草的建议稿都采用了这一“法例”。(24)其中，“梁稿”明确了只有“本法”和“其他法律”才能优先于“习惯”，但使用了“可以适用习惯”一语，有犹豫之色。“孙稿”虽然直接规定“依照习惯”，但把“法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释”统统压在“习惯”之上，实以法官不能独立审判为背景。能否径行规定“无法律者，依照习惯”，尚待斟酌。 第二层次是在民法总则部分，明文规定家庭为民事法律主体，以回应固有的民事习惯法。这是因为法律主体的规定具有强制性和排斥性，而习惯法也是具有普遍拘束力的规范体系。若不明文确认，则习惯法上的主体必然遭到民法的排斥。民法总则应确立“户”或“家庭”的主体地位，使户与自然人、法人一起均可成为平等的财产主体。除此之外，还应考虑规定：(1)户的登记和成立；(2)户的内容；(3)户的注销。具体如何，另文讨论。 第三层次是在民法典分编中同时回应两种传统。首先，在制定家庭法或亲属法时考虑规定：(1)区分家属与亲属的范围；(2)区分家庭共有财产、夫妻共有财产与个人财产等三种财产关系；(3)家庭财产的处分与分割原则；(4)为某一家庭成员购置或设定的不动产；(5)因离婚而分割家庭财产的办法；(6)两个以上家庭共有的财产的分割办法；(7)家庭债务的清偿办法和连带责任等。其次，在制定继承法时考虑规定：(1)区分个人财产与家庭财产的继承规则；(2)死者在家庭财产中所占份额的继承办法；(3)涉及家庭财产份额的遗嘱；(4)家庭成员全部死亡时家庭财产的继承办法等。最后，在修订物权法编时，确认新中国成立60多年来各种私人土地权利。本文仅以“标准面积”、“一户一宅”和“坟葬”等三种土地权利为例，展现现行法轻视私人土地权利的现象，并不表示我国的私人土地权利仅限于这三项。民法典编纂单位应组成独立课题组，对该问题进行深入研究。 无论如何，什么是30年来市场经济建设和市民社会发展出来的成果，哪些既有权利和利益关系需要在此次民法典编纂中固化和强化，这些问题亟需细致的考察，且时不我待。此次民法典编纂应确立一项基本的起草原则，即在回顾与总结新中国成立以来既有权益的基础上，把承认和保护这些既有权益作为底线。起草人不应擅自决定哪些既有权益是重要的或不重要的，若草案提交后，经权力机关否定，也不为晚。 考察近代民法史可知，革命的立法观摧毁了中国家庭，并倾向于将私人权利压缩到最低限度。而全盘西化的立法观则无视国人的生活方式，进一步放大了革命立法观的弊害。现在启动民法典编纂，必然面临两方面的任务：既要清除革命法制思维的遗毒，又要遏制全盘西化的立法观。如此才能尽量减少大型法律工程对社会生态带来的威胁。应该看到，《法国民法典》距今也不过300多年，不要寄望于用民法典缔结千年秩序，也不要让民法典负担“理想国”的重负。民法典可以作为政治理想的宣言书，但它最重要的任务是照顾好人们的现实利益和生活习惯，不能因为千年以后才实现的理想就让今天的人不过日子了。在无法猜测下一步将发生什么时，帮助老百姓锁定到手的那点微薄的权利和利益，保证人民按照自己的习惯舒适地生活，是民法典编纂应该坚守的底线。 注释： ①《三民主义·民生主义》，载《孙中山全集》第9卷，中华书局1981年版，第399页。 ②参见陈云朝：《清至民国徽州“一田两主”习惯的分县研究》，华中科技大学2015年博士学位论文，第224～231页。 ③参见郭卫：《司法院解释例全文》第2册，上海法学编译社1946年版，第1348页。 ④《民国民法典》第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租，永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。” ⑤《民国民法典》第845条规定：“永佃权人不得将土地出租于他人。永佃权人违反前项之规定者，土地所有权人得撤佃。”第846条规定：“永佃权人积欠地租达两年之总额者，除另有习惯外，土地所有人得撤佃。” ⑥《土地管理法》(1986年)第38条第2项规定：“农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”1988年修订后的《土地管理法》第38条第2项仍旧。1998年修订后的《土地管理法》第62条第1项规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。” ⑦参见姜爱林、陈海秋：《新中国农村宅基地立法的历史沿革研究》，《时代法学》2007年第2期。 ⑧1961年3月中央广州工作会议通过的《农村人民公社工作条例(草案)》(即“农业六十条”第一稿)并未明确规定宅基地是否属于社员所有。“农业六十条”第17条规定：“在生产大队范围内，除了生产队所有的和社员所有的生产资料以外，一切土地、耕畜、农具等生产资料，都属于生产大队所有。”但可以推定“一切土地”包括宅基地。而且第40条提到要保障社员个人所有的一切生活资料永远归社员所有，任何人不得侵犯。其中列举的社员个人所有的生活资料包括“房屋、家具、衣被、自行车、缝纫机等，和在银行、信用社的存款”，没有宅基地。 ⑨据该通知可知，由于“农业六十条”在宅基地定性上的含混，导致解释不一，造成了群众的各种误解。“有的听到宅基地归生产队所有，怕宅基地上的树木，随着归公，就乱伐树木。有的怕宅基地的房屋被干部没收、调剂，就出卖房屋。还有猜测小集镇居民的宅基地，自己过去出钱买的宅基地，统统都要归生产队所有。” ⑩《村镇建房用地管理条例》第15务规定：“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第14条的规定办理申请、审查、批准手续。出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由生产队收回，统一安排使用。” (11)1982年中共中央办公厅、国务院办公厅转发中共中央书记处农村政策研究室、城乡建设环境保护部《关于切实解决滥占耕地建房问题的报告》的通知指出：严格控制占用耕地建房。农村建房不准再占用耕地，只能在现有的宅基地空地内调剂解决。要以村、镇为单位，制定出村、镇建设的全面规划，经县人民政府审查批准后实行，以利于节约土地。 (12)《村镇建房用地管理条例》第9条规定：“社员建房用地，由省级人民政府根据山区、丘陵、平原、牧区、城郊、集镇等不同情况，分别规定用地限额。县级人民政府根据省级人民政府规定的用地限额，结合当地的人均耕地、家庭副业、民族习俗、计划生育等情况，规定宅基地面积标准。” (13)另外，1983年《城镇个人建筑住宅管理办法》第5条虽然是规定城镇宅基地面积标准，也可参考该条规定：“城镇个人建造住宅的建筑面积，由各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况确定，但按城镇正式户口平均，每人建筑面积一般不得超过20平方米(包括在本城的异地住宅)。” (14)《村镇建设管理暂行规定》(2003年失效)第19条规定：“村镇居民新建、改建、扩建住宅，要实用、安全、卫生、美观。各级建设主管部门应根据当地宅基地用地限额和建筑材料供应等情况，规定住宅的准建面积标准，报县以上人民政府批准后施行。” (15)《四川省土地管理实施办法》(1987年)第21条规定：“农村居民或回乡落户的干部、职工、城镇居民修建住宅，凡是利用旧宅基地的，不得新占土地。确实需要新占土地的，由本人提出申请，经乡(镇)人民政府同意，村镇规划管理部门许可，土地管理部门审核，报县级人民政府批准，其宅基地面积：每人20至30平方米，4人以上的户按4人计算。扩建住宅新占的土地面积应当连同原有宅基地面积一并计算。新建住宅全部使用耕地、林地以外的土地的，用地面积可以适当增加，但增加部分每户最多不得超过30平方米。” (16)如《云南省土地管理实施办法》(1994年)第34条规定：“农村居民宅基地面积，按以下标准执行：(一)城市近郊区，人均占地面积不得超过20平方米，每户最多不得超过100平方米；(二)坝区人均占地不得超过30平方米，每户最多不得超过150平方米。” (17)《河北省土地管理条例》第53条规定：“农村村民新建住宅，宅基地的用地标准是：(一)城市郊区，每处宅基地不得超过一笔67平方米；(二)平原地区和山区，人均耕地不足1000平方米的县(市)，每处宅基地不得超过200平方米，人均耕地1000平方米以上的县(市)，每处宅基地不得超过233平方米；(三)坝上地区，每处宅基地不得超过467平方米……” (18)因保护被调查农户财产信息的需要，摘录的登载内容隐去了农户的真实姓名，登载面积也不是原件中的实际面积，而是接近实际面积的数字。 (19)《高级农业生产合作社示范章程》第16条第2项前段也规定：“社员原有的坟地和房屋地基不必入社。” (20)《土地改革法》第16条规定：“没收和征收的山林、鱼塘、茶山、桐山、桑田、竹林、果园、芦苇地、荒地及其他可分土地，应按适当比例，折合普通土地统一分配之。为利于生产，应尽先分给原来从事此项生产的农民。分得此项土地者，可少分或不分普通耕地。其分配不利于经营者，得由当地人民政府根据原有习惯，予以民主管理，并合理经营之。” (21)《土地改革法》第17条规定：“没收或征收之堰、塘等水利，可分配者应随田分配。其不宜于分配者，得由当地人民政府根据原有习惯，予以民主管理。” (22)《高级农业生产合作社示范章程》也只规定，“社员土地上附属的私有的塘、井等水利建设，随着土地转为合作社集体所有”(第13条第3项前段)。这说明《高级农业生产合作社示范章程》并未触动《土地管理法》中保留的公共设施按习惯管理经营的规则。 (23)“《婚姻法》司法解释(三)”第7条第1项规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。” (24)梁慧星研究员主持起草的《中国民法典草案建议稿·总则》第9条[法律适用]规定：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。”《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第9条[法律渊源]规定：“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益。”标签：土地管理法论文; 宅基地论文; 宅基地使用权论文; 民法典论文; 农村宅基地论文; 房屋使用权论文; 所有权的转移论文; 立法原则论文; 所有权保留论文; 利益关系论文; 旧房改造论文; 法律论文;