论反垄断法中的控制企业结合制度——兼析《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,修改稿论文,中华人民共和国论文,相关规定论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
控制企业结合制度是反垄断法中的基本实体制度之一，在反垄断法中具有非常重要的地位，与反垄断法中的另两个基本实体制度即禁止联合限制竞争制度和禁止滥用市场支配地位制度有着密切的联系。首先，如果说禁止滥用市场支配地位制度是对已经形成的现实市场支配力(垄断力)的事后监督与控制，那么控制企业结合制度就是对企图形成或加强潜在市场支配力的事前预防和控制，旨在维护合理的市场结构，防止市场力量的过度集中。这两种制度本身都属于行为规制，但又都与市场结构密切相关，即结构性行为规制，它们分别从企业所处的不同经济阶段和市场环境入手，共同维护自由公平的市场竞争秩序。其次，禁止联合限制竞争制度是对企业之间的共谋进行的规制，与市场结构并没有直接的联系，但如果没有控制企业结合制度与之相配合，企业之间就可以采取直接消灭竞争者的方式达到限制竞争的目的。因此，控制企业结合制度与禁止联合限制竞争制度的联系也是非常密切的，它们相互配合，分别从不同角度共同担负起维护自由公平的市场竞争秩序的重任。
虽然在经济全球化的背景下，很多国家或地区逐步放松了对企业合并等的控制，以利于增强本国企业在国际市场上的竞争力，这与加大打击卡特尔的趋势形成了鲜明的对比，但是这并没有从根本上动摇控制企业结合制度作为反垄断法有机组成部分的地位，改变的只是其规制的具体方式和宽严程度。笔者拟结合2005年9月出台的《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》(以下简称“修改稿”)的相关部分，对控制企业结合制度进行探讨。
一、企业结合的法律界定和基本类型
在我国反垄断法的研究中，人们往往使用不同的术语来表示“市场集中”或“合并与获得控制”的现象，如企业合并、企业兼并、企业结合和企业聚合等。关于企业合并与企业兼并，有的认为企业兼并只是企业合并中的一种，即其中的吸收合并；有的则认为反垄断法中的企业兼并不同于企业法或公司法中的企业兼并，从而将企业兼并与企业合并互换使用，甚至将企业合并作为企业兼并的一种。由于企业法、公司法对企业兼并或公司合并进行调整是为了维护公司或企业债权人和股东的合法权益，确保交易的安全和稳定，而反垄断法对有关企业合并或企业兼并的调整是为了规范企业合并对市场竞争关系的影响；同时，反垄断法所关注的又不仅限于一般经济学上所讲的合并或兼并，因而在反垄断法中创设一个有着自身特定含义、包容范围更广的专用术语是必要的。“修改稿”第四章则是采用“经营者集中”的概念，虽然这比以前的文本中使用的“企业合并”、“企业兼并”等概念更为准确，但仍然不是最合适的。笔者认为，借鉴使用我国台湾地区所谓“公平交易法”中的“企业结合”术语更为合适，它更适合表达欧盟和有关国家竞争法上的“合并与获得控制”的完整含义。
所谓企业结合，是指两个或两个以上的企业相互合并，或者一个或多个个人或企业对其他企业全部或部分获得控制，从而导致相互关系上持久变迁的行为。其中，合并包括一切形式的导致两个或者更多的各自独立的企业被一个新企业所取代或者合并成一个新企业的行为；获得控制是指通过股权和其他财产权利、合同等手段获得对一个企业行使决定性影响的可能行为。例如，我国台湾地区所谓“公平交易法”第6条规定：“本法所称结合，谓事业有左列情形之一者而言：(1)与他事业合并者。(2)持有或取得他事业之股份或出资额，达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者。(3)受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产者。(4)与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者。(5)直接或间接控制他事业之业务经营或人事任免者。计算前项第2款之股份或出资额时，应将与该事业具有控制与从属关系之事业所持有或取得他事业之股份或出资额一并计入。”根据欧共体第4064/89号条例第3条的规定，企业结合包括一切有决定性影响或者一方取得了对另外一方控制权的交易行为，这就涵盖了大多数企业间的合并、获得控制权、建立联营企业、持有少数股份的共同控制等。此外，它还适用于拥有一个企业的知识产权和全部或部分财产的使用收益权、签订管理合同等从而能够对该企业的活动施加决定性影响的行为。
在企业结合的各种形式中，合并是最主要、最典型的形式，成为反垄断法首先和主要关注的对象。在今天，企业合并形式仍然是反垄断法控制企业结合制度的主要规制对象，甚至在一些国家，反垄断法所规制的企业结合也还基本上限于传统的企业合并。但是，反垄断法所规制的企业结合形式也有着逐步扩大的趋势，这在日本、韩国以及我国台湾地区的有关反垄断法中都有体现。现在，企业结合通常包括企业合并、取得股份、合同关系控制以及对其他企业施加实质性影响的其他方式。其中，企业合并包括吸收合并和新设合并两种形式，它会直接导致在市场上至少减少一个竞争者。取得股份与企业合并的主要不同之处在于前者双方法律人格不变。合同关系控制，是指通过承包经营、租赁经营、授权经营以及联营协议、合作协议、许可协议等方式使一个企业获得对另一个企业的实际控制权。对其他企业施加实质性影响的其他方式，主要是人事方面的连锁董事制、控制人事任免以及因知识产权发生的联系等。它们的共同特点是使一个企业能够从实质上对另一个企业的决策施加影响，进而对市场竞争带来影响。
“修改稿”第18条明确规定：“本法所称经营者集中，是指经营者之间的合并以及经营者直接或者间接取得对其他经营者控制权的行为。取得控制权包括以下情形：(1)取得一个或者多个其他经营者足够数量有表决权的股份或者实质性资产；(2)经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系；(3)经营者通过合同、技术或者其他方式取得对其他经营者的控制权。”这里的定义和列举比较准确、全面地界定了在很多国家和地区竞争法中“合并和获得控制”意义上的企业结合，在实质方面与我国台湾地区所谓“公平交易法”第6条的规定也是一致的。
不管是哪种形式的企业结合，对竞争的影响都是双重的。就作为典型形式的合并来说，尽管人们对其具体的评价可能存在差异，但是一般都承认企业合并对社会具有积极作用和消极作用的两面性。就连最极力倡导企业合并、主张尽可能少干预的芝加哥学派的代表人物波斯纳也承认，企业合并存在效益型和非效益型之分。（注：参见张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年版，第231—232页。） 一般说来，企业合并的积极方面主要表现在：企业合并是扩大企业规模最迅速、最有效的方法，有利于实现规模经济效益，增强企业的实力和发展后劲，促进大企业间激烈的竞争；企业合并使企业的存量资产及生产要素得以调整或重新组合，有利于实现资源的优化配置，促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化；有利于在实现优胜劣汰的过程中减少对社会的冲击；有利于增强本国企业的国际竞争力等。但从反垄断法的角度看，企业合并完全可能存在对社会的消极影响，主要表现在：企业合并会直接带来市场竞争者的消灭、减少，从而会形成或加强合并后企业的市场支配力量，并可以迅速推动经济的集中，甚至可以导致少数企业独占或寡占市场的情况，有可能破坏有效竞争的市场结构，形成市场竞争的障碍，带来垄断所固有的弊端，尤其是可能损害消费者的利益，使消费者在对产品样式、价格以及种类的选择等多方面受到影响。其他类型的企业结合也都存在类似的情况。
基于企业结合行为影响的双重性，从反垄断法的角度看，虽然企业结合行为较之于企业之间的联合限制竞争行为来说，一般不会存在“自身违法”的问题，但若不对它进行适当的控制，任其泛滥，就会对市场竞争造成危害；而且与联合限制竞争行为相比，企业结合行为会直接导致竞争者数量的减少，企业在结合后有了统一的决策中心，结合形成后的持续时间也会更长。正如在1986年美国联邦贸易委员会诉PPG公司一案中，哥伦比亚地区上诉法院在判决中指出的：“如果市场上的竞争者太少，竞争者之间就易于通过公开的合同或者默契就市场关系达成某种协议，限制生产的数量或者通过垄断价格实现高利润。”（注：转引自王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社2000年版，第422页。） 但是，反垄断法对于企业结合行为规制的目的和方式不在于禁止，而在于控制，主要表现为达到一定标准的企业结合要向反垄断主管机构申报，供其批准或者提出异议。
由于企业合并是企业结合的主要和典型形式，其他形式的企业结合也是基于其与合并的类似作用才受到相应规制的，为行文方便，以下有关分析将主要围绕企业合并展开。
在许多国家或地区，以企业合并影响市场的效果和程度为标准，企业合并可以分为横向合并、纵向合并和混合合并。当然，美国现在为了突出对横向合并的关注，直接将企业合并划分为横向合并和非横向合并。（注：美国司法部分别在1968、1982和1984年单独发布了《企业合并指南》，1982年联邦贸易委员会发布了关于横向合并指南的陈述。1992年司法部与联邦贸易委员会联合发布了《横向合并指南》(Horizontal Merger Guidelines，1997年4月对其第四节“效率”部分作了修订)。现有的所谓《非横向合并指南》(Non-horizontal Merger Guidelines)仍然是1984年司法部《企业合并指南》的第四节。参见尚明主编：《主要国家(地区)反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第222—249页。） 非横向合并实际上包括了纵向合并和混合合并。
所谓横向合并，又叫水平合并，是指因生产或销售同类产品，或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的合并。由于它是直接竞争者间的合并，可以迅速扩大合并企业的规模，增加市场份额，带来的规模经济效益最明显；但同时，由于它直接减少了市场上独立经营者(竞争者)的数量，通常会直接影响市场结构，对市场竞争的危害也更直接。因此，各国或地区的反垄断法对企业合并的控制主要集中在对横向合并的控制上。当然，这主要是指具有市场支配地位的企业之间的合并。
所谓纵向合并，又称垂直合并，是指同一产业中处于不同阶段而实际上有买卖关系的企业之间的合并，亦即某种产品的卖方和买方之间的合并或上游经营者与下游经营者之间的合并。它可以使合并企业在销售和供应上减少外部竞争的压力，节约交易成本，提高生产效率，并且一般不妨碍不同品牌的同类产品间的竞争，因而它对市场竞争的影响比横向合并要小，且是间接的。但当纵向合并涉及的范围过广，也可能对竞争性的市场结构产生一定的影响：有可能加强甚至扩大合并一方原有的市场优势，促进某一市场的集中化。因此，对这种合并也应予以一定的控制。
所谓混合合并，一般是指既不存在竞争关系也不存在买卖关系的企业之间的合并，即跨行业的企业合并。它具有三种类型：一是纯粹的混合型合并，即没有任何生产上或经营上联系的企业之间的合并；二是产品扩张型合并，即一种产品的生产者与一个相关产品的生产者的合并；三是市场扩张型合并，即一个企业为扩大其竞争范围而与它尚未渗透的地域市场同类产品的企业进行的合并。混合合并可以使生产不同产品的企业使用共同的销售渠道，共同研制和开发新产品，减少市场风险，从而使合并各方从中获得益处，适应了现代企业多元化经营的需要，有利于实现规模经济效益。相对于横向合并和纵向合并来说，混合合并对市场结构影响较小，从而对市场竞争影响不大，因此各国反垄断法对于混合合并的控制较为宽松。但由于它可能间接地传导、放大大企业的优势，影响其他市场的竞争，因而仍应加以一定的控制。
可见，不同类型的企业合并有着不同的特点，它们对竞争的影响方式和程度不同，受反垄断法控制的程度也不尽相同。其中，横向合并虽然在不同国家、不同时期的合并总数中所占的比例不同，但其所受到的控制却是最严格的。
二、企业结合的法律规制方式
与禁止联合限制竞争制度和禁止滥用市场支配地位制度相比，控制企业结合制度在许多国家或地区的反垄断法中并不是一开始就有的，而是相对较晚才发展起来的。如在美国，1914年的《克莱顿法》是对1890年的《谢尔曼法》的补充，其第7条至今仍是美国控制企业合并的控制合法化最重要的法律依据。但它开始只是禁止通过股票买卖所实现的合并，而不禁止通过资产取得所进行的企业合并，1950年的《塞勒—凯弗维尔修正法》才使对各种形式的企业合并的控制合法化。1976年的《哈特—斯科特—诺迪罗反垄断修订法》又对《克莱顿法》第7条补充了7A条款，要求涉及大企业的合并在合并前须向反托拉斯机构申报，在规定的期限内没有异议的才可以实施合并。（注：1987年该法经过修改，延长了等候期限，提高了申报的起点数额。参见王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社2000年版，第382页。） 1980年通过的《反托拉斯诉讼程序改进法》还将《克莱顿法》第7条的“公司”扩大到“人”，将“在任何商业部门”扩大到“在任何商业部门和/或在任何影响商业的活动中”，从而进一步扩大了该法的适用范围。此外，美国司法部于1968、1982和1984年发布的《企业合并指南》以及司法部和联邦贸易委员会于1992年联合发布的《横向合并指南》，尽管不具有法律的拘束力，但也体现了美国反托拉斯机构的企业合并控制政策。
在欧盟，《罗马条约》中并没有对企业结合控制的规定，控制企业结合的主要依据是欧共体理事会于1989年12月21日通过并于次年9月21日发生法律效力的第4064/89号条例。1997年6月30日，欧盟理事会通过了1997年第1310号条例，对1989年第4064号条例进行了重要修订，自1998年3月1日生效。后来，这一条例又被欧盟理事会2004年第139号条例所修改，同时还颁布了《横向合并评估指南》和《合并调查最佳做法指南》，均自2004年5月1日开始执行。它们共同构成了现在欧盟范围内控制企业结合的完整体系。在德国，尽管1957年颁布了《反限制竞争法》，但该法一开始并没有作出企业合并监督的规定，仅规定了一定规模的企业合并应履行登记手续，以使政府及时了解市场的集中状况，进而监督大企业，防止其滥用支配地位。直到1973年修改《反限制竞争法》，才加入了企业合并控制的条款，真正形成了反垄断法意义上的企业合并控制制度。在此之前，德国对企业合并采取的是一种较为放任的态度。此后，德国又分别于1976、1980、1989和1998年修改《反限制竞争法》，使企业合并控制制度更为完善。在法国，虽然于1953年8月9日出台了以保持充分、有效的竞争为目的的第一部法律文件——《关于保持与重建工商业自由竞争的规定》，但直到1977年立法者才建立了对企业兼并行为的控制机制，以防止形成易于导致反竞争行为的庞大经济单位。（注：参见[法]罗歇·布特：《法国竞争法概要》，陈鹏译，《法学家》1999年第3期。）
从各国或地区反垄断法对企业结合的管制形式来看，有事后监督审查制和事前申报审查制。事后监督审查制是指在企业结合后，由反垄断主管机构(有的结合需事先向该机构登记)或者私人对结合的企业提起诉讼时，司法机构才予以审查，若判定违反，则取消该结合，并可能对有关企业进行处罚。事前申报审查制则是企业结合须向有关主管机关申报，经审查许可后方可进行结合，若审查后未经许可而擅自结合，则会被命令取消，并要受到相应的处罚。一般是根据一定的市场份额标准、交易额标准等要求达到该标准的企业之间的合并才需要申报。在早期，有关国家的反垄断立法一般实行事后监督审查制，而目前则有很多国家和地区的反垄断立法将事后监督审查与事前申报审查结合起来，有利于反垄断主管机构更及时、更主动地控制企业结合。例如，在1976年以前，美国反托拉斯机构不得不通过有关的商业和金融报刊来了解有关合并的情况。《哈特—斯科特—诺迪罗反垄断修订法》则建立了申报制度，要求达到一定规模的公司(1987年后还包括未经注册登记的社团)合并需要事前申报。在法国，只要合并方案较为重大，也就是说达到了一定的数额标准，合并方案就必须通知经济部。经济部向竞争委员会咨询后将自主地作出决定：它可以禁止合并方案的实施，可以要求合并方案各方对方案作出修改、补充，也可以要求它们采取任何其他措施以保证重建正常的竞争秩序。（注：参见[法]罗歇·布特：《法国竞争法概要》，陈鹏译，《法学家》1999年第3期。） 在德国，《反限制竞争法》在1998年第6次修改时，将原来根据企业合并的规模分别实行的事先登记和事后申报两种制度改变为单一的事先申报制度。在欧盟，根据欧盟理事会条例的规定，对共同体具有影响的合并须在宣告合并或在订立合并协议后的一周，向欧盟委员会申报。申请合并的企业既不得在申报前实施合并，也不得在委员会对申报审查的过程中实施合并。但根据2004年修改后的新条例，合并申报的时间提前了，以前需要有约束力的协议，现在只需要意向书和当事人完成交易的诚信(Good Faith)即可。这样给予当事人更多的灵活性来选择什么时候将交易提交委员会或竞争当局审查，但未经批准不得实施合并交易的限制依然未变。
对企业结合实行事前申报审查制的，又可进一步分为申请许可制和申报异议制的不同情形。在这方面，有关国家或地区的反垄断法也是根据需要不断进行调整的。例如，我国台湾地区所谓的“公平交易法”在企业结合管制方面就经历了从1991年2月制定时的“申请许可制”到2002年1月第3次修订后的“申报异议制”的重大变革。这种变化趋势值得关注。
我国于2003年3月由原外经贸部(现为商务部)等部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》采取的是申请许可制。在《中华人民共和国反垄断法》的有关起草文本中，以前一般也是采取申请许可制，但是在近期的文本中改为了申报异议制。“修改稿”第19条涉及申报标准的规定实际上采取了事前申报审查制，因为它规定经营者集中达到一定标准的应当事先向国务院反垄断主管机构申报。同时，结合第24条的规定来看，它又是采取申报异议制。该条规定：“国务院反垄断主管机构自收到经营者提交的申报文件之日起，应当在30个工作日作出是否实施进一步审查的决定，并通知申报人。在未作出是否实施进一步审查的决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断主管机构逾期不作出决定的，经营者可以实施集中。”这种体现事前申报且实行异议制精神的企业结合规制方式是比较符合我国实际需要的。这样的规定较之原来有关起草文本中的申请许可制更具合理性——既能达到控制企业结合行为的目的，又能节约成本和提高效率。这体现了立法观念的进步和立法水平的提高，希望这样的规定在法律最后通过时能够得以保留。
三、企业结合申报审查的内容和标准
反垄断主管机构对企业结合的审查，无论是事后的监督审查还是事前的申报审查，也不论是在实行申请许可制下的审查还是在实行申报异议制下的审查，都涉及哪些企业结合需要申报、对哪些内容进行审查以及审查中采取什么标准的问题。在这方面，各个国家或地区的反垄断法并没有一个一致的固定模式和做法，一般是根据合理原则进行逐案分析，考虑多种相关因素，进行综合平衡，因而具有较大的灵活性。
由于企业结合一般是有利于提高效率的，大多数的企业结合无需进行审查；同时，企业结合是大量的、频繁发生的，反垄断主管机构也不可能对所有的结合行为进行审查，所以在反垄断法中确定一个适当的申报标准非常重要。这一标准既要使那些有较大限制竞争可能性的企业结合得到必要的审查和有效的控制，又要使那些基本上不会限制竞争的企业结合能够及时、顺利地进行，防止政府的不必要干预，减少交易和行政活动的成本。在这方面，有关国家或地区根据不同时期的情况作出了各自的规定。例如，我国台湾地区所谓的“公平交易法”第11条规定：“事业结合时，有左列情形之一者，应先向中央主管机关提出申报：(1)事业因结合而使其市场占有率达1/3者。(2)参与结合之一事业，其市场占有率达1/4者。(3)参与结合之一事业，其上一会计年度之销售金额，超过中央主管机关所公告之金额者。前项第3款之销售金额，得由中央主管机关就金融机构事业与非金融机构事业分别公告之。”在欧盟，欧盟委员会只对具有共同体意义的合并交易具有管辖权，即所有合并当事人世界范围内销售总和超过50亿欧元，且至少两个合并当事方中任何一方在欧盟范围内的销售额超过2.5亿欧元。（注：参见商务部条法司：《欧盟竞争法律制度》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/dzgg/gwyxx/200411/20041100306416.html.）
就申报标准问题，“修改稿”第19条规定：“经营者集中有下列情形之一的，应当事先向国务院反垄断主管机构申报：(1)集中的交易额超过4亿元人民币，并且参与集中的一方经营者在中国境内市场的资产总额或者上一年度销售额超过15亿元人民币，其他任何一方经营者在中国境内的资产总额或者上一年度销售额超过5亿元人民币的；(2)在中国境内的集中的交易额超过10亿元人民币的；在没有集中的交易额，或者集中的交易额未达到第1项、第2项规定的数额的，参与集中的所有经营者在中国境内市场的资产总额或者上一年度销售额超过50亿元人民币的。计算前款规定的销售额和资产总额时，应当将该经营者持有的50％以上表决权的股份或者控制50％以上的资产的经营者的销售额和资产总额一并计算。国务院反垄断主管机构可以根据经济发展水平和市场状况，对经营者集中的申报标准进行调整，报国务院批准后施行。”这一规定是在反复讨论、修改后确定的，既有比较确定的具体标准，又有一定的灵活性，以便于根据经济情况的变化及时进行调整，因此是比较合理的。当然，具体申报标准的确定和调整比较复杂，涉及多方面问题，还需要经济学家与法学家运用充分的数据和科学的原理来确定。
由于反垄断法所禁止的是在一定交易领域内实质上限制竞争的企业结合，因此在对企业结合进行审查时，最重要的是首先判断某一企业结合在一定范围内是否对竞争有实质上的限制。在美国，作为控制企业合并最主要依据的《克莱顿法》第7条，其干预企业合并的主要标准就是“其结果……可能实质性地削弱竞争或有助于在任何商业部门形成垄断”。根据美国司法部和联邦贸易委员会1992年联合制定的《横向合并指南》的基本政策，合并不得产生或者扩大市场支配力或者推动行使市场支配力。反托拉斯机构在对不利于竞争的合并进行干预时，要尽量避免干预那些有利于竞争或者对竞争既无利也无害的合并(中性合并)。在德国，根据《反限制竞争法》第36条第1款的规定，一个合并如果可以被预见将产生或者加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止该合并，除非参与合并企业能够证明该合并也能改善竞争条件，并且这种改善超过支配市场的弊端。这里的“市场支配地位”的认定适用于该法第19条关于市场支配地位法律概念的双重涵义及法定推断。欧盟理事会2004年第139号条例规定：如果参与合并的企业的市场份额不大，合并不会影响市场的有效竞争，合并就可以在第一阶段得到通过；如果参与合并的企业在欧盟市场的份额不超过25％，在不影响适用条约第81、82条的前提条件下，合并可以通过审查；如果合并后企业的市场份额在25％—40％之间，除非特殊情况，一般也认为不可能产生市场支配地位。在实践中，绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40％—75％之间。如果超过75％，虽然不是绝对垄断，但一般会被认为产生或者加强市场支配地位。除了根据市场份额评估企业合并对竞争的影响外，还要结合消费者的需求、产品供应、潜在的竞争对手、市场进入障碍等因素作出分析。（注：参见商务部条法司：《欧盟竞争法律制度》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/dzgg/gwyxx/200411/20041100306416.html.） 我国台湾地区所谓的“公平交易法”第12条规定，对企业结合的申报，如其结合对整体经济利益大于限制竞争之不利益者，“中央主管机关”不得禁止其结合。因此，对企业结合的法律控制主要是在其所能带来的“整体经济利益”与“限制竞争之不利益”之间进行权衡、取舍。
总之，反垄断机构在对企业合并进行控制时，其基本任务就是根据一定的标准判断该企业合并是否会在相关交易领域内实质性地限制竞争，或者权衡它给竞争带来的消极影响是否会超过它给社会带来的积极影响。为此，首先必须确定企业合并所涉及的一定交易领域，即相关市场(产品市场和地区市场)；然后，必须根据若干相关因素确定打算合并的企业在相关市场上是否具有支配地位(市场支配力)，确定这些企业合并会对市场竞争带来什么样的影响，从而决定对该企业结合是否给予许可。在这一过程中，反垄断机构需要考虑各种相关的因素，如市场集中度、市场份额、市场进入障碍、经济效率、对消费者利益的影响、破产危险以及国际竞争力等。这些因素是非常复杂的，既有较为清晰的量化标准如市场份额与集中度，又有较为模糊的政策标准如社会公益、经济效益，彼此相互制衡。
在不同国家、不同时期，反垄断机构在确定审查的内容和标准时所要考虑的着重点是不同的，对类似问题的判断结果及采取的具体措施也可能不尽一致。例如，英国以前审查企业合并以是否违反公共利益为判断标准，尽管有关法律对公共利益的含义进行了说明，但这一概念仍较模糊宽泛，很难准确界定并用于实际操作。英国《2002年企业法》则明确提出要以是否削弱竞争为判断标准，除某些特定情况外，所有合并行为都以纯粹的竞争效果作为检验标准。当然，其最终的标准确定为是否有利于经济效率和消费者整体福利的提高。2004年欧盟《企业合并控制条例》第2条规定：“集中如果在共同市场或其大部分将严重妨碍有效竞争，特别是通过产生或加强市场支配地位的形式，将被宣布与共同市场不相容。”这与修改前“产生或加强市场支配地位，以至于严重妨碍有效竞争”相比，新条例将一切严重妨碍有效竞争的合并交易纳入规制范围，产生或加强市场支配地位只是其中的一种形式。（注：参见商务部条法司：《欧盟竞争法律制度》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/dzgg/gwyxx/200411/20041100306416.html.） 这意味着欧盟委员会更加强调合并对竞争的影响，而非市场支配地位本身，这与美国的标准也趋于一致。
总之，各国或地区对企业合并的控制无论是宽还是严，也无论是优先考虑效率还是优先考虑公平和秩序，它们的宗旨无疑都是一致的，即通过对企业合并进行各自所认为的适当控制来达到保护有效竞争、促进国家整体经济利益的目的。我国在“入世”后制定反垄断法时，既要注意为我国企业参与国际竞争创造宽松的环境，同时又要使得那些不适当的企业结合(包括外国企业在我国市场上进行的结合)得到有效的控制。
前述我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第22条规定，“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：(1)可以改善市场公平竞争条件的；(2)重组亏损企业并保障就业的；(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；(4)可以改善环境的。”再结合前述第20条规定的审查批准或不批准的主要考虑因素是“可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的”，其要达到保护有效竞争、促进国家整体经济利益的目的也是很明显的。
在这方面，“修改稿”第22条规定了经营者向反垄断主管机构提请集中的批准时应当提交五个方面的文件。这些文件实际上也就是涉及实质审查时的基本事项，具体包括申报书(应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、资产规模、销售额、相关市场的市场份额以及集中的方案、集中的交易额、集中的预定实施日期等)；集中对相关市场竞争状况影响的评估报告；集中协议的摘要；经营者上一会计年度的经注册会计师审计的财务会计报告及营业报告；国务院反垄断机构规定的其他文件。而其第26条第1款则进一步作了明确的规定：“经营者的集中将实质性地排除或者限制相关市场竞争的，国务院反垄断机构应当作出禁止集中的决定。国务院反垄断机构在决定是否禁止经营者集中时，应当依据下列因素：(1)参与集中的经营者在相关市场上的占有率及其对市场的控制力；(2)相关市场的集中度；(3)经营者集中后对相关市场竞争的影响；(4)经营者集中后对市场进入、技术进步的影响；(5)经营者集中后对消费者、上下游经营者的影响；(6)经营者集中的原因及其带来的对经济效率的影响；(7)经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响。”这些事项和因素与各国反垄断机构所要审查的内容基本一致。不过，这方面的问题更多的还是在实际的审查过程中如何具体把握。
反垄断主管机构在审查这些事项后，所得出的结论将有三种情形：批准、禁止以及批准但附加限制。“修改稿”第25条对此作了规定：“国务院反垄断机构作出实施进一步审查决定的，可以要求申报人提交补充文件。国务院反垄断机构应当自作出实施进一步审查决定之日起90个工作日内作出批准集中或者禁止集中的决定。有下列情形之一的，国务院反垄断机构可以延长前款规定的时限，但延长的时限最长不超过30个工作日：(1)申报人同意延长时限的；(2)申报人提交的文件不准确，需要进一步核实的；(3)申报后有关情况发生重大变化的。”第27条进一步规定：“国务院反垄断机构作出批准或者禁止集中的决定，应当书面通知申报人。作出批准集中决定的，可以对实施集中附加限制性条件；作出禁止集中决定的，应当说明理由。国务院反垄断机构应当将批准集中的决定及时向社会公告。”
可见，反垄断法对企业结合行为的控制是一个权衡利弊的结果，而这种权衡的过程也就是进行政策选择的过程，因而其灵活性和不确定性比较明显。这集中和典型地体现了反垄断法的基本特点。
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