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文章编号：1671-6914(2008)01-0088-(07)中图分类号：DF611文献标识码：A
实行过限，是指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同故意范围的一种犯罪形态①。我国现行刑法并未规定实行过限，理论界也鲜有论及，但这一问题在司法实践中却迫切需要解决②，因而有必要予以研讨。
一、实行过限之本质
辩证唯物主义认为，世界上任何事物都是质和量的统一体。体现事物的质和量的对立统一的是“度”。度是一事物保持自己的质和量的稳定性的数量界限。在这一界限内，量的增减不会改变事物的质；超出这一界限，量的积累就会发生质变，破坏原来的度而建立新的度，一事物就转化为他事物。[1]217-226实行过限，是实行犯实施了超出共同故意这一限度之外的行为，具有一种新质，因而它不再属于共同犯罪的范畴，而是一种独特的单独犯罪形态。
在数人共同谋议犯罪的情况下，如果各行为人都按照事先谋议的内容不折不扣、不偏不倚地实施犯罪，则将在共同谋议的范围内成立共同犯罪。一般而言，只要行为人实施的行为没有超出共同谋议内容的范围，则无论其行为手段、犯罪情节如何变化，均是在同一限度内的量变，并不能引起质变。但是，如果行为人实施的行为超出共同谋议内容的范围，故意地实施了另一种犯罪或者故意地实施性质、手段、对象等与谋议内容不同的犯罪或者过失地导致另一危害结果的发生，则其行为已发生质变，具有了一种新的“度”。此即所谓的“实行过限”。
实行过限是单独犯罪的一种，但又有别于纯粹的单独犯罪形态，而有着特殊的行为特征。这种特殊性集中表现在行为的依附性上，即实行过限必须依附于共同犯罪才能成立，共同犯罪是实行过限的存在前提。在纯粹的单独犯罪形态下，对行为人行为的评价是以其实际实施的行为为评判对象的，根本无需考虑行为人意图实施但未实施的行为。例如行为人最初精心筹划意图实施A罪，但在具体实施过程中，由于主客观条件的变化，实际实施的是B罪，则对行为人行为的评价，应以B罪为准，而无需考虑A罪。又如行为人实施C罪后，又故意或过失地实施了D罪。在这种情况下，对C、D两罪应当分别独立评价，彼此并不互相倚赖、参照(二者构成牵连关系、吸收关系或连续关系除外)。但对实行过限的评价，却完全不同，必须参照共同谋议的犯罪行为，以共同谋议内容作为评价基准。亦即必须将行为人实际实施的行为与共同谋议的犯罪行为进行比较，判断二者之间是否具有一致性，从而得出行为人的行为是否过限及其责任归属的正确结论。如果不借助共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，则对行为人的行为是否过限的认定就失去判断的基准，对其评价也就失去应有的意义。
实行过限虽然依附于共同犯罪，但并不属于共同犯罪形态，而是一种非共同犯罪形态，具有不同于共同犯罪的独立性特征。实行过限行为的独立性表现在两个方面：一方面是构成事实的独立性。在实行过限的状态下，实行犯实施的超出共同故意范围的犯罪与各共犯共同谋议的犯罪在构成事实上具有差异性，二者在犯罪性质、犯罪手段、犯罪对象、犯罪情节等方面不尽相同；另一方面是承担责任的独立性。对实行犯所实施的超出共同故意范围的行为，不适用整体责任原则，而是实行严格的罪责自负原则、过错责任原则，由过限行为的实施者本人对此负责，其他共犯对此不负责任。
实行过限与共犯错误有着紧密的关系③，但二者着眼点是不同的。错误论主要解决行为人关于行为事实与法律规范的错误认识对刑事责任的影响问题，实行过限则主要解决实行犯超出共同故意范围的犯罪行为的刑事责任的承担问题。错误，无非是指行为人对行为性质的理解与法律规定不符，或者对犯罪事实状况的认识与客观实际不符。实行过限，则是指实行犯的行为超出了共同犯罪的故意范围。之所以超出，并非是实行犯对行为的性质或者犯罪事实存在错误认识所致，而是实行犯故意违之或过失违之。易言之，在实行过限的情况下，各犯罪人之间意思联络的差异，并非是行为人的法律错误或者事实错误造成的，而是行为人主观意志选择的结果。事实上，当行为人改变犯意、更换行为对象、行为方式、行为结果时，并未有任何不正确的认识。如甲乙共谋伤害丙，在实行过程中，乙产生杀意，杀死了丙。乙杀死丙的行为是基于主观意志选择的结果，其对谋议行为及自身行为的性质和事实的认识并不存在任何错误。总之，错误论涉及的是行为人对有关事实和法律的认识是否正确的问题，实行过限涉及的是实行犯与其他共犯之间主观犯意是否相同的问题。实行过限与错误论应有不同的理论分工：行为人之间合意的内容是否一致的问题，适用共犯成立理论予以解决；行为人关于行为性质和事实的认识错误对其他共犯责任的影响问题，适用共犯错误理论予以解决。对此，日本学者下村康正指出，“共犯的错误与共犯的过剩问题应当区别开来，对后者不能适用日本刑法第38条第2项的规定，应该按照共犯成立的主观要件与责任原则来处理。”[2]267
二、实行过限之构成
在实行过限状态下，实行犯实际上实施了两个犯罪行为：一是基本行为，即实行犯实施的属于共同故意范围内的犯罪基本构成要件的行为；二是过限行为，即实行犯实施的超出共同故意范围外的犯罪基本构成要件的行为。这两个犯罪行为不仅构成要件不同，而且责任的承担主体殊异。但就行为主体和时空场域而言，过限行为的实施主体与基本行为的实施主体实乃同一主体，过限行为的时空场域与基本行为的时空场域有着紧密之联系，因而过限行为之构成必须以基本行为之构成为前提，二者犹如“毛与皮之关系”。
(一)基本行为之构成
基本行为是实行犯与其他共犯共同谋议实施的，是一种共同犯罪行为。确切地说，是实行犯实施的属于共同故意范围内的犯罪基本构成要件的行为。因此，基本行为的构成也就是实行犯的构成④。笔者认为，实行犯的构成必须具备以下要件：
第一，须存在共犯关系。这是构成实行犯的前提要件。所谓共犯关系，是指数行为人在共同实施犯罪的过程中针对特定犯罪事实所结成的一种相互利用、相互分配、相互补充的关系。只有存在这种共犯关系，行为人才具有成立实行犯之资格。
第二，须实施实行行为。“无行为则无犯罪”，实行行为的实施，是实行犯得以成立并被追究刑事责任的客观要件。所谓实行行为，是指刑法分则条文具体罪刑规范所预设的具有法益侵害现实危险性的行为。⑤实行行为具有法定规范性、现实危险性和相对确定性三大特征。
第三，须具备实行故意。“无犯意则无犯人”，实行犯的成立除了必须存在共犯关系、实行行为外，还必须具备实行故意，这是实行犯成立的主观要件。实行故意，是指行为人明知自己实施的犯罪基本构成要件的行为会发生危害社会的结果而希望或放任这种结果发生的一种心理态度。
(二)过限行为之构成
基本行为仅仅是实行过限成立的前提，过限行为才是实行过限的全部，也是研讨的重心。过限行为的构成必须具备以下要件：
第一，过限行为的实施者必须是基本行为的实施者，即实行犯。这是主体要件。只有实行犯实施的行为，才可以构成实行过限，其他共犯的“过限行为”均应排除在实行过限之外。在共同犯罪中，除实行犯外，还有组织犯、教唆犯、帮助犯等共犯。共犯的行为是在刑法总则中概括规定的，不能为刑法分则规定的犯罪基本构成要件的行为所涵括。通常情况下，共犯的成立及可罚性，必须以一定的实行行为的存在为前提，此即所谓的“共犯从属性”。如甲教唆乙伤害丙，在乙对丙伤害的过程中，甲又教唆乙杀害丙，乙未听从其教唆，而只实施了伤害行为，则甲只承担教唆乙故意伤害行为的责任。又如甲以帮助乙杀丙的故意提供了犯罪工具，乙以伤害丙的故意接受了帮助，并对丙实施了伤害，则甲也只承担故意伤害罪的责任。这是因为，单独地看，组织、教唆、帮助等共犯行为并不具有法益侵害的现实危险性，而必须与实行行为相结合，才具有可罚性。实行行为则不然，由于其能够直接充足刑法分则规定的犯罪基本构成要件，具有法益侵害的现实危险性，故有刑罚规制的必要。
第二，过限行为必须发生在共同犯罪过程中，且具有严重的社会危害性。这是客观要件。具体来说，其又分为以下两个要素：
一是时空要素。即过限行为必须发生在共同犯罪过程中。作为过限行为实施者的实行犯必须是处于共同犯罪状态下的实行犯，即行为人必须与其他犯罪人共同实施犯罪行为，结成共犯关系，在此前提下又实施了超出共同犯意的行为。只有在这种状态下，才存在行为是否过限的问题。如果在整个犯罪过程中，自始至终只有行为人一人独自实施犯罪行为，一直处于单独犯罪状态，则无实行过限的存在余地。这里的“在共同犯罪过程中”，应当辩证地理解，其不是指行为人在实施过限行为时与其他犯罪人仍然结成一种共犯关系，而是指行为人实施的过限行为的时空场域与基本行为的时空场域具有一种同一关系或者承继关系，即过限行为既可能是在基本行为的时空场域内进行，也可能是在基本行为实施完毕之后的一种自然延续，二者具有时空上的同一性或者接续性。简言之，过限行为既可能与共同犯罪行为同时发生，也可能紧接其后发生。
二是本质要素。即过限行为必须是犯罪行为。实行犯实施的超出共同犯意的行为，综合行为侵犯的法益、行为性质、手段、情节、结果、行为人的主观心理态度、主体资格特征等各方面来看，达到了相当严重的程度，构成了犯罪，才能成为过限行为。过限行为是作为单独行为在刑法上予以评价的，因而只能是犯罪行为，而不可能是一般的违法行为。过限行为既然是一种犯罪行为，则从宏观上说，自然具备严重的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性等犯罪三大特征；从微观上说，应当符合某种具体犯罪的基本构成要件，即其事实要素与某种具体犯罪的客体、主体、客观方面和主观方面均相吻合。
在造成危害结果的情况下，过限行为与过限结果之间还必须存在刑法上的因果关系。如果危害结果的发生虽然与过限行为有一定的联系，但主要是由其他偶然因素介入所致，则应否定过限行为与犯罪结果之间的因果关系，不成立实行过限。如甲乙共同抢劫银行后分别夺路而逃。甲在逃跑过程中，劫得一辆出租车狂驶，丙躲避不及被撞倒在地。丙正要爬起来时，适逢丁驾车而过，将丙再次撞倒，致其死亡。本案中，甲乙构成抢劫罪的共同犯罪，这没有异议。但是，甲是否另外构成交通肇事罪呢？笔者认为，甲的交通肇事行为与丙的死亡结果之间没有直接的因果关系，二者的因果关系因丁的行为的介入而被中断，丁的行为对因果关系的发展起支配作用，是造成丙死亡的直接原因，从而排除了甲的行为对丙死亡的原因力作用。交通肇事罪是过失犯罪，以造成重大危害结果为构成犯罪的必要条件，甲的交通肇事行为既然没有造成重大的危害结果，自然不构成犯罪，当然也不是过限行为。
第三，行为人在实施过限行为时主观上必须存有罪过。这是主观要件。实行犯在实施过限行为时，主观上必须具有故意或过失的心理状态，否则不成立过限行为。过限行为在主观方面表现为犯意超出。所谓“犯意超出”，是指超出共同犯罪的故意范围，即在共犯事先约定实施的犯罪之外又形成新的犯意。实行犯实施的行为如果是在共同故意的范围之内，则必然符合每个共犯的意志，为每个共犯所认同，应属于共同犯罪行为；反之，实行犯实施的行为如果超出了共同故意的范围之外，则必然与其他共犯的犯意相悖，不为其他共犯认同，是在新的犯意支配下实施的行为，属于过限行为。
犯意超出也不同于共同犯罪的犯意转化。所谓“共同犯罪的犯意转化”，是指全体共同犯罪人的行为都超出了事先预谋或临时协议的共同犯罪，而形成了新的共同犯罪故意，并参加了与之相当的共同犯罪行为，从而扩展了原先的共同犯罪。[3]366共同犯罪的犯意转化并不具有个别性，而是全体犯罪人在共同犯罪过程中因主客观原因的变化而滋生出新的共同故意，并在这种故意的支配下共同实施了犯罪行为。在犯意转化的情况下，每个犯罪人在犯罪过程中仍有意思联络，对犯罪行为仍有相同认识，对犯罪行为会造成的危害结果均持希望或放任的心理态度，因而，对他们共同实施的犯罪行为应按共同犯罪处理。犯意超出则与此不同，它是指一名或数名共犯成员实施了超出共同故意的范围之外的行为，而其他成员对此并不知悉，或者虽然知悉但未参与实施也未给予任何帮助的情形。如甲乙共同伤害丙丁，事先约定只徒手教训，并由甲伤害丙，由乙伤害丁。在分别对丙丁实施伤害的过程中，甲高大，丙弱小，甲很快将丙打倒在地；而乙丁实力相当，且丁反抗强烈，乙激怒之下，抽出随身携带的匕首刺丁，意图将其制服。在搏斗过程中，刺中丁的心脏，致其死亡。对丁死亡这一结果，仅乙具有过失，甲并不具有过失，此即为犯意超出。
三、实行过限之判定
(一)实行过限判定标准之学说考察
1.超出共同犯罪决意说。此为德国学者所主张。该说认为，正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。在共同正犯情况下，如果共同正犯之一超逾了约定的身体伤害，故意将被害人杀死，则超越了共同正犯的范围，构成了单独犯罪。在教唆犯的情况下，如果正犯行为人所实施的行为超出了教唆犯所期望的范围，教唆犯只对其教唆故意所涉及的犯罪部分负责。但教唆犯的故意的界限要宽于共同正犯和间接正犯的故意的界限，因为教唆犯将实施犯罪的具体问题交由行为人自己决定。正犯行为只是少许偏离了教唆故意，不得减轻教唆犯的责任，如母亲教唆儿子共同杀死其继父，但他却单独杀死了其继父。行为客体错误一般也不影响教唆犯的成立，因为是其勾起了行为人的犯罪故意，但根据一般生活经验在可以预见的界限以外发生错误的，则应作出有利于教唆犯的解释。在结果加重犯情况下，只有当教唆犯对加重结果的产生具有过失时，教唆犯对此结果才负责任。关于教唆犯的论述同样适用于帮助犯。[4]818-819
2.未预见说。此为意大利学者所主张。关于实行过限的处理，《意大利刑法典》第116条第1款规定：“当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是他的作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责。”这一规定有客观归罪之嫌，受到不少刑法学者的严厉批评。如帕多瓦尼指出，刑法典第116条用明确的表述形式规定当实际实施的犯罪不同于某个共同犯罪人希望的犯罪时，该行为人应对实际实施的犯罪承担客观责任，即仅仅根据行为和结果的因果关系来认定刑事责任，按此逻辑，一个在外为盗窃放风的人，就可能为实行犯在房内强奸女主人的行为承担责任。这种极端严厉的规定，实际上是滑向了要求主体为他人的行为承担刑事责任的边缘。因为这无疑是将他人起意实施、主观上与主体无关的行为仅根据纯粹客观的联系，就当作主体所“希望”的行为来处理。[5]332司法实践在处理这个问题时，则采取了一种较缓和的方式。如果要共同行为人对某一个他所不希望的犯罪承担责任，该犯罪的结果就必须是行为人能够预见的结果。意大利宪法法院也认为，刑法典第116条并不违背宪法第27条第l款规定的精神，因为根据司法解释，该条的内容并不属于客观责任的范畴：与行为人希望不同的犯罪，必须是“根据人类行为一般发展和相互联系的情况，作为行为人所希望实施的犯罪在逻辑发展上的可预见性，能为行为人心理所预见。”可见，意大利刑法对实行过限规定虽然存在瑕疵，但司法实践却通过娴熟的法律适用技巧，适用可预见原则使其得以弥补。
3.偏离约定说。此为俄罗斯学者所主张。该说认为，在刑法典规定的任何共同犯罪形式中都可能发生实行犯的过度行为。实行犯的过度行为，是指实行犯独自超越原先与其他共同犯罪人的约定而实施更严重的犯罪。在发生过度行为时，实行犯超越原先约定的范围，改变故意的内容，从而丧失与其他共同犯罪人之间的主观联系。实行犯的过度行为应该具有独立的法律意义，如造成了与约定不同的损害，或者在对行为法律性质有重大改变的情况下实行犯罪(如不是一般杀人，而是有加重责任要件的杀人)。不影响约定行为性质的情节的改变，不成立过度行为，如不是白天而是夜晚实施偷窃，不是用手枪而是用刀子杀人等。[6]430-431
4.构成要件异质说。该说为我国部分学者所主张。该说认为，并非任何行为都可构成过限犯罪。只有与共犯行为存在构成要件的本质性区别的行为，才是过限犯的客观外部表现行为。所谓构成要件上的本质性区别指刑法分则明确地将其规定为两种根本不同的独立的犯罪，外部表现为构成要件上的独立性和不相融通性。如果一犯罪构成是另一犯罪构成的修正形态，或者一犯罪构成是另一种犯罪构成的派生情形，则二者之间就不存在本质性区别，应将前一构成行为作为后一构成行为的一部分来看待，它们统领于一个总的犯罪行为之下，不具有独立性。[7]586
5.实质改变规则。这是英国司法实践所坚持的观点。该规则的基本观点是，如果主犯故意实质性地改变最初预谋的犯罪，则将导致从犯罪责的不成立。如桑德告诉阿切尔，自己想谋害妻子，以便和另一个女人结婚。阿切尔建议采用毒杀的办法，并提供了毒药。桑德将毒药拌在烤苹果中，给妻子吃。妻子吃了一点，将剩下的苹果给他们三岁的女儿吃。桑德说，“这么小的孩子不宜吃苹果。”但妻子坚持要给孩子吃，桑德未加阻止。女儿吃了苹果后被毒死⑥。桑德自然构成谋杀，但阿切尔的罪责成了问题。法官花了两年多时间对该案作出裁决，认定阿切尔不成立谋杀罪的从犯。因为根据实质改变规则，如果主犯故意地选择与约定不同的被害人，则从犯将对此结果不负责任。桑德选择让不同的被害人死亡，而未采取措施加以阻止，其犯意发生转移，应独自承担责任。假设他女儿吃苹果时，桑德不在现场，他就没有故意地改变计划，犯意转移原则就不能适用，阿切尔将对此结果负责。[8]562-563英国法律委员会制订的1989年《刑法典草案》第27(5)条对这一原则作出了回应，认为只要犯罪是预谋实施的，即使被害人或者财产不在计划之内，从犯也应对实际实施的行为负责，但从犯无需对主犯故意改变不同被害对象的行为负责。
到底哪些因素的改变会是实质性的呢？对此，多数学者认为，主犯可以实质性改变的因素很多，包括被害人或犯罪对象、犯罪性质、行为方式等。英国学者福斯特对此进行了总结：“如果主犯彻底、根本地予以改变，或者故意、明确地实施了另一重罪而不是所教唆的重罪，他将对此行为独自负责，教唆者不对主犯的行为负责。因为对他来说，这一结果并非是他所企图的结果……但是如果主犯事实上完成了企图行为，只是在犯罪的时间、地点或方式上有所改变……教唆者将……构成从犯。”[9]200根据福斯特的观点，如果主犯无视针对特定的某人或某物的明确、具体的要求而实施了与约定犯罪性质完全不同的犯罪，则构成实质性改变。
6.自然-可能结果规则。这是美国绝大多数法院所适用的规则，也叫可预见规则。其核心观点是：如果犯罪结果是可以合理预见的犯罪行为的自然、可能的结果，则每一个犯罪人均应对该结果负责。[10]257易言之，如果“非目标犯罪”是被告教唆、帮助行为的自然、可能的结果，即使这一结果不是其所希望的，被告也应作为从犯对这一结果负责。[11]214如被告答应帮助另两人夜盗一餐馆。被告在外面的汽车里等，另两人未带任何器械进入了餐馆。两人在实施夜盗时被店主发现，其中一人顺手拿起柜台上的手枪向店主射击，致其受伤。被告不但被认定为夜盗罪的从犯，而且被认定为谋杀未遂罪的从犯。法院认为，如果被告教唆、帮助他人实施某一犯罪，则应当对他人在实行犯罪过程中发生的行为负责。因为被告教唆、帮助另两人实施夜盗罪，而且谋杀未遂发生在夜盗及之后的过程中，因而被告应作为从犯承担谋杀未遂罪的责任⑦。
为了适用这一规则，有些州法律规定，法庭应当向陪审团指明、描述被告意图教唆、帮助的目标犯罪。如果缺乏这一指示，陪审团将不能认定所发生的犯罪是目标犯罪“自然、可能”的结果。如甲乙是一对夫妻，妻子乙将钱借给丙，但后者拒不归还。乙要甲打丙一顿，以示教训。甲用铁棍连击丙的头部，致其死亡。甲乙均被初审法院裁定犯有谋杀罪。但上诉法院认为，一旦庭审法官向陪审团作出指示，乙要对其要求甲实施的目标犯罪的任何自然、可能的结果负责，则法官应当向陪审团指明乙意图实施的目标犯罪是什么。只有根据这一信息，陪审团才能正确判断致命打击是否是这一目标犯罪自然、可能的结果。如果乙仅要求甲对丙进行一般的殴打，但没想到或要求乙使用铁棍，陪审团就不能得出对丙的谋杀是乙怂恿的殴打行为自然、可能的结果；反之，如果乙要求甲使用铁棍，则可以得出谋杀是殴打行为自然、可能的结果⑧。
有法院对“自然、可能的结果”的含义进行了阐释：如果根据事物的自然进程，B罪是A罪(预谋犯罪)的合理结果，则A罪的从犯也是B罪的从犯。B罪仅仅发生在A罪之后是不够的，还必须是“处于可预见发生的结果的正常范围内，如果没有异常因素介入的话”⑨。在适用自然-可能结果原则时，应当逐一考查以下四个问题：(1)主犯是否实施了目标犯罪？(2)如果是，那么从犯是否对目标犯罪的实施予以助力，亦即从犯是否是目标犯罪的同谋犯？(3)如果是，那么主犯有无实施其他犯罪？(4)如果是，那么从犯能否合理预见这些犯罪是目标犯罪的自然、可能的结果，尽管这些犯罪并未为其事先预见或要求⑩？
(二)笔者的主张
上述各种主张，观点纷呈，利弊互见，这正表明确定实行过限判定标准之不易。笔者认为，确定实行过限的判定标准，必须解决两个层面的问题：一是判定的途径问题；二是判定的规则问题。
关于判定的途径问题，综合起来，不外乎两种：一是客观途径，即侧重于从行为的客观方面，特别是从构成要件上判断实行犯实施的行为与其他共犯谋议的犯罪行为是否重合。如果二者在构成要件上完全重合，则为共同犯罪行为；如果完全不相重合或仅是部分重合，则异质的部分或超出的部分即为过限行为。二是主观途径，即侧重于从行为人的主观方面，特别是从行为人的认识和意志方面判断其是否与共同犯罪的故意相吻合。如果实行犯实际实施犯罪的罪过与共同谋议犯罪的罪过相同，则未超出共同犯意，属于共同犯罪行为；否则，则为过限行为。实行过限的本质特征，是行为超出共同犯罪的故意范围。因此，对实行过限的判定，应当从行为的主观方面入手。如果从行为的客观方面入手，则可能误入歧途，因为从脱离主观罪过、“裸”的行为中，实难判定行为之间有无区别。上述诸说中，除构成要件异质说之外，其他各种主张均是从行为的主观方面入手寻求过限行为的判定标准。这一事实表明，立足于主观方面寻求实行过限判定标准，是比较妥适的。事实上，过限行为是否具有独立性，能否脱离共犯行为独立评价，不是取决于其在客观上与共犯行为有无异质性，而是取决于其在主观上有无违反共同故意。某种行为与共犯行为具有不同的犯罪构成，二者具有不同的质，自然表明前者具有异质性、独立性，可以成立过限行为。如甲乙共谋盗窃丙家财物。甲在门口望风，乙进入丙家盗窃。乙窃得财物后，见床上熟睡的丙貌美，顿起淫心，将其奸淫。乙的强奸行为和盗窃行为在构成要件上完全不同，二者具有不同的质，故属于过限行为。但是某种行为即使与共犯行为在构成要件上完全相同，或者是后者的修正形式，也未必就不具有异质性、独立性。如甲教唆乙杀丙，乙杀害丙后，发现现场还有丁，乙又临时起意，将丁杀死，以免事情败露。乙杀死丁的行为虽然与共同谋议的行为在构成要件上完全吻合，但显然不属于共同犯罪行为，而是过限行为。原因何在呢？笔者认为，构成要件既具有抽象性，又具有具体性。就某种行为是否成立某种犯罪而言，应考察行为人实施的具体行为经过抽象后是否与该种犯罪的构成要件相吻合，此时主要考察构成要件的抽象性；但就某种犯罪是否与行为人共同谋议的犯罪相吻合而言，则应考察行为人实施的行为事实在具体的构成要件要素上是否与共同谋议的犯罪事实相一致，此时主要考察构成要件的具体性。判断某一行为是否属于共同谋议的行为，则不仅要看行为人实施的行为与共同谋议的行为在构成要件上是否具有抽象符合性，还要看二者在具体的事实要素上是否具有一致性。具体犯罪的事实要素均是具体、个别的，虽然从抽象性上看，这些事实要素均符合某种犯罪的构成要件，但从具体性上看，这些事实要素均是独立的，不能互相替代。基于此，行为人所实施的行为即使与共同谋议的行为在构成要件上具有抽象的符合性，但如果在事实要素上不具有同一性，也可能成立过限行为；只有二者不但在构成要件上具有抽象的符合性，而且在事实要素上也具有具体的同一性，才属于同一犯罪行为。当然，对实行犯实施的行为是否违背共同故意的范围的判断，又不是纯主观的判断，不能局限在主观的层面，而应以行为的客观事实为基础，侧重于主观的层面来考察。亦即必须综合考察实行犯实施的行为的对象、方式、性质等具体事实，并与共同故意约定的行为事实相比较，从而判定前者是否与后者相违背或是否超出后者约定事实的范围。
关于判定的规则问题，则涉及到规则的层次，即规则的抽象标准与具体标准的问题。规则的明确性与其适用对象的广域成反比。规则的适用对象范围愈广，则愈抽象、愈一般；适用对象愈窄，则愈具体、愈特殊。大陆法系国家向来注重规则的整体性、一般性，故其规则往往更具抽象性；英美法系国家向来是判例立法，从个案上衍生出具体的规则，故其规则往往更具操作性。这一区别，从上述关于实际过限的判定标准的概述中也不难看出。我国刑法理论界通常认为实行过限即是共犯之不成立问题，但司法实践却强烈要求立法提供明确的标准予以规范，这是双方看问题的角度不同所致。即一个站在立法的角度，认为实行过限问题根本是个“伪”问题；另一个站在司法的角度，认为实行过限为法律“盲区”，亟需规范。笔者认为，关于实行过限的判定，可以借鉴上述两大法系国家的经验，确立两个不同层次的判断标准。就立法层面而言，应当坚持超出共同故意说。即对实行过限的判定，应当考察这种行为有无超出共同犯罪的故意、是否为共同犯罪的故意所涵括。行为人的行为在共同故意的范围内、为其所涵括的，是共同犯罪行为；超出共同故意的范围之外、不为其所涵括的，则为过限行为。这就是判定实行行为是否过限的一般标准。作为一项判定标准，超出共同犯意说可能过于原则，难以满足司法实践个案判定的需要，但这是一般标准所固有的宿命性缺陷，因其既然是一般的，则必然是抽象、原则的。就司法层面而言，则可以采纳实质改变规则，即就实行犯实施的行为事实与共同故意约定的行为事实相比较，考察二者之间有无实质性的改变。如果存在这种实质性改变，则为过限行为；否则，则为共犯行为。应当注意，这种比较不是简单地进行构成要件是否相重合的比较，也不是将行为的所有具体事实进行比较，而是就对行为性质有实质性影响的行为事实进行比较。这里的“实质性影响”，并不以实行犯实施的行为与共同故意约定的行为在构成要件上具有异质性为必要，而是以其有无根本改变约定内容为基准。如前所述，实行犯实施的行为与共同约定的行为即使在构成要件相同的，也可能成立过限。如果实行犯故意选择与约定不同的对象或方式实施了与约定性质相同的犯罪，则虽然实施行为与约定行为在构成要件上完全重合，但对其他共犯而言，行为人的行为仍然超出了共同故意的范围，成立过限行为。如甲教唆乙杀害丙，但在实施犯罪计划时，乙误认丁为丙而加以杀害。本案中，如果甲只是简单地实施教唆行为，并未采取特别的防止乙误杀的措施，则乙的认识错误完全可以视为甲的认识错误，因为如果甲处在乙的位置也难免会发生同样的错误，故乙误杀丁的行为并未实质改变约定的行为事实，属于共同犯罪行为，甲应对此结果负责；反之，如果甲特别强调不可误杀他人，仔细描绘丙的容貌，提供照片，并让人在现场指认，但乙杀人心切，只顾完成任务交差，明知丁可能不是丙而加以杀害，则其误杀行为实质上改变了共同约定，属于过限行为。
超出共同故意说和实质改变是一般与特殊、宏观与微观的关系。超出共同故意说处于上位，是抽象标准，是检验行为有无实质改变的最终标准；实质改变说处于下位，是具体标准，是判断行为事实有无超出共同故意的具体体现。当然，这种区别是相对的，实质改变说只是相对于超出共同故意说而言更具体一点，但这并不能完全改变其作为规则应有的抽象性。规则运用是将抽象的规则与具体的个案相融合的过程。就个案来说，某一实行行为是否过限，最终要落在司法判断上，即司法者必须根据案件事实考察约定的行为事实和实施的行为事实的具体内容，进而判断二者之间有无实质性的改变。这一司法活动，立法者不可能越俎代庖，只能依赖于司法者根据个案事实作出个别判断。从这个意义上说，如果罔顾规律、无止境地追求实行过限判定标准明确性(简单地将规则与案件对号入座)，也许只是个美丽的“乌托邦”而已。
注释：
①关于实行过限称谓极其涵义的诸种主张，可参见梁剑、叶良芳：《实行犯过限行为研究》，载《中共中央党校学报》2004年第l期，第100-101页。
②1999年7月15日上海市法院刑庭庭长会议纪要《关于执行刑法若干问题的具体意见(试行)》对聚众斗殴、寻衅滋事案件的实行过限问题作了规定；2005年山东省高级人民法院对共同犯罪中的实行过限问题进行了调研，统一了处理意见。
③关于实行过限行为在刑法理论中的地位，鲜有学者论及。刘明祥教授借鉴日本的刑法理论，将其视为共同犯罪的错误问题。参见刘明祥：《刑法中的错误论》，中国检察出版社2004年版，第262页以下。
④实行犯有两种含义：一是指一种共同犯罪人，二是指一种共同犯罪形态。本文视不同的语境交替使用这两种含义，应予注意。
⑤理论界对实行行为的理解，事实上有最广义、广义和狭义之分。最广义的实行行为，是指刑法分则规定的所有犯罪基本构成要件的行为，包括故意的实行行为和过失的实行行为。最广义的实行行为几乎与犯罪行为、危害行为同义，只是后者还包括组织行为、教唆行为、帮助行为等非实行行为以及预备行为。广义的实行行为，是指刑法分则规定的故意犯罪基本构成要件的行为。狭义的实行行为，则仅指实行犯在共犯关系状态下所实施的具体犯罪基本构成要件的行为。由于本文主要讨论实行过限问题，故采狭义说。
⑥[1573]2 Plowden 473; 75 E.R.706.
⑦People v.Kessler,315 N.E.2d29 (Ⅲ.1974).
⑧People v.Prettyman,926 P.2d 1013 (Cal.1996).
⑨Roy v.United States，652 A.2d 1098，1105(D.C.1995).
⑩People v.Woods，11 CaL Rptr.2d 231，239(Ct.App.1992).
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