我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善——《刑法》第8条的法理解释，本文主要内容关键词为：法理论文,刑法论文,原则论文,我国刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 61 文献标识码：A
我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。此即决定我国刑法空间效力范围的保护原则。为了正确地理解该原则的适用范围，有效地发挥我国刑法在我国领域外保护我国国家和公民的利益的作用，本文拟对该原则的理解、适用与立法完善进行相应的法理探讨。
一、概说
1.概念、渊源、根据
刑法中“保护原则”中的“原则”，实质上是指一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准(criterio)。这里的“保护”，是指国家对本国和本国公民利益的保护。因此，这里所谓的“保护原则”，是指国家根据保护自己国家和本国公民的利益的需要来决定本国刑法域外适用范围的标准。该原则的具体内容为：不论犯罪发生在哪国领域，也不论犯罪人是哪国人，只要犯罪行为侵害了本国国家或公民的利益，都应该适用本国刑法进行处罚。在国际法和刑法理论中，该原则亦称“(国家或被害人)保护主义”、“消极的属人原则”、自卫原则或安全原则。其中基于保护本国利益的立场而适用本国刑法的，称“国家保护原则”或“国家保护主义”；基于保护本国公民利益的立场而适用本国刑法的，则称为“消极的属人原则”、“被害人属人原则”或“国民保护主义”。
从历史渊源的角度考察，保护原则中保护国家利益和公民利益的内容有分别不同的起源。根据意大利当代著名刑法学家F Madovani的考证，要求适用本国刑法处罚外国人在外国侵犯本国利益犯罪的“国家保护原则”，是德国刑法学家在19世纪为维护本国的安全和尊严而提出来的；而要求适用被害人所属国的刑法来处罚犯罪人的“被害人属人原则”，则源于中世纪的意大利，源于当时盛行领事法庭并采用混合管辖制的意大利南方诸国。[1]
在近代国际法学界，曾有相当权威的论者否认国家具有根据保护原则决定自己刑事管辖范围的权力。如近代最著名的国际法学者奥本海就曾认为，当外国人在外国领域实施侵害本国或本国公民利益的犯罪时，“行为者既不属于有关国家的属地权威的支配，也不属于其属人权威的支配，而一国国家只能要求永久或一时地在领土内的外国人遵守它的法律”。[2]但是，“现在，只有极少数作者绝对否认国家有惩罚外国人在外国所作犯罪行为的权利”。[3]即使那些传统上对刑事管辖权采取几乎完全属地的看法的国家，特别是普通法系国家(如英国)，也开始对外国人在外国领域内所实施的某些犯罪主张刑事管辖权。[4]
刑法中保护原则的合理性，有国家刑事政策和国际法两个方面的根据。从国内刑事政策的角度考察，采取保护原则作为国家决定自己行使刑事管辖权范围标准，一国就能有效地保护本国国家和公民利益免受外国人在外国领域实施的侵害。从国际法的角度来考虑，保护原则的合法性根据在于：当本国和本国公民的利益没有为其它国家的法律所保护时，对侵犯本国或本国公民利益的犯罪适用本国刑法，就是国家进行自我防卫必不可少的手段，“行为人因攻击行为构成了法益遭受侵害国家对之进行处罚的关系”。[5]在这个意义上讲，保护原则可以说是国家在刑事管辖领域为维护本国国家和公民利益而行使自卫权的体现。但是，随着与犯罪作斗争的国际协作的逐步增强，该原则的基础也开始有了保护数个国家甚至全体国家共同利益的内容(如保护代表一国特定利益的国家代表，同样是对整个国际社会秩序的保护)，发挥着加强国际协作的作用。[6]
2.当代刑法对保护原则的限制
尽管在目前的国际法规范中，没有任何禁止对侵犯本国或本国公民的犯罪适用本国刑法的限制性规定。(注：1927年国际常设法院在审理法国轮船“荷花号”撞沉土耳其籍船“波兹-库特号”一案中也认为，“国际法并没有任何规则禁止国家就在其领土之外所作的犯罪对外国人行使管辖权”。(奥本海国际法.第一卷第一分册，[英]詹宁斯·瓦茨修订.奥本海国际法.北京：中国大百科全书出版社，1995.333.))但是，由于保护原则以在外国领域内犯罪的外国人为适用本国刑法的对象，而“对外国人在外国的行为行使刑事管辖权的任何主张，都有侵犯该外国对它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险。在极端的情况下，管辖权的主张可能侵害“不干涉原则”和“国家主权平等原则”。[7]适用保护原则来保护本国国家和公民的利益会必然会涉及被侵犯国或被害人所属国与犯罪人所属国、犯罪发生地国之间的关系。除此之外，一国无权到他国去行使刑事管辖权的实际，也是从实践角度一国完全贯彻保护原则的障碍。因此，世界各国在采用这一原则决定自己行使刑事管辖权的范围时，往往是将其作为属地原则的补充，根据自己情况对其适用范围作了不同的限制。与刑法中的“属人原则”一样，世界各国对保护原则的限制主要也表现在罪和刑两个方面。
就罪的角度而言，对保护原则的最主要限制是“双重犯罪原则”。尽管在现代刑法中，保护原则已经开始具有国际协作的含义，[8]但是在当代国际的背景中，国家利益仍然是世界各国决定对外关系原则的前提和基础，任何国家在采取保护原则来确定自己刑事管辖权范围时，仍然不可能不以保护本国国家和公民的利益为其最主要的立足点。根据现代国际法确立的国家主权独立、平等和尊重基本人权等基本原则，一国行使主权必须以尊重他国的主权，尊重他国公民的合法权利为前提。同理，各国在采用保护原则来防止本国国家或公民利益免受犯罪侵害时，也必须注意尊重他国的主权和他国公民的合法权益。就刑事管辖权的范围而言，尊重他国主权和他国公民的合法权利，首先就应该表现为尊重他国，特别是犯罪地国的法律规定。如果一国强行适用本国刑法处罚犯罪地国刑法没有规定为犯罪的行为，不论对犯罪地国的主权或行为人的合法权利，都很难说是一种尊重。所以，各国在采用保护原则来确定本国刑法的适用范围时，一般都以在犯罪地刑法也规定为犯罪为基本前提之一。
对犯罪地法律没有规定为犯罪的行为不适用本国刑法，此即所谓的“双重犯罪原则”，也是各国在采用保护原则确定自己管辖权范围时主要的限制。但是，各国在采用这一原则来限制保护管辖权的行使范围时，一般都是针对普通犯罪，特别是针对一般公民的犯罪而言。对于一些涉及本国根本利益的犯罪，如危害国家安全(如企图颠覆本国政治法律制度、阴谋分裂本国领土、发动针对本国的侵略战争等罪)、破坏国家基本经济制度(如伪造本国货币、有价证券、银行票据等罪)、危害国家信誉与基本行政职能(伪造本国公文、印章等罪)的犯罪，许多国家都不用“双重犯罪原则”作为适用刑事管辖保护原则的限制，而是采取无条件适用本国刑法的作法。(注：如德国刑法典第5条、法国刑法典第113-9条、瑞士联邦刑法典第4条、意大利刑法典第7条、日本刑法典第2条。)
根据保护原则适用本国刑法的对象是在外国领域犯罪的外国人，但是，在一般情况下一国司法机关根本就不可能到犯罪地国进行追究刑事责任的工作。要对犯罪人适用本国刑法，通常都只有犯罪人身在本国才有可能。从考虑实践可行性和必要性的角度考察，即使对符合“双重犯罪原则”标准的普通犯罪，各国一般也不采取对在外国领域侵犯本国国家和公民利益的犯罪一律根据保护原则追究刑事责任的作法，而往往是以一定的法定刑为标准，只对到达一定严重程度的犯罪适用本国刑法。如《意大利刑法典》第10条第1款规定：在一般情况下“外国人在外国领域实施侵害意大利国家或者公民的犯罪，并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的”，才适用意大利刑法。
3.世界各国刑事立法中保护原则的立法模式
世界各国刑法典关于保护管辖原则的规定，主要有三种形式：
(1)在刑法典中对侵犯本国利益和侵犯本国公民利益的适用保护管辖原则的情况分别规定。例如《瑞士联邦刑法》第4条规定的是“外国人”(注：这里的“外国人”，在《瑞士联邦刑法典》(官方意大利文版)第4条和第5条中本是“任何人(chiunque)”，但考虑到该法典第6条对本国人在外国实施的重罪与轻罪作了专门的规定，故这里将使用了“外国人”这一用语。)在瑞士领域外侵犯瑞士国家利益的犯罪，适用瑞士刑法；第5条规定的是“外国人”在对瑞士人民犯重罪或轻罪，适用瑞士刑法。
(2)与刑法的属人原则混合规定在一个条文中。例如，日本《刑法》第2条规定，“本法适用于日本国外犯下列各罪的一切人”。这里的“一切人”，既可以是本国人，也可以是外国人或无国籍人，如果是本国人，则是刑法属人原则的适用，如果是外国人或无国籍人，其根据则是刑事管辖的保护原则。[9]这是由于在刑法空间效力对人适用的原则中，通常分为积极的属人原则(指本国刑法适用于本国公民的域外犯罪)和消极的属人原则(指本国刑法适用于本国及其国民利益于城外遭受外国人侵害的犯罪)，前者又称“被告人国籍管辖原则”，后者又叫“被害人国籍管辖原则”。
(3)用多个条款明确规定保护原则适用中的部分限制条款。《意大利刑法典》就用第7条、第8条和第10条三个条文分别规定了适用保护原则的不同条件。如该法典第10条规定适用保护原则的条件为：“除第7条和第8条列举的情况外，外国人在外国领域实施侵犯意大利国家或者公民的犯罪，并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的，依照意大利法律处罚，但需该人处于意大利国家领域内并且司法部长提出了要求或者被害人提出了申请或者告诉”。[10]
4.我国刑法中保护原则的必要性
(1)必要性
1979年刑法颁布后，国内曾有学者关于我国刑法中是否有必要规定保护原则提出过异议。他们认为：从理论的角度看，保护原则有强制推行本国价值之嫌，具有侵犯他国主权和他国公民利益危险；从实践的角度看，我国的司法机关不可能到外国追究犯罪人刑事责任措施，对身在外国的外国人适用我国刑法在实践中很难得到实施。但国内刑法学界的主流观点认为，“我国刑法规定保护管辖原则，是有其积极的现实意义的”。[11]关于我国刑法中规定保护原则的必要性，笔者认为，主要有以下两方面的理由。
第一，在我国刑法中规定保护原则是基于维护我国国家和公民利益的必要。保护管辖原则是国家基于保护本国与公民利益而设定的一种刑事管辖原则，主要针对非本国人在本国领域外实施侵犯本国国家和利益的犯罪，这可以说是国家自卫权在刑事法律领域的一种具体体现。从国家利益的角度来考虑，由于我国的国家利益“在大多数情况下不可能得到外国刑法的保护”，所以对在外国领域以外侵犯我国国家利益的犯罪行为适用我国刑法进行处罚，便成为确保我国利益“免受外国人的侵害的唯一措施”。[12]从我国公民利益的角度考虑，在我国刑法中规定保护原则也可以为我国侨民、驻外人员、留学生以及因旅游等原因而身处外国的我国公民提供有力的法律保护。特别是某些国家还对我国持有敌视或歧视态度等偏见的情况下，这种保护尤其具有特殊的意义。尽管我国的司法机关不能直接到外国去采取侦查、拘留、逮捕、起诉、审判等行使刑事管辖权的措施，但是，侵害了我国国家和公民利益的人却可能到我国来。只要我国刑法中有关于我国可以根据保护原则行使刑事管辖权的规定，侵害了我国国家和公民利益的人来到我国后，我们就有了追究犯罪人刑事责任的法律依据。即使犯罪人不在我国，我国也可以根据我国的刑法规定以及与相关的刑事司法协议，向相关国家提出引渡要求或进行交涉。如果我国刑法中没有根据保护原则行使刑事管辖权的规定，我们就可能失去保护我国国家和公民利益的主动权。所以，以保护原则作为属地原则和属人原则补充，来防止外国人在外国领域对我国国家和公民实施的侵害，不仅是一种政治宣言，更是一种必要的法律措施。
第二，合理地规定刑法中的保护原则，并不一定就会带来侵害他国主权和他国公民合法权利的效果。从国际法的角度来看，侵犯他国主权的行为，首先应该是一种违反国际法公认的规则或惯例的事实。但在迄今为止的国际法，并不存在任何明确禁止采用一国采取保护原则作为行使刑事管辖权标准的规定或惯例。恰恰相反的是，早在1883年慕尼黑会议上国际法学就在有关解决各国刑法冲突的文献中指出：“如果外国人在一国领土外所作违反该国刑法的行为含有对该国的社会存在的攻击，或对该国安全都危害，而如果这种行为发地刑法所规定应予处罚的，该国有权予以惩罚”。现代国际社会中，保护原则在国际法的理论和实践中越来越多地得到普遍的承认。(注：在理论方面，如前联合国外交会议主席菲德罗斯认为：“按照国际法，一个国家可以惩罚一个外国人在外国实施的一些行为，如果这些行为针对这个国家本身或者一个国内的利益的话”。(高铭暄.刑法学原理.中国人民大学出版社，1994.299.)在实践方面如，国际常设法院在著名的“荷花号”一案的判决中指出：“刑法的属地原则不是……国际法的一个绝对的原则”，国际法并没有任何规则禁止国家就在其领土之外所作的犯罪行为对外国人行使管辖权。([英]詹宁斯·瓦茨.奥本海国际法.第一卷、第一分册，北京：中国大百科全书出版社，1995.338.))采用保护原则国家作为刑事管辖权辅助性标准的国家已从传统的大陆法系逐渐扩展到了英美法系，成为世界大多数国家采用刑法管辖原则之一。在“几乎所有国家都对外国人在外国犯有危害其主权与安全的罪行行使刑事管辖权”[13]的今天，我国根据得到世界各国普遍承认的保护原则来保护我国国家和公民的利益不受外国人在外国领域外实施的侵害，可以说是我国应有的权利，只要没有超出必要限度，就谈不上侵犯他国主权和他国公民应有权利的问题。从国与国之间的关系来看，在刑事管辖领域中侵犯他国主权和他国公民的权利，主要表现为一国用刑法的方法在本国领域外强制推行自己的价值观，将发生在他国领域内并受他国法律保护的行为规定为犯罪。这个问题完全可以通过采取“双重犯罪原则”的方式来解决。只要我们尊重犯罪地国法律的规定，坚持对在他国领域发生并不被他国视为犯罪的行为，一般不适用我国刑法，采取保护原则就不会存在强制推行我国价值观而侵犯他国主权或他国公民权益的问题。
(2)保护对象
关于刑法中保护管辖原则的保护范围，我国刑法学界也曾有过不同的认识。[14]我国刑法学界的通说认为，我国刑事管辖采取以属地原则为主，兼采属人原则和有限制的保护原则这种相互融通的结合形式，为目前世界上大多数国家所认同，我国刑法所确立的刑事保护管辖原则应包括保护国家利益和保护国民利益两个方面的内容。
针对我国刑法学界的通说，曾有学者提出异议，认为保护管辖原则仅适用于侵犯国家利益的犯罪(国家保护主义)，对侵害我国公民个人利益的犯罪适用我国刑法(国民保护主义)，应属于适用被害人国籍管辖原则的范畴，[15]将保护管辖原则与被害人国籍管辖原则混合规定，违背国际法的基本理论。具体的理由是：第一，纯正意义上的保护管辖原则自提出到逐渐被国际社会承认、接受，就是指基于国家自卫这一基本权利保护国家利益不受外来侵犯；第二，保护管辖原则与被害人国籍原则有各自不同的理论基础，前者是基于国家主权引申出来的自卫或自保权利，后者是基于国家对暂住域外的本国国民实行保护的政策；第三，在多数国家的刑事立法例中，保护管辖原则与被害人国籍原则在适用上都有重要区别，后者受双重犯罪原则限制，而前者不受此限制。
我国1979年《刑法》和1997年修订的《刑法》采用了我国刑法学界通说的观点，在相应的刑法条文中明确规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪”，只要符合刑法规定的条件，都可以适用我国刑法。
二、我国刑法中保护原则的理解与适用
保护管辖原则对于保护本国国家及国民的利益，当然是有利的。然而，在该原则的贯彻过程中，却受到事实和法律的双重限制：由于罪行不发生在我国领域内，罪犯也不是我国公民，只要犯罪人不进入我国境内，或未被引渡到我国，即使外国人的犯罪行为属于适用我国刑法保护原则的法定范围，如果没有相应外国司法机关的配合，我国就不可能依法对其进行刑事。同时，适用保护原则的规定毕竟是对在国外犯罪之外国人行使管辖权，若把握不当，易于侵犯外国之国家主权。故各国在设定保护管辖原则时，多在法律上加以限制。[16]这种限制在我国刑法中表现为三个方面：
(一)适用的前提
本条中“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪”的内容，即是关于我国刑法关于保护原则适用前提的规定。在理解和适用保护原则的该项限制性规定时，重点是把握“外国人”、“在中华人民共和国领域外”、“对中华人民共和国国家或者公民犯罪”等概念和表述应有的内容。
1.“外国人”
(1)外国人的概念
关于本条中的“外国人”这一概念，首先应该注意的是：这里的“外国人”，不是一个等同于“外国公民”的概念，而是一个与“中华人民共和国公民”相对的概念。其内容是泛指一切不具有中华人民共和国国籍的人，包括具有外国国籍的外国公民和无国籍人。因此，是否具有中华人民共和国国籍，是区分“外国人”和“中国人”的关键。
1980年9月10日生效施行的《中华人民共和国国籍法》对取得中国国籍的方式，规定了以血统主义为主、出生主义为辅的“混合原则”。关于取得中国国籍成中国公民的方式，读者可以参见《中华人民共和国国籍法》的相关规定。这里需要强调的是：“一人一国籍”，“不承认双重国籍”，是我国国籍法规定的基本原则之一。(注：《中华人民共和国国籍法》第3条规定：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”。)凡取得中国国籍的，就不能保留外国国籍；凡具有外国国籍的，则丧失中国国籍，二者不可兼得。
在确认中国国籍时，以下几点还须特别注意：
第一，中国公民私自越过边境到外国，过了一段时间后又回到中国，自称加入了外国国籍的，应按中国人对待，但确有合法证件者除外；
第二，边民的国籍，因历史、地理的复杂原因，应灵活掌握，原则上，在中国境内犯罪的按中国人对待；在外国犯罪，外国认为是中国人而交中国政府处理的，也按中国人对待；
第三，难民的国籍，按我国签署参加的《关于难民地位的公约》与《难民地位议定书》规定的原则，按外国人对待；但华侨按中国人对待，中国血统的外籍人按外国人对待，对外国人冒充中国人长期居住在中国，犯罪或服刑期满后又声明其是外国人的，应查明其国籍依法处理；经查明确属外国人的，按外国人对待，一时难以查清的，暂按中国人对待；[17]
(2)港、澳、台地区居民的法律地位
尽管在原则上可以说具有一国国籍，就是一国公民。但是在法律用语中，“具有某国国籍”和“是某国的公民”两个表述并不总是具有完全相同的内涵或外延。(注：例如，《意大利刑法典》(第4条)、《俄罗斯刑法典》(第12条)的规定：刑法意义上的本国公民不仅包括具有本国国籍的人，也包括在本国内有经常性居所的无国籍的人；德国刑法典第5条第3项a)、第5项b)、第8项a)……等条目规定，上述条款仅适用于不但具有德国国籍而且还必须是在德国境内具有“经常性居所”的人；对于某些犯罪(如国事罪)而言，有的国家规定即使丧失了本国国籍也仍然算本国公民(意大利刑法典第242条第3款)；在某些情况下，有的国家还规定即使被告人在实施了犯罪行为之后取得该国国籍，也适用与本国公民同样的法律规定(《法国刑法典》第113—6条)。)由于我国刑法中并没有明确界定“中华人民共和国公民”的范围，加之我国目前的刑事立法与司法体系都存在“一国两制”、“三法系”、“四法域”并存的情况，导致了我国刑法理论界对我国刑法中“中华人民共和国公民”一词的内涵与外延都存在较大的分歧。一般来说，在港、澳、台地区居民在我国领域外针对我国国家或公民犯罪应该如何处理的问题上，我国刑法学者大致有两种意见。
(1)根据香港、澳门特别行政区基本法的规定，包括《中华人民共和国刑法》在内的全国性法律一般不在特别行政区施行，因此，特别行政区的居民不属于我国刑法第7条、第8条意义上的“中华人民共和国公民”。(注：如香港特别行政区有关机构在解释有关涉港案件时就认为，香港地区居民不属于《刑法》第7条意义上的中华人民共和国公民。(傅华伶.从李育辉案件看属人管辖原则.高铭暄，赵秉志.中国区际刑法与刑事司法研究.北京：法律出版社，2000.205；梁爱诗.从正确角度去看司法管辖权问题.香港律师，1999.58.))对在我国领域外实施犯罪的港、澳地区居民，内地司法机关既不能按照我国刑法第7条的属人原则，也不能按照刑法第8条规定的保护原则适用狭义的《中华人民共和国刑法》。
(2)根据《中华人民共和国国籍法》的规定，港、澳、台地区当然应该属于我国公民。但是，由于港、澳是我国的特别行政区，在港、澳居民在我国领域外针对我国国家或公民犯罪应该如何处理的问题上，需要特别对待。即对他们在我国领域外针对我国国家或内地居民的犯罪，内地司法机关应适用刑法的保护原则，对这些犯罪进行管辖。犯罪人进入内地，内地可以直接对行为人采取刑事强制措施；犯罪人仍在国外的，我国可以通过外交途径或者刑事司法协助协议，向犯罪行为人所在国家提出引渡请求；犯罪人返回港、澳的，内地也可以向港、澳行政司法当局提出移送请求，从而适用“本法(即狭义的1997年修订的《中华人民共和国刑法》)”。台湾地区居民在外国犯罪，原则上由犯罪地国依属地原则行使刑事管辖权。但是，在下列情况下，祖国大陆也可行使刑事管辖权：当台湾人在国外侵害的对象是中华人民共和国政府或祖国大陆公民，根据保护原则，祖国大陆司法机关有权管辖这类犯罪；如果台湾人还在该国，我国根据与该国订立的引渡条约或互惠关系，可以请求该国引渡罪犯；如果台湾人返回台湾，祖国大陆可以通过两岸建立一定的刑事司法协助关系，根据祖国大陆与我国台湾间的刑事司法协助协议请求我国台湾移送罪犯，从而适用“本法”。[18]
笔者认为，上述第一种观点，注意到了在我国现行的“一国两制”的政治制度的框架下，各特别行政区“不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”，(注：《香港特别行政区基本法》第5条、《澳门特别行政区基本法》第5条。)在一般情况下狭义的《中华人民共和国刑法》不在各特别行政区适用，因而各特别行政区居民即使在我国领域外一般也没有遵守《中华人民共和国刑法》规定的义务，(注：《香港特别行政区基本法》(第42条)和《澳门特别行政区基本法》(第44条)都只规定了各特别行政区居民有遵守在该特别行政区实行的法律(包括在该地区实行的全国性法律)的义务。)不能适用《中华人民共和国刑法》追究刑事责任这一基本事实。如果仅从这一角度考虑，不能说没有一定的道理。但是，这一观点却忽视了这样一个更为重要的基本事实：《中华人民共和国刑法》是中华人民共和国最高立法机关制定的全国性法律，其中第6条、第7条、第8条、第9条等关于刑法空间效力范围的规定，实际上是关于我国国家刑事管辖权管辖范围的宣示。由于国家的刑事管辖权是国家主权的重要组成部分，无论从国际法还是香港、澳门特别行政区基本法等国内法的角度考岔，凡是在涉及国家管辖权的地方(即涉及国家主权，涉及国与国之间关系、涉及是否应该在“一国”的基础上坚持“两制”的地方)，该法中的“本法”都应该理解为“广义的中华人民共和国刑法”(即包括一般只在内地适用的《中华人民共和国刑法》、香港、澳门特别行政区适用的刑法和台湾地区适用的刑法)；该法中的“中华人民共和国公民”，都应该是指包括各特别行政区居民在内的，所有的根据《中华人民共和国国籍法》具有我国国籍的自然人。除此之外，如果以各特别行政区居民不是我国刑法意义的“中华人民共和国居民”为据，在任何时候都无条件坚持，各特别行政区居民在我国领域外对我国国家或我国公民犯罪，不能依据《中华人民共和国刑法》处罚，还会造成这样一种极其荒谬的事实：不是我国公民的外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，都可能在一定的条件下适用我国刑法，而属于我国公民的个别特别行政区的居民(如对一般犯罪不适用属人原则的香港特别行政区居民)，却无论在我国领域外实施的犯罪多么严重，也无论是否侵害了我国国家或公民利益的犯罪，只要犯罪地国不追究，我国任一法域的司法机关都根本无法管辖。
如果说从国家刑事管辖权的角度考察，上述第一种观点在“一国两制”的政治架构中有违背“一国”之嫌的话，那么，上述的第二种观点则不仅在逻辑层面上有形式上坚持，实际上违背“一国”之嫌，而且在事实层面上还有不利“两制”之疑。说这种观点实际上有违“一国”的要求，是因为这种观点在明知各特别行政区居民是我国公民的前提下，却要对他们在我国领域外实施犯罪，按照本条规定适用于“外国人”的保护原则处理，即在刑法意义上硬生生地将特别行政区居民纳入了“外国人”的范畴，不再将他们作为我国的公民对待。说这种观点还会妨碍“两制”，是因为这种观点忽视了根据内地司法机关也应遵守的香港、澳门特别行政区《基本法》，无论是身在特别行政区的居民，还是各特别行政区的司法行政机关，在任何情况下都只有忠于在本法域实行的法律的义务。对在我国领域外实施了侵犯我国国家或公民利益的犯罪，他们一般也应该根据他们有义务遵守的特别行政区法律或犯罪地的法律来追究刑事责任。如果如第二种观点论者所主张那样，在我国领域外犯罪的特别行政区居民进入内地后，内地司法机关可以直接对他们适用他们并无义务遵守的《中华人民共和国刑法》；甚至在犯罪人返回居住的特别行政区情况下，内地司法机关还可以向并无义务忠于《中华人民共和国刑法》的所在法域司法当局提出移送请求，这不仅在情理上是违背了“法律不强人所难(lex non cogi ad impossiblia)”这一人性的基本要求，在法理上更难说符合香港、澳门特别行政区基本法要求在各特别行政区应该实行与内地不同的经济、政治、法律制度的规定。
笔者认为，我国内部各具有相对独立性法域的居民，无疑都应该属于我国国家刑事管辖权意义上的“中华人民共和国公民”，不属于本条规定中“外国人”的范畴。对港、澳、台地区居民在我国领域外针对中国国家及内地公民犯罪的问题，应该属于“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪”的情况，即应根据刑法第7条规定的属人原则，由各法域根据自己的法律规定(即适用广义的《中华人民共和国刑法》)处理。但是，如果特别行政区法域的居民在我国领域外实施了叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密等严重危害国家安全的犯罪，而其所在法域的刑事立法又没有根据基本法的要求制定相关规定，或者没有规定可以根据属人原则追究相应犯罪刑事责任的情况下，我国内地的司法机关就应该根据相应特别行政区立法原则采取必要的措施，按照以“三重犯罪原则”为基础的“不移交就审判”的原则处理，以避免可能发生的各特别行政区居民在我国领域外侵害我国公民和国家利益的犯罪无法制裁，维护国家的根本利益和“一国两制”的政治基础，维护我国公民的生命、财产等基本权益。如果在特别行政区居民在我国领域外实施侵害我国国家或公民的犯罪的这个问题上，坚持一般情况都应该适用该居民所在特别行政区的法律，坚持即使对不得已适用《中华人民共和国刑法》的行为，也必须以犯罪地法律和在内地适用的《中华人民共和国刑法》，特别是行为人居住的特别行政区法律都规定为犯罪(“三重犯罪原则”)为基础，我们就是在政治法律领域坚持了在各特别行政区不实行社会主义制度的“两制”；如果在无法适用特别行政区的法律追究相应犯罪人的刑事责任的情况下，对按照基本法规定各特别行政区也应该自行立法禁止的犯罪行为和严重侵犯我国公民生命、健康等严重犯罪行为，我们坚持在犯罪人居住地的法域没有根据《基本法》的要求将危害我国国家根本利益的行为规定为犯罪，或者犯罪人居住法域无法根据属人原则追究犯罪人的刑事责任的前提下，内地司法机关也可以在“三重犯罪原则”的基础上适用《中华人民共和国刑法》，我们就是在国家的刑事管辖权问题上，用坚决的行动维护了作为“一国两制”政治基础的“一国”。
(3)外国的“单位”
由于1997年《刑法》修改时将1979年《刑法》规定的犯罪主体一元结构改为二元结构，即将犯罪主体的范围由单纯的自然人扩展到了包括自然人和单位。这样，为了正确理解本条中“外国人”的内涵，除了要正确把握与之相对应的“中华人民共和国公民”这一概念外，还有论者提出了“外国单位”在我国领域外实施了侵害我国国家或公民利益的犯罪，能否根据本条规定的保护原则适用我国刑法的问题。
对这一问题持肯定观点的论者认为：尽管1997年《刑法》第7条、第8条都是用的“中华人民共和国公民”或者“外国人”字面上用来界定“自然人”的概念，在刑法空间效力范围问题上并未明确使用“单位犯罪”的概念。但是，1979年《刑法》施行后，全国人大常委会公布的《中华人民共和国海关法》(1987年)、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(1988年)等法律和补充决定中都规定了机关、团体等单位可以作为犯罪主体，现行刑法第二章第4节中也专门规定了单位犯罪及其处罚的原则。刑法适用范围是针对犯罪主体规定的适用原则，由于刑法关于犯罪主体的规定并没有排除单位。因此，“现行刑法中没有关于单位犯罪管辖范围的规定，一般理解对自然人犯罪适用范围的规定，也适用于单位犯罪”。[19]更有论者考虑到“单位犯罪”的特殊性，提出对外国单位(法人)犯罪适用保护管辖原则时，应注意以下两个问题：即第一，要区分“单位”的国籍，凡是在我国批准登记设立的“单位”，属于中国“单位”，凡不在我国批准登记的“单位”都是外国“单位”；第二，刑法对“单位犯罪”效力的“双重性”，例如：单位是外国单位，而自然人是中国人，于我国领域外针对我国国家或公民利益实施单位犯罪，对此应实行区别对待原则，分别适用刑法总则关于刑法空间效力的有关规定，即对外国单位的犯罪适用保护管辖原则，对属于直接责任人员的中国人根据属人管辖决定适用的刑法规定。[20]
上述观点有利于积极有效地在我国领域外保护我国国家和公民的利益，但在法理和实践上碰到以下问题：
其一，“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”，是本条规定的外国人在我国领域外对我国国家和公民犯罪适用我国刑法的条件之一，而我国现行刑法对单位犯罪设置的刑罚只有“罚金”，即使承认外国单位也属于本条规定的“外国人”，也无法根据根据本条的规定对在我国领域外的外国单位适用我国刑法；
其二，不仅许多国家刑法中没有规定单位犯罪，即使有所规定的，其立法旨趣也与我国大相径庭，无论犯罪地国法律有无规定，都很难想像其会将相关单位“引渡”到我国审理，或者我国强行审理不会引起国与国之间关系的紧张，甚至对立；即使我国审理后，也很难想像相关国家会协助我国执行对犯罪单位判处的罚金刑，或者我国在没有相关国家协助的情况下到有关国家去强制执行罚金刑；
其三，对于外国单位在外国领域内对我国国家或公民实施的犯罪，我国实际上能够进行审理只有相关的直接责任人员；并且只要真正能够做到将外国单位中的直接责任人员按外国人或中国公民适用我国，我们就能比追究外国单位的刑事责任更能有效地维护我们国家和我国公民在国外的合法权益。
考虑到以上因素，将“外国单位”视为本条中的“外国人”，不仅在法理上存在字面含义有差异，适用条件不符合等有悖罪刑法定原则的地方，就是从实践角度来考察也有既难实现，更无必要之嫌。
2.“在中华人民共和国领域外”
这里的“在中华人民共和国领域外”，是一个与“中华人民共和国领域内”相对应的概念，包括一切在我国领陆、领水、领空之外的国家和地区，公海、南北极等无主权管辖的区域及其上空。根据《刑法》第6条的规定以及《海洋法公约》等国际法律文件和国际惯例，在位于中华人民共和国领域之外的我国船舶、航空器内犯罪，我国应根据对船舶等的专属管辖权适用我国刑法。
在理解本条中的“在中华人民共和国领域外”，有两点必须注意：
(1)“在中华人民共和国领域外(犯罪)”与“在中华人民共和国领域内(犯罪)”是两个内涵与外延相互完全没有交集的概念。因此，认定在中华人民共和国领域外的标准，与认定犯罪发生在我国领域内的标准并不完全一致。由于《刑法》第6条规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”，因此，只有犯罪的行为与结果均发生我国领域外的，才属于本条规定的“在中华人民共和国领域外(犯罪)”的情况。例如：某外国人于我国领域外实施了侵害我国国家或公民利益的犯罪行为，但犯罪结果却发生在我国领域内，就应适用属地原则管辖，而不适用保护管辖原则。
(2)“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”(《宪法》序言)，香港、澳门特别行政区“是中华人民共和国不可分离的部分”，是“直辖于中央人民政府”的“中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域”。(注：《香港特别行政区基本法》，第1条、第12条；《澳门特别行政区基本法》第1条、第12条。)外国人在港、澳、台地区犯罪，与在内地犯罪一样，在国家刑事管辖权意义上应该属于《刑法》第6条规定的“在中华人民共和国领域内犯罪”。内地与我国其他相对独立法域的司法机关都应该根据在本法域实行的法律规定的属地原则或保护原则适用本法域的刑法，各法域之间的刑事管辖范围的冲突及相关的司法协助问题，应由各法域司法机关“通过协商”，依法解决。(注：《香港特别行政区基本法》，第95条，《澳门特别行政区基本法》，第93条。)
3.“对中华人民共和国国家或者公民犯罪”
这里所谓对“中华人民共和国国家”犯罪，主要是指危及我国国家安全、政治体制、领土完整和独立，侵害我国家经济稳定和其它涉及国计民生重大利益的犯罪。如我国用刑法分则中的危害国家安全罪、危害坏公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪等类罪中的涉及国家利益的犯罪。所谓对公民犯罪，主要是指针对我国公民人身权利、财产权利和其他权利的一些犯罪。
(二)适用的限制
为了体现对外国国家管辖权和外国人权益的尊重，减轻本国的司法压力，尽量避免与外国刑法管辖的冲突，我国刑法确定保护管辖原则适用范围时，一方面采用了“法定刑限制”和“双重犯罪原则”的双层过滤机制，以确保本原则只适用于“一定程度的重罪”；一方面又规定本条是属于司法机关根据具体情况，可以酌情决定是否适用的规定，充分体现了原则性与灵活性的结合。
1.法定刑的限制
外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，只有“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的”，才可以适用我国刑法追究其刑事责任。本条中的这一规定，即我国刑法根据保护原则适用我国刑法的法定刑限制。
关于这里的“最低刑为三年以上有期徒刑”我国刑法学界有不同的理解。有论者认为：这里的“最低刑”，应理解刑法分则对行为人所犯的具体犯罪规定的最低的量刑起点。按此理解，只有故意杀人、放火、爆炸等法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪，才属于根据保护原则适用我国刑法的范围；外国人在我国领域外针对我国国家或公民犯盗窃、诈骗等法定最低起刑点为拘役、管制，并处或单处罚金、剥夺政治权利的犯罪，则无论如何也不能适用我国刑法。有论者认为：这里的“最低刑”，应该理解刑法分则按行为人所犯之罪的情节规定的量刑档次中的最低刑。例如，根据刑法第234条规定，故意伤害罪的法定最低刑为拘役或者管制，但是有致人重伤情节的，法定最低刑则为三年以上有期徒刑；有致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾情节的，法定最低刑更提到了十年以上有期徒刑。根据后者的观点，如果外国人在我国领域外只是对我国公民造成了一般的伤害，则不属于依我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的情况，不能根据保护原则适用我国刑法；如果故意伤害的行为对我国公民造成了重伤，甚至死亡，就属于我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的情况，应该根据保护原则适用我国刑法。这一种解释，不但更符合情理，显然也更符合我国刑法规定保护原则的目的。
2.“双重犯罪原则”的限制
“双重犯罪原则”，是一种以本国刑法和犯罪地刑法均规定为犯罪为适用本国刑法条件的原则(标准)，为了尊重犯罪地国的主权和法律所维护的社会价值，避免将自己国家的价值标准强加给文化传统、风俗习惯、社会政治经济条件不同的其他国家人民，世界上大多数国家在规定根据保护原则适用本国刑法时，一般都采取了这一原则作为限制本国适用范围的标准。
本条但书规定，对外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，依我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。我国刑法这一规定意味着，外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，不但要受法定最低刑为3年以上有期徒刑这一规定的限制，而且还必须符合按照犯罪地的法律其行为同样也构成犯罪的这一条件。这一规定清楚地表明，我国在根据保护原则来决定刑法的域外效力时，同世界上多数国家一样采取了“双重犯罪原则”。
这里必须说明的是：尽管世界多数国家在采用保护原则时，均规定了“双重犯罪原则”这一限制性条件，但这一原则限制在国家根据保护管辖原则决定刑法适用范围时，一般都不具有绝对的意义，各国往往是依犯罪的性质来决定该原则限制的范围：对于侵犯国家根本利益的犯罪，则一般都不采取“双重犯罪原则”作为限制本国刑法适用范围的条件。例如，《意大利刑法典》第7条规定，外国人在意大利领域外实施侵犯国家人格罪、伪造国玺或使用伪造的国玺罪、伪造国内合法流通的货币、印花或公共债券罪等犯罪，均无条件地适用意大利刑法。此外，如《俄罗斯刑法典》第12条、《日本刑法典》第2条、《德意志联邦共和国刑法典》第5条、《法国刑法典》第113-10条、《瑞士联邦刑法典》第4条等均规定，外国人在本国领域外侵犯本国根本利益的犯罪应无条件适用本国刑法。相比而言，我国刑法对我国国家根本利益的保护力度应该说还大有需要加强的空间。
(三)“可以适用本法”的理解
1.《刑法》中的“可以”，应该作有利于被告的解释
以上对本条规定的解释说明，对于外国人在我国领域外实施的犯罪行为，必须同时具备“对我国国家或者公民犯罪”，我国法律规定的“最低刑为3年以上有期徒刑”，“犯罪地的法律也规定为犯罪”三个条件，才可以适用我国刑法，缺少其中的任何一个条件，我国的司法机关都不能根据我国刑法的规定行使刑事管辖权，追究犯罪人的刑事责任。考虑到犯罪分子是外国人，犯罪地又在我国领域外，如果犯罪人不在我国境内，或未被引渡到我国，一般都无法对此类案件启动司法程序，加之审理此类案件，如果没有得到犯罪地国或犯罪人国籍国主动协助，往往很难得到犯罪地国或犯罪人国籍国国家和民众的理解等因素，即使同时符合上述三个条件，实际上也很难追究此类犯罪人的刑事责任。基于适用保护原则事实上受到极大限制的实际情况，我国不得不在刑法立法上采取了较为灵活的技术性处理。因此，对符合上述条件的外国人，本条的规定不是“适用本法”，而是“可以适用本法”。
这里“可以”，从字面上看是否适用我国刑法应该完全取决于司法机关的自由裁量。但是，如同刑法中所有不利于被告人的规定中使用的“所以”一词一样，当刑法规定“可以”追究犯罪人的刑事责任，或者“可以”从轻、减轻、免除处罚的时候，通常应该理解为：如果没有特殊的需要追究、不应该从轻、减轻或者免除处罚的理由，即一般都应该做有利于被告人的解释。因此，对本条中的“可以适用本法”，也应该理解为：如果不是情节特别恶劣、不追究会对我国国家或公民利益造成较大的负面影响，或者涉及到国家的根本利益，我国司法机关也一般不宜对外国人在我国领域外对我国国家或者公民实施的犯罪适用我国刑法。
2.本条中的“本法”，应该理解为广义的我国刑法
这里还需注意是，同《刑法》第6条、第7条一样，本条也是我们国家在全国性的刑事基本法律中对广义的我国刑法的域外效力的规定，也具有对外宣示作为国家主权组成部分的我国国家刑事管辖权行使范围的作用。因此，这里的“可以适用本法”中的“本法”，也应该理解为广义的“中华人民共和国刑法”，即包括港澳台地区刑法在内的我国全部的刑法体系。由于我国存在四个相对独立的法域，在根据保护原则适用我国刑法时，还存在一个各法域之间的相互协调问题。一般来说，如果外国人在我国领域外针对我国国家犯罪，无论犯罪人身在港、澳地区或内地，均应由内地行使刑事管辖权，适用全国性刑法；如果外国人在中华人民共和国领域外，针对港、澳特别行政区犯罪，无论犯罪人身在港、澳地区或内地，均应由受侵害的特别行政区司法机关根据本法域的法律规定行使管辖权；如果外国人在中华人民共和国领域外对港、澳、台居民犯罪，被害人所属法域认为是犯罪的，由该法域行使刑事管辖权，适用该法域刑法。[21]但是，笔者不同意这样一种观点：在被害人所属法域不认为是犯罪，全国性刑法认为是犯罪的情况下，可由内地司法机关行使管辖权，适用在内地实行的《刑法》。[22]因为我们在刑法中规定保护原则，是为了保护我国国家和公民一些最重要的利益。当一种行为没有被我国某一相对独立法域的法律规定为犯罪，这实际意味着对该法域的居民而言，该行为所“侵犯”的利益并没有达到应用刑法来保护的程度。在这种情况下，运用不在该法域实行的我国《刑法》来追究犯罪人的刑事责任，不仅有“杀鸡用牛刀”，浪费刑罚资源之嫌，更是与现代国家刑法的基本理念背道而驰。由于刑法的制裁措施以剥夺生命、自由、财产、参与社会公共事务管理的权利等公民最基本权利为主要内容，国家不在迫不得已的情况下，绝不能运用的刑罚这种极端手段，这是以维护公民“基本人权”为根本宗旨的现代法治国家最基本的要求。(注：笔者认为，“现代法治”应是“基本人权之治”。(相应观点的展开请参见陈忠林，自由、人权、法治——人性的解读[J].现代法学，2001，(3)：21.))
三、立法建议
鉴于我国刑法中没有关于外国人在我国领域外犯罪无条件适用我国刑法的规定，对一些严重侵犯我国根本利益的犯罪(如破坏我国国家统一、领土完整)，如果犯罪地的法律没有规定为犯罪的话，也不可能适用我国刑法追究犯罪分子的刑事责任。这种情况不仅使我们不能运用刑法来对我国国家的根本利益进行有效的保护，也与世界上多数国家的刑事立法例不符。特建议将来进行刑法修订时，可参考我国1979年《刑法》第4条关于中国公民在我国领域外犯罪应无条件适用我国刑法的范围，设立专条规定：无论中国公民或外国人在我国领域外实施侵犯我国根本政治利益、根本经济利益的犯罪，如大多数危害国家安全，窃取国家机密、伪造货币或有价证券、伪造国家机关公文印章、冒充我国国家机关工作人员招摇撞骗的行为等，不受法定最低刑和双重犯罪原则的限制，一律适用我国刑法。
收稿日期：2004-03-01
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