中国法律近代化与大陆法系的影响，本文主要内容关键词为：大陆法系论文,近代论文,化与论文,中国法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909.2 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2003)01-0039-09
大陆法系，作为当代世界上历史最为悠久的主要法律传统之一，曾经对中国法律近代 化产生过十分重要的影响。民国时期的法律就被认为属于大陆法系(注：沈宗灵.比较法 总论[M].北京：北京大学出版社，1987.54.[法]勒内·达维德.当代主要法律体系[M]).上海：上海译文出版社，1984.71.)。研究大陆法系对中国法律的影响，不仅有利于总 结我国法制的历史经验，而且有利于探索加强和完善我国法制的途径，探索澳门和台湾 回归后中国法律的发展趋势。
一、清末法制变革与大陆法系的影响
中国的法制历史源远流长，可以上溯至公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承， 至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并被移植到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区 (注：杨鸿烈.中国法律在东亚诸国之影响[M].北京：商务印书馆，1937.3.)。但是，到 清朝末年，传统的中华法系发生了重大变化，法典的“诸法合体，以刑为主”体例被西 方式的由多个部门法共同组成的体系所取代；以儒家的纲常伦理为指导思想和基本原则 ，以“一本于礼”、“家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原 则的巨大冲击，形成中西法律文化汇合的新特征。
(一)清末法制改革的动力与压力
1840年鸦片战争以后，随着帝国主义和资本主义的入侵，资本——帝国主义与中国的 封建专制主义相结合，使中国封建的法律体系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重 要表现和主要标志是，清廷于19世纪中期被迫承认帝国主义侵略者强行攫取的领事裁判 权，以及为适应列强的需要在租界内设置会审公廨。
领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它 是帝国主义国家通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国 的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲。历史上，希腊、意大利、 英国曾在其他欧洲国家实行过这种制度。在亚洲，土耳其最早实行这种制度，泰国、日 本等国也曾被实行过这种制度(注：郑竞义.法律大辞书[M].北京：商务印书馆，1936.1 865.日本国际法学会.国际法辞典[Z].北京：世界知识出版社，1985.801.)。根据不平 等条约的规定，在中国享有领事裁判权的侨民，在成为民事、刑事诉讼中的被告时，只 能由该国在中国的领事按其本国的法律裁判，中国司法机关无权过问。领事裁判权制度 在中国的确立，始于1843年《中英五口通商章程》。该章程规定，中英两国国民发生诉 讼，“英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官(即领事)照办”。1844年《 中美望厦条约》更扩大领事裁判权的范围，规定美国人之间的诉讼由美国领事办理，美 国人与他国人之间的诉讼由有关国家的官员自行办理，中国官员不得过问。随后，法国 、意大利、俄国、德国、日本等20余个帝国主义列强先后通过条约或者援引最惠国待遇 条款，相继在中国取得了领事裁判权。为了行使领事裁判权，帝国主义列强在中国设立 了由其驻华领事充任审判官的领事法庭，审理轻微的民事和刑事案件。对于比较重大的 民事和刑事案件，则由各国设在邻近中国的附属国(殖民地)法院或其本国法院审理。法 国规定，对在华犯有重罪的法国人，交由法国设在西贡的法院审理；比利时规定，比利 时人在华人员犯有重罪者，应当被送回布鲁塞尔审理；丹麦规定，丹麦人在华犯罪情节 较重者，应当被送回哥本哈根审理；日本规定，涉及在华日本人的重大案件，由日本在 朝鲜清津或者其本土长崎的法院管辖。领事裁判权对国家属地优越权的侵犯，使中国的 政治和法律遭到巨大损害。当中国公民成为民事或者刑事诉讼的被害人或者原告人时， 其合法权益往往受到侵害却得不到法律的保护，而列强在华犯罪侨民或者民事侵权人往 往受到庇护。其直接后果是，外国在华的不法侨民愈来愈横行霸道，无恶不作，而中国 人民的反抗怒火愈演愈烈。
自19世纪60年代至90年代，全国各地民众杀教士、烧教堂事件迭起，与领事裁判权关 系密切。
1900年，义和团运动爆发，英、法、日、俄、德、美、意、奥八个帝国主义国家联合 组成“八国联军”攻占北京。1901年，清廷被迫与英、美、俄、德、日、奥、法、意、 西、荷、比11个帝国主义国家签订《辛丑条约》，中国向帝国主义列强赔款4.5亿两白 银，年息4厘，分39年还清，本息共计9.82亿两白银；按照帝国主义列强的要求修改通 商章程和办理通商事宜；并永远禁止中国人民成立或参加“与诸国仇敌”的各种组织。 至此，清王朝与人民群众、清王朝与帝国主义列强、人民群众与帝国主义等多种矛盾到 了十分尖锐对立的地步，危及到濒临颓废的清王朝的存续。为了适应帝国主义列强在华 的需要，消弥人民群众的义愤，把自己从危机中解救出来，曾经镇压了“百日维新”的 慈禧不得不宣布“预备仿行宪政”，即准备实行变法，推行新政。
与此同时，帝国主义列强为了保持和继续攫取在华权益，企图缓和同中国的矛盾，利 用中国人民渴望争取独立自主、收回治外法权的心理，向清廷施加压力，把改良法律制 度作为其放弃领事裁判权的前提，逼使清王朝从闭塞无知的愚昧状态走出来，变成一个 既有利于输入资本、保证其经济掠夺需要，又有力量防止内乱、稳定政局的半殖民地政 权。1902年初，英、日、美、葡等帝国主义列强在与清廷续订商约的过程中表示，他们 愿意尽力协助中国彻底改革法制，使中国的法律制度与西方各国的法制协调一致。“一 俟查悉中国律例情形及审判方法与一切相关事宜皆臻完善”，“即允弃其治外法权”( 注：《中英续议通商地船条约》第十六款，《大清法规大全·外交部》。)。
帝国主义列强的许诺不啻大旱云霓，清廷朝野内外似乎找到了共同点。清王朝的一些 重臣连忙联名上奏皇帝，要求改良法制。直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督 张之洞，更是联名保举刑部左侍郎沈家本、驻美公使伍廷芳修定法律。在清朝末年颇有 影响的一些知识分子也积极呼吁变法律、审狱法，学习“西学”，旧学参新，以雪国耻 、以图富强。“自此而议者，乃群措意于领事裁判权(注：《清史稿·刑法志》)。”面 对各方面的压力，1902年5月13日，清朝的最高统治者终于发布谕旨：“现在通商交涉 事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心 考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理(注：《大清法规大全·法律部》，1905年8 月13日又发布《宣示预备立宪谕》(《大清光绪新法令》第1册)。)。”
(二)清末法制改革的宗旨和模式
为了变法修律，清廷于1904年5月15日设立了修订法律馆。1905年3月4日又设立了考察 政治馆(1907年8月13日，考察政治馆更名为宪政编查馆)。根据清朝最高统治者的谕旨 ，清廷确定，以西方各国为模式来修订法律和改革法制。修订法律大臣沈家本等人在19 05年4月24日《删除律例内重法折》中指出：“方今改订商约，英、美、日、葡四国均 允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭绎谕 旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。”(注：沈 家本.历代刑法考[M].中华书局，1985.2024.)修订法律大臣伍廷芳等人《奏订新律折》 中指出：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善而从 为目的”(注：《光绪朝东华录》光绪三十一年九月。)。法部尚书戴鸿慈等人在1907年 7月18日《奏拟修订法律办法折》中指出：“今我皇太后皇上……允宜采取各国之法， 编撰大清国法律全典……此臣所谓主事之政策也。”修订法律大臣沈家本等人在1908年 3月1日《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》中即更加明确地指出：“是以臣家本 上年进呈刑律，专以折冲樽俎、模范列强为宗旨(注：清末筹备立宪档案史料(下册)[M] .839、852.)。”宪政编查馆和资政院在1908年8月27日《会奏宪法大纲暨议院法选举法 要领及逐年筹备事宜折》中再次重复了这一宗旨：“著宪政编查馆、资政院王大臣督同 馆院谙习法政人员，甄采列邦之良规，折衷本国之成宪，迅将君主宪法大纲暨议院、选 举各法择要编辑，并将议院未开以前，逐年应行筹备各事，分期拟议，胪列具奏呈览( 注：清末筹备立宪档案史料(上册)[M].54.)。”
为了保证修订法律宗旨的实施，清廷遴选了一批谙习中西法律的官员牵头，聘请了一 批外国法律专家作为顾问，召回了一批已经毕业的留学生翻译、整理外国法典和法学著 作(注：沈家本.历代刑法志[M].2023.)。与此同时，清廷派遣大臣出洋实地考察一些国 家的政治法律状况。通过翻译外国法典、法学著作和考察外国政治法律制度，清廷逐步 将“折冲樽俎，模范列强”的变法修律宗旨调整为以大陆法系国家法律为蓝本，尤以日 本法律为模式的宗旨。1906年9月1日，清朝最高统治者召开御前会议确立了变法修律和 立宪的基本原则，其中第二条即是：大体效法日本(注：杨幼炯.近代中国立法史[M].北 京：商务印书馆，1936.32.)
清廷变法修律向大陆法系一边倒倾向的形成，主要有以下一些因素：
第一，中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂 封建社会第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》，历朝历代都有编纂具 有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法 典传统甚相近似，英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化 风格差距太大。
第二，出洋考察大臣们对大陆法系国家，特别是对日本、德国、法国的政治法律制度 具有倾向性。出洋考察大臣们走出国门，首先到达日本，深深地为日本仿效欧洲大陆国 家变法修律所产生的效果而折服，马上流露出取法日本之意。而出洋考察大臣对于英、 美的政治法律制度虽然予以肯定，但表示难效法。甚至在比较大陆法系国家与英美法系 国家的政治法律制度时，明显地扬大陆法系而抑英美法系。
第三，日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律，由弱变强，以小胜大的历史经 验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进 行这场战争，深受刺激。他们认为，小国日本之所以能够战胜大俄国，主要是因为日本 变法修律和进行立宪的结果。
第四，在受聘担任清廷变法修律顾问的外国法律专家中，主要是日本法律专家，著名 者有冈田朝太郎(刑法专家)、松冈义正(民法专家)、志田钾太郎(商法专家)、小河滋次 郎(监狱法专家)。这些日本法律专家在作顾问期间，积极推崇和大量传授日本法律制度 ，发挥了比较重要的作用。
(三)清末法律的“大陆法系化”
按照清廷确立的立宪与变法修律宗旨，清廷的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制 定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具有明显的大陆法系化特点。
1.宪法
“宪法”一词，我国古已有之，《国语》就有“赏善罚奸，国之宪法”的话。但是， 在我国古代，“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近 代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年，定 宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清廷在国际国内的压力下， 被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”：在“各项法律详慎厘订”等基础上，“俟数年 后规模粗具，查看情形，参用各国成法，妥议立宪实行期限，再行宣布天下，视进步之 迟速，定期限之远近”(注：清末筹备立宪档案史料(上册).44.)。1908年8月27日，清 政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》，并宣布经过九年的 预备立宪期限之后，再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。
2.刑法
清末以前的封建刑律，与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应，采取“诸 法合体”的编纂形式，集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体，用刑罚方法调整各种 社会关系。修订法律馆在开馆之后，继承历代封建法制建设的传统，视刑律为国家的基 本法律，决定首先修订刑律，于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充， 以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后，修订《大清 律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》(注：清末筹备立宪档案史料(上册)[M] .61.)。1908年，修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》，于1 910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的，其体 例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼，但是，它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产 物，已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。清廷在修订《大清现行刑律》的同时， 也开始制定新刑律。1906年，修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问，遴选 一批国内法学专家分别担任纂辑，历经三年，四易其稿，于1907年下半年编成《大清新 刑律草案》。1910年11月5日，宪政编查馆核订告竣，定名为《大清新刑律》。1911年1 月25日，清廷正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆 法系国家刑法制定的刑法典。
3.民法
1907年，清廷商部根据朝廷关于修订法律的谕旨，奏请制定民律。不久，朝廷下令设 专门机构，并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问，起草民律。1911年8月， 《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案，因清亡未及公布。
4.商法
清末商法创制也受到大陆法系的影响。1903年3月，清廷命载振、伍廷芳、袁世凯等编 订商律。次年1月，公布《商人通例》9条，《公司律》131条。1906年，又编成《破产 律》69条公布。1908年，修订法律馆又聘请日本学者志田钾太郎帮助编订商律，次年完 成，定名为《大清商律草案》，内分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等五大部 分，共1008条。这是中国有史以来第一个商事法典，但由于清亡而未及颁行。
5.诉讼法
1906年4月，沈家本等完成《民事刑事诉讼律草案》，5章260条。因各省督抚反对，清 廷未颁布施行。
6.法院组织法
1906年12月，清政府法部拟定了《大理院审判编制法》，全法分为45条，这是我国第 一部正式的法院组织法，惟其所定仅以京师为范围。1910年，法部又在前者的基础上编 成《法院编制法》，16章164条。该法是为全国各级法院之统一的组织法。
至此，中国的“六法体系”已初现端倪。以宪法为统率，包括宪法、民法、商法、刑 法、诉讼法、组织法(一说宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法或说民刑诉讼法 合一，外加行政法)在内的六大法典体系，即所谓“六法体系”，正是大陆法系“法典 法系”的典型特征(注：梅利曼.大陆法系[M].15.)。法国曾有所谓“法兰西五法”(宪 法在外)，德国亦有“六法”之说。日本仿之，编“六法全书”。中国法律近代化工程 开始即采取此种模式。这是中国法制“大陆法系化”的典型标志。
二、民国时期“大陆法系化”的深入
辛亥革命推翻了清王朝，清廷的法制改革不了了之。但是，中国法制近代化的事业并 未放弃，在民国的新政治中，法制近代化暨大陆法系化的工程仍在进行并有所发展。
民国时期中国法制“大陆法系化”的进一步发展，主要体现在以下几个方面。
(一)六法体系的形成与完善
民国时期，中国法律进一步大陆法系化，这主要体现在“六法体系”的形成与完善上 。在宪法方面，中国第一部真正的资产阶级宪法 《中华民国临时约法》于1912年3月 在南京宣告诞生。此后，中国的宪法不管内容如何变化，其“法典化宪法”或“成文宪 法”的特征越来越明显，体系越来越完备。到1948年南京国民政府的《中华民国宪法》 ，体例上几乎与日本宪法、法国宪法和德国宪法无重要差别。
在刑法方面，民国肇始即明令“《大清新刑律》除与民国国体抵触各条应失效力外， 余均暂行援用”，更名为《中华民国暂行新刑律》。1914年，法律编查会成立，以修订 刑律为首要任务，又聘请原参与《大清新刑律》起草工作的日本法学家冈田朝太郎参与 修订。次年，拟成刑法修正案。此次修律，变化甚大，条文改动者十有五六。此次所成 草案，称为“第一次刑法修正案”。1918年，“修订法律馆”在“参照各邦立法”的基 础上，又对“第一次刑法修正案”进行加工，形成了“第二次刑法修正案”。1928年， 南京国民政府在“第二次刑法修正案”基础上，参照欧陆日本最新刑事立法，正式制定 公布了《中华民国刑法》(史称“旧刑法”)。1935年，南京国民政府再次根据当时欧陆 盛行的“社会法学”思潮，对刑法进行大幅度改革，制定颁布了《中华民国刑法》(史 称“新刑法”)。
民国刑法继续师从德国日本。(1)从法典体例上看，1928年“旧刑法”和1935年“新刑 法”基本上与德国1877年《刑法典》及日本1907年《刑法典》相同。甚至总则的内容构 成及顺序安排、分则各章的标题(类罪名)等与德、日刑法差异不大。其所发生变化之处 ，也与当时德、日的刑法改正案雷同。(2)1935年“新刑法”，仿欧陆刑法，据刑法起 草委员会报告称新刑法“侧重于防卫社会主义”，广泛“参酌了最近外国立法例，如一 九三二年波兰刑法，一九三一年之日本刑法修正案，一九三○之意大利刑法，一九二八 年之西班牙刑法，一九二七年之德国刑法草案，一九二六年之苏俄刑法等，以资借镜” (注：谢振民.中华民国立法史[M].1131.)。此处所列举的几乎全是大陆法系国家刑法。
民国民商法的大陆法系化进一步加强。民国成立，即设法典编纂会(后改为法律编查会 或修订法律馆)，以《大清民律草案》为蓝本，重新起草民国民律草案。1926年完成民 律总则、债、物权、亲属、继承各编草案，是为“民律第二次草案”。南京国民政府成 立后，设法制局，继续修订民法典草案。1929-1933年间，民法五编相继完成并公布。 民国民法典虽亦兼采英美法系的某些内容，但体例上更加大陆法系化。首先，此次民法 典起草，更广泛地以各省民商事习惯调查为基础。为了起草民商法，各省均设民商习惯 调查会等专职调查机构，经调查分别编成各省民商习惯调查报告，最后由法律修订馆汇 总编成《民商事习惯查报告录》。这种旨在将民间流行的民商习惯整理并法典化的做法 ，是大陆法系特别是德国法系的典型立法模式(见前)。其次，在法典体例上，进一步溶 入大陆法系各国法典之一般潮流。如民法总则编中，采法、意等国民法典最新编例，“ 摭全编通用之法则，订为法例一章，弁诸编首”。又如在民商合典方面，显然亦追随大 陆法系最新立法趋势。当时意大利、瑞士等大陆法系国家民法典均采民商合一体例，不 单立商法典。革命前俄国亦采民商合一。当时法、德等国许多学者也正主张民商合一( 注：梅利曼.大陆法系[M].114)。所以主持民法典起草工作的胡汉民等人根据各国立法 趋势力主民商合一，获得支持。再次，在民法内容上也多仿欧陆各国民法。如禁治产制 度、法人制度、物之分类、债法制度等方面，均采德、日、瑞、俄民法相关制度。吴经 熊说：“我们试就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士 民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换 面。”这一评价，基本上反映了民国民法典大面积抄袭大陆法系国家民法典的概貌。不 过，吴博士认为这不能叫抄袭，“我们的民法虽然大部分以德、瑞民法做借镜，要不能 不问底细就认为盲从了。……俗语说的好，无巧不成书，刚好泰西最新法律思想和立法 趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝”(注：法律哲学研究[M].上 海会文堂新记书局，1933.27.)。这也解释了民国时期中国法律的大陆法系化进一步加 深的原因。民国民法的大陆法系化加深，也与法国人宝道(Padoux)被聘为民法起草顾问 有关4(注：谢振民.中华民国立法史[M].913.)。
在诉讼方面，民国诉讼立法继续师从大陆法系各国诉讼法典。民国伊始，以清末《民 事诉讼律草案》为蓝本订定《民事诉讼条例》，“民事诉讼律由德国法递演而来，民事 诉讼条例亦同属德国法系，惟多参采晚出之奥地利、匈牙利两民事诉法，并间采取英美 法，于德法之缺点矫正不少。德国于1924年曾将其民事诉讼法大加修改，日本亦于1926 年修正其民事诉讼法。此二法可修改之处，《民事诉讼条例》多已采行。故《民事诉讼 条例》较之德日法及《民事诉讼律》，实已大有进步”(注：谢振民.中华民国立法史[M ].1222.)。南京国民政府成立后，又以《民事诉讼条例》为蓝本，订定《民事诉讼法》 ，在体例及各种制度上，均仿从德日奥匈等国民诉法典，特别是模仿德日(注：谢振民.中华民国立法史[M].1232-1233.)。刑事诉讼法的情形亦然，自清末《刑事诉讼律草案 》到民国初年的《刑事诉讼条例》，到南京政府的《刑事诉讼法》，均以德日刑诉法为 师。
民国时期的行政法制也步大陆法系后尘而日渐发达。首先是行政组织法。中央各机关 组织法基本完备，填补了清末以来的多项空白。其次，象《行政执行法》、《违警罚法 》、《审计法》等一些基本的行政法典，也均系民国初期制定。这些立法，亦多仿德日 同类立法之制。
六法体系基本完善的标志是，民国时期，正式出现了以“六法全书”命名的法规汇编 。1912年，上海法政学社正式以《中华六法全书》为名开始出版系列法规汇辑。1913年 商务印书馆开始以《中华六法全书》为名出版系列法规汇编。此后，以《六法全书》命 名的法规汇编本层出不穷，且编例日益精到，到1941年左右就出现了附有立法要旨、立 法理由、判例、解释例、参照条文的《六法全书》版本，这标志着六法体例的全面成熟 (注：以上参见北京图书馆编《民国时期总书目·法律》，书目文献出版社，1990.31-5 1.)。
(二)司法组织及审判制度的大陆法系化
民国时期的司法组织，沿着大陆法系的模式进一步完善。首先，在法院及审级方面， 民国初年，裁撤初级审判厅，于是对清末的《法院编制法》重加整理，于1932年完成《 法院组织法》。该法改四级三审制为三级三审制，法院系统由地方法院、高等法院、最 高法院三级构成。这一变革，亦是舍德日而就法、意之制。其次，关于检察机关的体制 ，民国采用法、德体制，将检察机关附设于各级法院内，但独立行使职权，隶属于司法 行政部。这与英美法系国家司法部长兼任总检察长，司法行政与检察业务由同一套人马 执行的情形大不相同。再次，在行政审判制度方面，民国政府亦采德、法体制，设立专 理行政诉讼的行政法院，而不是仿英美制以普通法院受理行政诉讼。1912年《临时约法 》即仿大陆法系，设平政院。1932年改设行政法院。专理全国行政诉讼之审判事务(注 ：展恒举.中国近代法制史[M].台北：台湾商务印书馆，1973.234-235.)。
民国时期的审判制度亦在清末审判制度上继续大陆法系化。这主要表现在以下几个方 面：(1)检察官领导刑事侦查预审，司法警察完全受检察官指挥调度，警察机关没有任 何独立的刑事侦审权力。这种体制，正是法德等大陆法系国家的一般体制。此一体制民 国期间即基本确立。(2)纠问式诉讼体制。作为大陆法系主要特征之一的“纠问式诉讼 ”模式，民国期间亦在中国正式确立。这种法官在法庭上既是导演，又是主角，常主动 积极发问并操纵程序的体制，正与德、法等欧陆国家相同。(3)庭审程序。民国民刑诉 讼法确立的庭审程序，从宣布案由到宣读起诉书、讯问被告、法庭调查、法庭辩论、评 议表决、宣判，几乎与德、日等国庭审程序丝毫不差。(4)判决书体例，亦仿大陆法系 体制。在大陆法系国爱家，判决书被视为法院的整体表态而不是法官个人据法判断。所 以，“在法院宣告判决时，无需统计法官们赞成或反对的票数。在多数大陆法系国家的 审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予公布，甚 至不记反对票数。这是因为，通常总是把法院看成一个不露面的整体”(注：梅利曼.大 陆法系[M].40.)。民国时期确立的判决书体制，还是这样一种体制。这种体制正是模仿 法德日等国的结果。(5)立法性法院的形成。为了防止法律解释权落入普通法官之手， 大陆法系国家一般都设定以它的最高法院为统一解释法律的机构，这就是所谓立法性法 院(注：梅利曼.大陆法系[M].44.)。民国初年即以大理院为最高惟一的法律解释机构。 编印《大理院解释例汇编》后，又以最高法院独享统一解释法律法令之权。自1929年起 ，又以司法院大法官会议解释宪法并统一解释法律和命令。这种体制，与英美法系任何 普通法院法官有权解释法律、审查法令违宪的情形大异其趣。
(三)大陆法系类型判例制度的形成
大陆法系的最显著特征之一是，它有着与英美法系显然不同的判例制度。中国近代判 例制度正是以大陆法系的判例制度为模式建立起来的。
1.判例的体制或存在形式
中国近代类型的判例大概始于北洋政府大理院的判例和解释例。大约1912年开始，大 理院即编辑《大理院制决录》；自1919年起，即有编辑《大理院判例要旨汇览》之举。 这种汇编，尽可能压缩案件事实，有的甚至干脆省去事实，仅将判决理由之精华汇集成 书。这种被压缩、提炼留下的所谓“判决要旨”，大多在二百字以内，有的甚至仅几十 字，相当抽象，如同法规条文。这种情形，与英美法系的判例汇编大不相同，却与大陆 法系的判例体制一致。“大陆国家的判决中不愿论及案件事实”，“当判决印刷于期刊 或判例汇编中时，则有将其截短甚至删减的倾向”(注：康纳德·威格特，等.高鸿均译 ，普通法和大陆法中发现法律的方法和诉讼程序[J].法学译丛，1991，(2).)。“由于 高级法院和部分下级法院的判例定期汇编和出版……依我们普通法的观点来看，这些判 例往往被斩头去尾而且还缺乏完整的事实说明”(注：梅利曼.大陆法系[M].95.)。中国 近代以来的判例体裁及存留方式正与此相似。这一方面固然受中国古代“例”制度的影 响，但也不能否认有大陆法系特别是德、法、日等国判例制度的影响。
2.判例的效力
民国以来，判例在中国几乎没有正式的法定效力。判例在司法中只供法官参考。虽然1 915年的《法院编制法》第37条规定：“大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见 与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事科或刑事科或民刑两科总会 审判之。”但这仅要求大理院新判案件不要与自己的成案矛盾，只是间接承认判例的效 力，并不是直接规定各级法院可以援引上级法院成例判案。在编辑判例汇编时，大理院 长公开宣称是“备参考，供取资”(注：大理院判例要旨汇编(第1卷)[M].1919.1.)。但 是，实际情形与此相反：各级法院都在适用判例。至少是将上级法院的判例作为法律解
释与相关律文一起援用。司法判例汇编的不断编选、删废，不断依六法体例与成文法条 一起分门别类出版，正反映了司法适用的频繁。
这种情形与大陆法系国家的情形相类。在大陆法系国家，原则上讲，“法官在审理案 件时只能根据‘确定’的原则，解释和适用立法机关所制定的法律，司法判例不准作为 ‘法律’来加以引用”。但实际上与此相反，“判例在法院审理案件的过程中一再被引 用。……如果判例是上级法院所作，那么下级法院法官即使对判例的正确性持有异议， 一般也只好依判例办案，因为他并不希望自己所作的判决被上级法院撤销。如果判例系 最高上诉法院或与之相等的司法机关所作，那么这些判例就具有解释法律的权威，对下 级法院发生普遍的拘束力”。“虽然没有‘服从先例’的正式原则，法官的活动却受到 判例的影响”，“律师在辩护中总是引用判例，法官判决案件也常常参照判例”(注： 大陆法系[M].51.)
民国时期的判例，法律上或理论上没有拘束力，但实践上有法律效力。这种情形，与 中国传统的“例”在法律上事实上均有最高效力的情形大不相同。所以可以说，这种情 形的形成，主要是受了德、法、日、意等大陆法系国家判例制度的影响。
3.判例的作用
民国时期确立的判例制度，在判例作用方面也与大陆法系一致。就民国历次所编汇判 例的内容看，其作用不外是两者：一是解释法律，二是补充法律(注：此处参考了武乾 《论近代中国的判例制度》(未刊稿，1999年8月)，谨致谢意。)，如最高法院1930年上 字第364、1174号判例对旧刑法第36条“正当防卫”的要件的解释说明(注：最高法院判 例要旨[M].大东书局，1944.中册，393；1946.第1辑，236.)，便是解释法律的显例。 又如1944年大理院上字第207号判例创制了中国近代民法中的“不当得利”制度(注：大 理院判例要旨汇览(第1卷)[M].1919.“民法”83.)，这是以判例补充法律的显例。
这种情形与大陆法系相似。“判例在大陆法系国家可以看做是司法解释的一种形式”( 注：董皞.司法解释论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.326.)，大陆法系 从禁止法官解释法律到容忍法官解释法律，实是法系内部的一场革命。其解释的方式当 然是通过判决显示出来。此外，法官有权通过判例补充发展法律。《法国民法典》起草 人之一的波塔利斯认为，“法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合， 应该允许法官有根据正义、良知和睿智的光辉补充法律的权能”(注：勒内·达维.当代 世界主要法系(英文本)[M].伦敦斯蒂文生父子出版公司，1978.138.转引自郭华成.法律 解释比较研究[M].北京：中国人民大学出版社，1993.29-30.但该书中译本(上海译文出 版社1984)并无此文。)。正是在这种思想的指导下，法国的法官们根据《法国民法典》 第1382条的简单的原则性的规定，建立起了完整的侵权行为法体系，“(法国的)侵权行 为法几乎完全是根据法典中的几条概括规定而发展起来的司法判例”(注：大陆法系[M] .59.95.)。中国自民国以来的这种判例制度情形，与中国封建时代“编例”的情形虽有 一定相似之处，但却有着显著的差异，即：中国古代的“例”以皇帝御判的方式作出， 有最高法律效力，常常是“以例破律”、“因例废律”。不是解释补充律条，而是取代 律文。近代中国的判例则不然：它是法官们的创作，没有绝对的效力。依附律文而存在 ，仅起解释补充之类作用。因此，我们认为，这种判例制度不是中国传统判例制度的遗 留蜕变，而是大陆法系判例制度影响的结晶。
三、新中国的法制历程与大陆法系影响
新中国的法律制度，人们一般不再将其列入大陆法系，而是与苏联及其他社会主义国 家一起另编一类，称之为“社会主义法系”。事实上，这种划分是值得商榷的。大陆法 系、英美法系的划分是以其法律形式、风格、程序、组织等外表特征为依据的，但“社 会主义”不是这种依据，而是法的原理、价值、正义观、基本的制度选择上的差异。“ 社会主义法系”概念似无法与大陆法系、英美法系两概念并列。不过，不管怎么划分， 我们不能不承认，社会主义各国的法律更多地受到大陆法系的影响(社会主义国家原多 为大陆法系区域)，相当程度上具有大陆法系的特征。新中国的法律尤其如此。
新中国的法律体系有两大源头：一是革命根据地法，二是苏联法。革命根据地法一方 面受苏联法律的影响，另一方面也受当时国统区法律的影响。不过前者是公开的，后者 是潜在的。苏联法的前身是作为大陆法系成员的俄国法；国民党政府的法律则自清末以 来一直以大陆法系为师，内容上虽然不断有变化，但形式、风格、组织、程序上自有难 以逃脱的习性或胎记。因此，新中国法的两个源头都是大陆法系的。
新中国法律受大陆法系影响体现在许多方面。
(一)从法律体系看
新中国的法律体系，虽至今天才基本形成，但建国初即有了基本构思。在完成宪法之 后，毛泽东多次说“民法刑法都要搞”，当然是指要搞民法典、刑法典。早在“文革” 前就开始了刑法典的起草工作，易稿三十余次。1979年以来，我们先后完成了《刑法典 》、《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法典的创制 ，基本形成了以这几大法典为主干并率领许多相关的法律法规共同组成的一个庞大体系 。这种法典体系，与作为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不同。从立法指 导思想来讲，要搞“成龙配套”的法典体系，也一再是立法者的主要愿望。而这正是大 陆法系的习惯观念。
(二)从法典编纂观念看
新中国的法典编纂观念与大陆法系的法典编纂观念极为接近。首先，我们以《关于废 除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》(1949年2月党中央发布)拉开了 新中国法制的序幕。这一指示宣布废除国民党的“六法全书”及一切法律制度，命令任 何机关不得再加援引，宣布应当根据马列主义理论和解放区的司法原则建构新的法律制 度。通过废除国民党的法制，可以实现“砸烂一切旧的国家机器”，为建立新的秩序廓 清道路的目标。这种思路，与梅利曼先生所描述的大陆法系的法典编纂观念几乎如出一 辙：“盲目的理性主义者一方面认为：历史可以通过废除法规而消灭；另一方面又设想 ，一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成，并取代旧 制度”(注：梅利曼.大陆法系[M].30.)，其次，“推崇民族国家的国家主义”观念深深 地影响了新中国的法典编纂。新中国成立以来，之所以要特别强调废止、批判旧中国法 律及法律意识，乃是因为它们是“半封建半殖民地法”，是“卖国政府的法”，是抄袭 帝国主义的法；中国过去丧权辱国，中华民族受外族欺侮，似乎均跟这套法律有关。中 国要自强自立，中华民族要站起来，就得重新建立一套充分体现和捍卫民族独立自主的 法律体系。为着这一目标，必须统一全民族(全国)的一切法律制度，首先谋求内部的一 致，使国内不同地区不同族群的法律完全划一而无矛盾。这种观念，与梅利曼所述法国 革命后法典编纂者的观念不谋而合：“废除所有旧法并限制它们对新法的影响，其原因 之一就是他们推崇民族国家的国家主义。国家主义者认为，一切在这种国家(指民族国 家——引者)建立之前形成的法律及来源于外国的法律(如来源于欧洲的法)，都有损于 国家主义思想。……推动国家集中统一的运动，使各地不同法制和法规的归并(即划一 ——引者)日益重要，‘全体法国人应当适用一个法律’的自然法思想，正反映了这种 要求”。(注：梅利曼.大陆法系[M].30.)本于类似的“推崇民族国家的国家主义”观念 ，新中国成立后前三十年几乎只强调否定、批判外国法的因素及影响，也从未正式“认 可”任何一个地方或民族的原有习惯或旧中国的任一法律制度为仍有效力的法律。再次 ，关于立法应尽量通俗易懂方便大众的观念。梅利曼认为，大陆法系特别是法国近代法 律创制指导思想之一是“废除法学家的作用”、“建立简单、无技巧、通俗易懂的法律 制度”。而“实现这个目标的一种方法，就是用清楚、明确、直截了当的方式表述法律 ，以使公民无需请教律师和法院就读懂法律，知道他们的权利和义务”(注：梅利曼.大 陆法系[M].31.)。新中国以来的立法观念何尝不是如此?法典中尽量回避“法言法语” ，尽量通俗易懂，尽量用生活语言。法学家在建国后近三十年里一无用处，其拥有的知 识只是“旧法观念”，是原罪，须终日忏悔。直到改革开放前夕，我们还不曾认识到法 学家有什么用途。最后，关于立法必须有利于防止“法官立法”的观念。大陆法系的习 惯观念认为：“法律必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求，就必然造成 法官立法(注：梅利曼.大陆法系[M].31.)。”新中国的立法，在头三十年里虽然是以“ 宜粗不宜细”为指导思想。但是现在，我们越来越以实际行动否定这一原则，立法越来 越细密、法典篇幅越来越大。其出发点，不外是务使立法完整、清晰、严密，以防法官 “上下其手”、“任意出入人罪”，也防止法官立法。
(三)从法律解释体制看
新中国的法律解释体制与大陆法系的法律解释体制十分相近。在大陆法系国家，一方 面，出于立法司法分权原则，理论上不容许法官有解释法律(实为法官立法)的权力。另 一方面，由于事实上法律自身的天然局限，无处不需要解释，故又不得不容忍法官作司 法解释，即容许法官作有限的法官立法。为了解决这一矛盾，大陆法系国家不约而同地 采取了一种共同的解决方案，即：“最高上诉法院”成了“立法性法院”，“对保证下 级法院正确统一解释和适用法律负有基本职责”，由它来就法律法令的适用问题作统一 解释(注：梅利曼.大陆法系[M].44-45.)。
新中国的情形也是如此。中国虽并不像欧陆那样强调立法司法分权，但是在防范和反 对法官解释法律即法官立法方面不谋而合。我国的做法与欧陆相似：一方面千方百计防 止法官们自行解释法律，上下其手。宪法明文规定法律解释权属于全国人大常委会(宪 法第67条)，而未许可任何司法机关分享此权。但是另一方面又规定“最高人民法院对 于在审判过程中如何具体应用法律法令的问题进行解释”(注：《人民法院组织法》， 第33条。)。这就使最高法院成为“立法性法院”，使最高法院成为实际上的法律解释 机关。其所解释的法律，常常超越“如何具体应用法律法令的问题”的范围。反过来， 全国人大常委会除了制定特别法令修改变更既有法律外，不再行使法律解释权。这种法 律解释体制，可能有着大陆法系的影响。
(四)从司法组织和审判体制看
新中国的司法组织由基层、中级、高级、最高四级法院组成，实行两审终审制。最高 法院基本上不具体审理任何案件，而是作为全国法院的最高领导机构，并负责就法律的 解释和适用问题作权威性的解答。它即使审理案件，也大多与“法律的解释和适用”问 题相关，一般不审理案件的事实问题。这种情形与大陆法系普通法院的体制及其最高法 院的作用很相似(注：梅利曼.大陆法系[M].99.)。
新中国的司法审判，基本上仍是大陆法系式的“纠问式”诉讼模式，法官充当法庭上 的主宰者，包括陪审员在内的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指挥之下。法官的 角色基本上没有消极中立的仲裁者色彩，只有父母官主动积极审查案情、分清是非、惩 恶护善的色彩。近年虽然许多地方在搞“辩论式诉讼”改革，但这是一个涉及到整个法 律体系制度基本构思、立足点的宏观问题，不只是在法庭上改改法官的问语及法庭程序 安排就能解决的。
在法院判决方面，新中国的体制也是大陆法系式的。首先，法官基本上没有独立依据 法律判决案件的权力，案件判决须经法官的“领导”批准。一般案件报庭长批准方可制 作判决，稍大一点的案件就要报院长或审委会批准。法院的体制，一如行政机关的首长 负责制。法官与庭长院长基本上是行政机关中僚属与主官的关系。其次，判决基本上不 反映法官的个人意见，只笼统宣布依法作出如何判决，从不宣布合议庭中赞成、反对票 数及反对意见。这些情形与大陆法系的情形相似。在大陆法系国家，“通常总是把法院 看成是一个不露面的整体”、“法院宣告判决时，无需统计法官的赞成或反对票。在大 多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记 载，也不予公布，甚至不记载反对票数”(注：梅利曼.大陆法系[M].40.)。至今我们各 法院的判决书不都是如此吗?
(五)从判例及法律渊源来看
新中国从未把判例正式认定为法律渊源。判例在审判中并无独立价值，仅起着参考作 用。它作为成文法条的解释说明、具体化、补充，仅可依附于相关法条而使用，不能单 独适用，甚至根本不能出现于判决书中。法官为处理眼下的案件而寻找法律依据时，首 先想到的是寻找成文法规的一般性规定，而不是寻找先前的判例中体现的原则、规则或 构成条件。这种情形与梅利曼所言大陆法系国家的情形(见前)相当一致。对待判例的这 种态度，应与大陆法系的潜在影响有一定的关系。
结语
大陆法系对中国近代以来法律制度的影响问题，是一个相当复杂的问题。本文只能就 此一影响的形态作一个初步的描述。本文所描述的仅仅是其中的一部分，也许尚有许多 体现这种影响的事实我们还未认识清楚，亦因篇幅所限尚有许多无法穷举。在列举了这 些影响形态后，我们也许要问：中国近代法制变革为何易于受大陆法系影响而不是英美 法系影响?这是另一个很有意义的理论问题。郝铁川先生已就此作了一个初步的回答(注 ：中华法系研究[M].上海：复旦大学出版社，1997.195-212.)。也许，进一步深入研究 中国传统法律文化与欧陆法律文化之间的潜在相似性，是这一课题进展的关键。
收稿日期：2002-11-08
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