侵权行为违法性的判断标准，本文主要内容关键词为：侵权行为论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在侵权责任法制定的过程中，关于过错侵权责任是否应当规定独立的违法性要件，一直存在争议。侵权责任法最终采纳了否定说：该法第6条第一款所规定的构成要件并未包含违法性要件。没有规定违法性要件并不意味着，让侵权人承担该条规定的侵权责任，不需要对侵权人的行为进行违法性判断。对被侵权人来说，侵权责任是一种救济；而对侵权人来说，侵权责任是一种制裁，①体现了法律对侵权行为的否定评价。因此，对侵权行为进行违法性判断实际上是必不可少的。违法性之争的实质并不是要不要对侵权行为做违法性判断，而在于违法性要件是否具备独立性。也就是说，侵权责任法第6条之所以没有规定违法性要件，是因为立法者认为其他要件中已经包含了违法性判断，无须规定独立的违法性要件。②
过错侵权责任一般条款兴起于18-19世纪之交的法典编纂运动，在200多年发展演变的过程中，主要形成了两种立法模式：法国模式和德国模式。对于是不是要规定独立的违法性要件，法国模式与德国模式做出了截然相反的回答。法国模式与德国模式的这一分歧实际上体现了它们对违法性采取了不同的判断标准。法国式一般条款如何判断侵权行为的违法性，这种违法性为什么不具备独立性？而德国式一般条款又以何种标准判断侵权行为的违法性，这种违法性为什么不能够包含于其他要件之中？在侵权责任法施行之际，回顾过错侵权责任一般条款发展演变过程中出现的不同的违法性判断标准，对于解释和适用侵权责任法的相关规定无疑是十分有益的。
一、违反自然法
(一)损害即违法
法国式一般条款最典型的代表是法国民法典第1382-1383条。法国民法典第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害”。③法国民法典之所以没有规定独立的违法性要件，主要是受“不得损害他人(neminem laedere)”的自然法观念的影响，将“自然法成文化”，④确立了“不得损害他人”的一般性禁止。从这个意义上讲，法国民法典中的违法性判断标准不是国家颁布的制定法，而是“不得损害他人”的自然法。一个行为只要致他人损害，就具备了违法性。致他人损害的行为原则上都是违法行为——损害即违法。⑤这个意义上的违法性完全包含于损害要件之中，当然不具有独立性，也没有重复规定的必要。
(二)自然法的缺陷
法国式一般条款以“不得损害他人”的自然法为判断标准，将致他人损害的行为原则上认定为违法行为，具有高度的概括性。⑥但是，“不得损害他人”的一般性禁止是与个人的行为自由相冲突的，尤其是与19世纪盛行的自由竞争原则相冲突的。任何一个重视个人人格发展或者崇尚自由竞争的法律秩序，都不应当一般性地禁止会给他人造成损害的行为。⑦法典编纂运动时期的立法者显然已经意识到了这一点，所以他们几乎都在侵权法一般条款中确立了在当时就已经深入人心的过错责任原则，用以限制赔偿责任的适用范围，使侵权法向维护个人行为自由的方向迈出了关键的一步。但是，仅仅靠“过错”这一主观要件，仍然不足以将赔偿责任限制在合理的范围之内，也不能真正平衡保障权益和保护自由这两大价值目标。法国民法典第1382-1383条并不能将正当的竞争行为排除在侵权行为之外。竞争通常都会给竞争对手造成一定程度上的损害，而且当事人对于损害的产生通常是出于故意，这样一来，几乎所有的竞争行为都符合法国式一般条款的三要件，都会导致赔偿责任。这样的结果在那个崇尚自由竞争的时代显然是让人难以忍受的。法国民法典颁布之后的司法实践表明，第1382-1383条的赔偿责任过于宽泛，如果不对这种“大一般条款”进行适当的限制，赔偿责任就会变得漫无边际，个人的行为自由也会受到过分的限制。⑧
二、违反制定法
(一)法律未禁止即为许可
1888年1月31日公布的德国民法典第一草案对侵权行为的违法性采取了与法国民法典截然不同的判断标准。法国民法典从“不得损害他人”的一般性禁止出发，将致人损害的行为原则上认定为违法行为。致人损害的行为只有在法律有明文规定的特定情形下才是许可的，才不具有违法性。因此，法律的明文许可对于侵权责任是否成立至关重要。而制定德国民法典第一草案(以下简称第一草案)的第一委员会(Erste Kommission)颠覆了这种“不得损害他人”的自然法观念，它在第一草案理由书中明确指出：“缺乏法律的明文许可无关紧要，法律未禁止即为许可”。⑨据此，致他人损害的行为原则上是允许的，不具有违法性，只有法律有明文规定的特定情形才是禁止的，才具有违法性。⑩行为致他人损害本身并不能说明该行为违法，致他人损害的行为还必须违反制定法的明文规定，才会导致侵权责任。以此种标准判断的违法性当然不能包含于损害要件之中，法律必须在损害要件之外规定独立的违法性要件。第一草案第704条第一款规定：“故意或者过失实施违法行为——作为或者不作为——使他人遭受损害的，应赔偿其行为所导致的损害，行为人的赔偿义务以其事先预见或者应当预见损害的产生为前提，至于损害的范围是否可预见，在所不问。”
第一草案所确立的“法律未禁止即为许可”的立场涉及侵权法的功能定位。将致人损害的行为原则上认定为违法就意味着，损害原则上由加害人承受，侵权法的功能在于，在为数众多的损害事件中找出加害人无须承担责任的情形。相反，将致他人损害的行为原则上认定为合法则意味着，损害原则上应当由受害人自己承受，侵权法的功能在于，在为数众多的损害事件中找出受害人能将发生在自己身上的损害转嫁于他人的情形。(11)相比之下，后一种功能定位既符合“损害由所有人承受(casum sentit dominus)”的传统，也更有利于预防损害事故的发生。让一个人一般性地注意身边所有事情和让每个人自己照管好自己的事情两相比较，后者更容易做到，也更符合效率原则。(12)
(二)违反绝对禁止性规定
法律未禁止即为许可，这意味着违法性的判断标准不再是某个一般性的自然法原则，而是制定法的明文规定，违法行为就是违反绝对禁止性规定的行为。第一草案第704条第一款虽然没有对“违法行为”作进一步诠释，但该草案的立法理由书(Motive)表明，(13)第一委员会原本是想用该条款规定“违反绝对禁止性规定”的违法行为。因此，第一草案理由书还对“违反绝对禁止性规定”做了进一步的说明：禁止性规定不仅仅包括以禁止某一行为为内容的直接禁止性规定，还包括间接禁止性规定。一个规定虽然没有明文禁止某一行为，却规定实施该行为将受到法律制裁，那么，这个规定就是第一草案理由书所指的间接禁止性规定。(14)刑法分则中的绝大部分规定都是间接禁止性规定。
(三)违反以保护他人为目的之法律
德国民法典肯定了第一草案所确立的“法律未禁止即为许可”的基本立场，但是对于侵权行为违法性的判断标准做了进一步的限定。德国民法典第823条第二款规定：“违反以保护他人为目的之法律者，负有同等义务。依该法律之内容，无过错亦可能违反时，赔偿义务仅在有过错的情形才产生。”根据这个规定，一个行为即使违反了制定法，也不一定构成侵权法意义上的违法。侵权行为违法性中的“法”仅指以保护他人为目的的制定法。
制定德国民法典第二草案的第二委员会(Zweite Kommission)对违法性的判断标准做这样的限制主要是考虑到，违法行为直接造成的损害会逐步向外扩散，波及其他人。也就是说，一个违法行为可能给很多人造成损害，其中既有直接受害人，也有间接受害人。并不是所有的间接受害人都可以请求违法行为人承担赔偿责任。法律必须根据一定标准对间接受害人进行甄别。(15)而根据第一草案第704条第一款，故意或者过失违反绝对禁止性规定者，应赔偿因此而产生的损害。这样一来，违法行为人在赔偿直接受害人的同时，还可能要向为数众多的间接受害人承担赔偿责任。这样的赔偿责任显然太过宽泛了。例如，在一起故意伤害案中，除了直接受害人外，可能还有很多间接受害人：直接受害人的雇主(病假期间支付的工资)、同事(承担更多的工作)、保险人(支付的保险金)，甚至直接受害人经常光顾的商场、酒店也会因其住院治疗期间不能光顾而遭受一定的利润损失。让违法行为人向所有的间接受害人承担责任，显然是不合适的。第一委员会可能也认识到了这一点，所以，它在第一草案第704条第1款加入了损害产生的可预见性这一要件：行为人只有在事先预见或者应当预见损害的产生时才承担赔偿责任。第704条第1款以损害产生的可预见性来限制过于宽泛的赔偿责任，但这种做法的效果却并不理想。一方面，它使损害赔偿责任取决于一些偶然因素。在上述例子中，如果实施故意伤害的行为人碰巧知道受害人经常光顾某一酒店，那么损害的可预见性这一要件就不能限制酒店对加害人的赔偿请求权(16)。这而另一方面，损害产生的可预见性要件使第704条第1款与第2款自相矛盾。第1款中的违反绝对禁止性规定的行为与第2款中的侵害他人绝对权的行为并不是非此即彼、相互排斥的关系，而是部分重叠的关系。也就是说，有些行为在违反了绝对禁止性规定的同时也侵害了他人的绝对权。在上述例子中，故意伤害的行为既违反了绝对禁止性规定(刑法分则“故意伤害罪”)，又侵害了他人的身体、健康，(17)第704条第1款和第2款就会发生竞合。但是，同一行为适用第704条第1款和第2款的结果却是不一样的：前者以损害产生的可预见性为要件，后者则不以损害产生的可预见性为要件。第二委员会正是因为认识到第一草案第704条第一款存在上述弊病，所以第二草案中废除了损害产生的可预见性要件，将“违反绝对禁止性规定”限定为“违反以保护他人为目的法律”。与第一草案第704第1款相比，德国民法典第823条第2款既能与第823条第1款相协调，又能有效限制间接受害人的赔偿请求权。
(四)善良风俗的补充
如果将违法性之“法”限定为制定法，那么立法者必须穷尽列举所有的违法行为。但这其实是无法做到的。实际上，第一委员会就已经认识到，现有的制定法通常不足以保护受害人，所以，他们在第一草案设有专门的条文，将违反善良风俗的行为视为违法行为，以善良风俗弥补制定法的不足。第一草案第705条规定：“根据一般自由本身被允许的行为，如果给他人造成损害，并且它的实施违背善良风俗，也视为违法。”德国民法典将违背善良风俗的行为类型化，设立了一个独立的请求权基础。德国民法典第826条规定：“以违背善良风俗的方式，故意加损害于他人者，有义务向该他人赔偿损害。”
三、侵害他人绝对权
如果德国民法典真正以“法律未禁止即为许可”来判断侵权行为的违法性，那么，该法典侵权行为法部分的条文应当比整部刑法典还多，因为法律必须像刑法那样正面列举各种具体的违法行为。但实际并非如此，德国民法典侵权行为法部分虽然不如法国民法典那样简略，但也只有31个条文而已(第823至853条)。这主要是因为，德国民法典实际上并未真正贯彻“法律未禁止即为许可”的违法性观念，而是在特定领域采用了其他的违法性判断标准。
(一)侵害他人权利
第一草案第704条除了上述第一款之外，还有第二款：“故意或者过失以违法行为侵害他人权利的，应向该他人赔偿权利侵害所造成的损害，损害的产生是否可预见，在所不问。前一句意义上的权利侵害也包括生命、身体、健康、自由和荣誉的侵害。”也就是说，第一草案中违法性的判断标准是二元的：制定法的绝对禁止性规定和他人权利。第704条将违法行为原则上分为违反绝对禁止性规定和侵害他人绝对权这两种类型，很显然是受温德沙伊特的二元违法性理论的影响：“一个行为之所以不被允许，要么是因为侵害了他人的权利，要么是因为它本身就不被允许”。(18)绝对权赋予权利人特定的自由领域，在此领域之内，权利人可以排除他人的妨害。所以，将侵害他人绝对权的行为认定为违法行为符合绝对权的本质。但问题是，第704条第二款只是规定“侵害他人权利”，并没有将“权利”限定为“绝对权”，似乎侵害相对权的行为也属于侵权法意义上的违法行为。但这并不是第一委员会的本意，第一委员会秉承日耳曼普通法的传统，(19)坚持认为，单纯侵害相对权的行为并不能导致侵权责任。从概念上讲，对相对权(债权)的侵害只能来自特定的义务人(债务人)，所以，侵害相对权的行为固然是违法行为，却不是侵权法意义上的违法行为。侵入他人债权债务关系的第三人，只有在其行为同时还违反绝对禁止性规定或者违背善良风俗时，才承担侵权责任。(20)除此之外，第704条第二款第二句还规定：“前款意义上的权利侵害也包括生命、身体、健康、自由和荣誉的侵害。”第一委员会附加这一规定是由于考虑到，像生命、身体、健康、自由和荣誉这样“高等级的法益(h
here Güter)”，虽然不能称之为权利，(21)却显然属于侵权法的保护范围。如果没有第二款第二句的特别规定，侵害他人生命、身体、健康、自由和荣誉将被排除在第二款第一句的适用范围之外。(22)
(二)违法性与过错
第一草案第704条第二款第一句规定的侵权责任在构成要件上与法国式大一般条款中的侵权责任存在本质的区别。虽然在主观上，二者都以过错为要件，但在客观上，法国式大一般条款并未规定违法性要件，所以，责任构成是从“行为”到“损害”的结构，亦即损害是行为的直接后果。而在第一草案中，侵权责任以违法性为要件，所以，责任构成是从“行为”到“违法”再到“损害”的结构。也就是说，行为的直接后果是违法，而损害则是违法的直接后果。由于第704条第二款第一句中的违法性具体表现为侵害他人绝对权，所以，该条规定的责任构成实际上是在“行为”与“损害”之间插入了“权利侵害”的环节。这样一来，在确定责任是否成立时，就不直接考虑当事人的行为是否造成了损害，而是先考虑当事人的行为是否侵害了他人的权利，然后再考虑侵害权利导致了哪些损害。(23)
行为人只有在主观上具备一定的过错才承担责任。在法国式大一般条款中，由于损害是行为的直接后果，所以，行为人有过错就意味着，加害人事先已经预见或者应当预见损害后果的产生。而在德国式大一般条款中，行为的直接后果是违法，损害是行为的间接后果。因此，德国的立法者必须决定，行为人承担责任所必须具备的过错，是应当及于违法这一直接后果，还是应当及于损害这一间接后果。换句话说，立法者应当决定，行为人到底是在事先预见或者应当预见其行为会造成违法的后果时就应当承担赔偿责任，还是在事先预见或者应当预见其行为会造成他人损害的后果时才承担赔偿责任。在经过激烈的争论之后，第一委员会最终决定，过错要件原则上应及于损害后果。第一草案第704条第一款规定，“行为人的赔偿义务以其事先预见或者应当预见损害的产生为前提”，同时规定，可预见性局限于损害的产生，“损害的范围是否可预见，在所不问”。但第704条第二款是一个例外，在侵害他人绝对权或者视为绝对权的法益的情形，行为人只要事先预见或者应当预见他的行为会导致他人权利或者法益遭受侵害的后果，就应当赔偿因此而产生的损害，“损害的产生是否可预见”，在所不问。(24)也就是说，第704条第二款中的过错仅仅及于权利侵害这一直接后果，而不及于损害这一间接后果。在侵害他人绝对权或者视为绝对权的法益时，侵害人的赔偿责任不应当取决于损害的可预见性，这是第一委员会在制定第704条第二款时最重要的出发点之一。(25)
(三)侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利
德国民法典第823条第一款保留了第一草案第704条第二款的违法性的判断标准，但对“他人权利”做了进一步的限定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，有义务向该他人赔偿因此而产生的损害。”第一草案第704条第二款使用的是抽象概括的描述——“侵害他人权利”，并没有对权利进行具体列举，该款第二句所列举的生命、身体、健康、自由和荣誉并不是对第一句中的“权利”进行具体列举，而是对其进行扩展补充，因为德国法中的“权利”这一概念的外延不能涵盖生命、身体、健康、自由和荣誉等“高等级的法益”。而德国民法典第823条第一款则放弃了抽象概括的方法，具体列举了四项法益(生命、身体、健康、自由)和一项权利(所有权)。在五项列举之后，第823条第一款保留了一个开放式规定——“其他权利”。正是有了这个开放式的规定，德国民法典第823条第一款才能够适应社会生活的新变化。一般人格权和已设立且运作的营业权(das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb)这两项著名的框架权利都是德国法院通过解释第823条第一款中的“其他权利”创造出来的。但必须强调的是，按照立法者的意图，德国民法典第823条第一款并不是一个大一般条款，而是一个小一般条款。所以，并不是所有的权利和法益都可以通过解释适用“其他权利”置于第823条第一款的保护之下。只有那些与生命、身体、健康、自由、所有权一样具有排他属性的权利才有可能成为德国民法典第823条第一款意义上的“其他权利”。(26)
四、侵害他人民事权益
侵权责任法第6条第一款规定了过错侵权责任的一般构成要件：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。这个一般条款基本保留了民法通则第106条第二款的原貌，没有正面规定违法性要件。法律以让侵权人承担侵权责任的方式对其行为做出否定评价，在客观上既不是因为该行为违反了制定法，也不是因为它违反了善良风俗，而是因为它侵害了他人的民事权益，侵权责任法之所以不正面规定违法性要件，是因为它确立了“不得侵害他人民事权益”的一般性禁止，将侵害他人民事权益的行为原则上认定为违法。我国立法者甚至还将这种一般性禁止成文法化，2008年12月第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二审稿)第2条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”该条文略经修改，最后成为侵权责任法第2条第一款：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”
(一)侵害与损害
侵权责任法第6条第一款所采用的违法性判断标准，与德国民法典第823条第一款所采用的违法性判断标准有一定的相似之处。无论是“不得侵害他人民事权益”，还是“不得侵害他人(特定)绝对权”，行为人承担侵权责任的客观基础并不是给他人造成了“损害”，而是“侵害”了他人。从这个角度来看，侵权责任法第6条第一款所规定的侵权责任构成，不同于法国民法典第1382条中的“行为—损害”结构，而类似于德国民法典第一草案第704条第二款和德国民法典第823条第一款中的“行为—权利侵害—损害”结构。也就是说，根据侵权责任法第6条第一款，行为的直接后果并不是损害，而是民事权益遭受侵害，损害是民事权益遭受侵害的直接后果。行为人只有对他人民事权益遭受侵害这一直接后果有过错时，才必须承担侵权责任，至于他对损害这一间接后果是否有过错，则无关紧要。
另外，侵权责任法第2条第二款还对“民事权益”进行了列举：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这在立法技术上似乎也与德国民法典第823条第一款的列举有一定的相似之处。
(二)权益与绝对权
尽管侵权责任法第6条第一款所采用的违法性判断标准从表面上看具有某些德国模式的因素，其实仍然是采用法国民法典“不得损害他人”的违法性判断标准，与德国模式存在本质的区别。
从表面上看，侵权责任法第6条第一款与德国民法典第一草案第704条第二款、德国民法典第823条第一款最引人注目的区别在于，它没有规定独立的违法性要件。但是，这一区别并不具有实质意义。德国民法典第823条第一款及其前身第一草案第704条第二款都是违法性要件类型化的结果。无论是第一草案第704条第二款规定的“侵害他人(绝对)权利”的行为，还是德国民法典第823条第一款规定的“侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利”的行为，都是违法行为的一个类型。换句话说，一个行为只要造成了他人绝对权遭受侵害的后果，就具备了第一草案第704条所规定的违法性要件。同样的道理也适用于德国民法典第823条第一款，一个行为只要具备了“侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利”这一要件，原则上就具备了违法性要件。(27)德国民法典第823条第一款在侵害他人特定的法益或权利的要件之外同时规定违法性要件，其作用仅仅在于，确定一个(因为侵害他人特定的法益或权利而)原则上具有违法性的行为，是否由于具备特定的违法阻却事由而例外地不具有违法性。(28)如果按照这个逻辑，在侵权责任法第6条第一款中，违法性要件实际上已经包含于“侵害他人民事权益”这一要件中了。一个行为如果造成了他人民事权益遭受侵害的后果，原则上就具有违法性。
侵权责任法第6条第一款与德国模式的本质区别在于，它既不像德国民法典第823条第一款那样将保护范围限定于特定的法益和权利，也不像德国民法典第一草案第704条第二款那样将保护范围概括性的描述为“权利”，而是使用了一个更为广泛的概念——“民事权益”。这样一来，它的保护范围既包括权利，也包括权利以外的利益。总而言之，侵权责任法第6条第一款保护包括权利在内的一切利益(权益)。(29)如果将侵权责任法第6条第一款中的“民事权益”理解为“利益”，那么，“不得侵害他人民事权益”就等于“不得使他人遭受不利益(损害)”。这样一来，侵权责任法第6条第一款实际上是以法国民法典“不得损害他人”的自然法观念来判断侵权行为的违法性。
五、二元的违法性判断标准及其启示
（一）行为违法与结果违法
德国民法典不仅正面规定了违法性要件，而且将违法行为进行了类型化，德国民法典的三个小一般条款分别代表了三类违法行为：侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的行为、违反以保护他人为目的之法律的行为、违背善良风俗的故意加害行为。在这三类违法行为中，后两类行为的违法性的判断标准是以善良风俗为补充的制定法，而前一类行为的违法性的判断标准则是绝对权和视为绝对权的法益。这种二元的违法性判断标准分别代表了两种判断违法性的方法：后两类行为的违法性取决于行为本身，而前一类行为的违法性并不取决于行为本身，而是取决于该行为所造成的结果。也就是说，一个人只要侵害了德国民法典第823条第一款所列举的法益或者权利，其侵害行为原则上就具备了该条文意义上的违法性，至于他到底是以何种方式侵害了他人的法益或者权利，对于违法性的判断无关紧要。而在判断一个行为是否具备德国民法典第823条第二款、第826条意义上的违法性时，仅仅考虑该行为是否造成了这两个条文所规定的结果——致他人损害，显然是不够的，关键还是要考虑该行为是否违反了以保护他人为目的的法律或者违反了善良风俗。在德国法上，民法典第823条第二款和第826条意义上的违法是行为违法(Handlungsunrecht)，而第823条第一款意义上的违法则是结果违法(Erfolgsunrecht)。(30)
行为违法与结果违法采用了两种截然不同的方法来确定行为的违法性。行为违法采用的是列举的方法，它没有将所有造成一定不利后果的行为一般性的认定为违法，而是先原则上将它们认定为合法，然后按照一定的标准在这些行为中挑出具有违法性的例外情况。而结果违法采用的则是排除的方法，它首先把所有造成一定不利后果的行为原则上认定为违法，然后再按照一定的标准在这些行为中排除不具有违法性的例外情况。所以，结果违法的实质是不从正面规定违法性要件，只有行为违法才从正面规定了违法性要件。从这个角度看，法国式大一般条款没有从正面规定违法性要件，其实就是一种隐性的结果违法。按照这种逻辑，一个人的行为如果给他人造成了损害，原则上都具有违法性。其背后就是“不得损害他人”的一般性禁止。德国民法典将结果违法的适用范围限定于第823条第一款：一个人的行为只有在侵害了他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利时，才原则上具有违法性。法国式大一般条款背后“不得损害他人”的一般性禁止被德国民法典变成了“不得侵害他人特定法益和权利”的有限禁止。
（二）权益区别保护
损害就是不利益，法国式大一般条款以“不得损害他人”为出发点，实际上是从反面确定了侵权法的保护对象是一切利益，并且在保护程度上不区分权利与权利以外的利益。与法国民法典第1382-1383条相比，侵权责任法第6条第一款虽然不再以“不得损害他人”的一般性禁止来确定侵权法的保护范围，而是从正面将侵权法的保护对象具体为“民事权益”，但仍然没有在保护程度上区分权利与权利以外的利益。也就是说，我国的过错侵权责任一般条款的出发点“不得侵害他人利益(权益)”，与法国式大一般条款背后“不得损害他人”的一般性禁止只不过是同一句话的正反两种说法，没有本质区别。而德国模式则以“法律未禁止即为许可”的公式否定了“不得损害他人”的自然法观念。在这一模式中，只要法律没有禁止，一个行为即便使他人遭受损害，也不具有违法性，不会导致侵权责任。这就意味着，权利以外的利益原则上不是侵权法的保护对象，只有在法律有明文规定的特定情形，它才例外地成为侵权法的保护对象。
德国的立法者虽然用“法律未禁止即为许可”的公式否定了法国模式中“不得损害他人”的自然法观念，却没有完全以“法律未禁止即为许可”的公式来判断加害行为的违法性。他们采用了温德沙伊特的二元违法性理论：违法行为不仅包括违反绝对禁止性规定的行为，还包括侵害他人权利的行为。正是由于采用了这种二元的违法性判断标准，德国模式并没有完全抛弃“不得损害他人”的一般性禁止，而只是将其适用限制在权利遭受侵害的情形。这样一来，权利与权利以外的利益在保护程度上就产生了明显的差异：权利(包括财产权利和人身权利)原则上是侵权法的保护对象，使他人权利遭受损害本身就构成违法；权利以外的利益(包括抽象财产利益(31)和抽象人身利益)原则上不是侵权法的保护对象，使他人此种利益遭受损害的行为只有违反法律的禁止性规定才构成违法。(32)
一方面，权利，尤其是具有排他属性的绝对权，本身就包含了不得侵害的含义。因此，一个行为只要导致他人权利遭受损害的后果，原则上就应当认定为违法。在权利的范围内，坚持“法律未禁止即为许可”的公式，坚持侵害他人权利的行为必须违反绝对禁止性规定才构成违法，反而不妥。这种过于严格的违法性概念不仅不利于保障受害人的权益，还会使民法变得繁冗——为了使侵害权利的行为符合上述违法性概念，民法在以列举的方式正面设定权利的同时，将不得不逐一从反面规定禁止侵害的内容。而另一方面，未被法律确定为权利的利益并不具有排他性，本身并不包含不得侵害的含义。(33)人们没有义务保障他人的抽象财产利益和抽象人身利益不受任何妨碍，而只有义务不以法律禁止的方式妨碍他人抽象财产利益和抽象人身利益。对于权利以外的财产利益和人身利益来说，以“不得损害他人”或者“不得侵害他人民事权益”为出发点，将一切加害行为原则上认定为违法行为，过分限制了个人的行为自由，同样不妥。德国模式区分对待权利与权利以外的利益，对它们分别给予不同程度的保护，更好的实现了保障权益和保护自由两大价值目标的平衡，值得我们借鉴。实际上，在德国模式产生之后，采用法国式大一般条款的立法也都承认不同的利益应当给予不同程度的保护。如欧洲侵权法基本原则第2：102条就规定了不同性质的利益所受的不同程度的保护。(34)我国司法实务中也已经存在区别权利与权利以外的利益，对它们分别给予不同程度保护的做法。如上海市高级人民法院民事审判第一庭2005年3月4日下发的《侵权纠纷办案要件指南》在第5条的说明中指出：“民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。”
法国式一般条款之所以没有规定独立的违法性要件，是因为它以“不得损害他人”的自然法原则来判断侵权行为的违法性，将造成他人损害的行为原则上认定为违法行为。在法国式一般条款中，违法性要件实际上包含在损害要件之中。而德国式一般条款之所以在损害要件之外又规定了独立的违法性要件，是因为它从“法律未禁止即为许可”的自由观念出发，将违法行为限定为违反制定法明文规定的行为。
我国侵权责任法之所以不正面规定违法性要件，是因为它确立了“不得侵害他人民事权益”的一般性禁止，将侵害他人民事权益的行为原则上认定为违法。“不得侵害他人民事权益”与“不得损害他人”只不过是同一句话的正反两种说法而已，本质都是将致他人损害的行为原则上认定为违法行为。这种违法性判断标准过于宽松，会导致侵权责任的泛化，从而过度限制个人的行为自由。因此，司法机关在解释适用侵权责任法时，应当借鉴德国模式的经验，针对不同类型的行为用不同的标准认定其违法性。对于侵害权利的行为，尤其是侵害绝对权的行为，“损害即违法”；而对于侵害权利以外的利益的行为，“法律未禁止即为许可”。采用二元的违法性判断标准，其实质是在保护程度上区分权利与权利以外的利益。
注释：
①根据《侵权责任法》第1条，制裁侵权行为是该法的立法目的之一。
②在我国，人们通常认为“过错吸收违法性”，“以过错替代违法性要件”，参见奚晓明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第16页;王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第3页。
③罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第1073页。
④我国有学者也指出，“法国法实际上是自然法的成文化，所以，它的条文大多都是要表述自然法的精神”，参见周友军：《论过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期。
⑤Dazu vgl.Medicus,Schuldrecht Ⅱ,Besonderer Teil,14.Auflage,München 2007,Rn.740.
⑥正因为这种高度的概括性，法国民法典才能够仅仅用5个条文来规定侵权法。
⑦Dazu vgl.Katzenmeier,Zur neueren dogmengeschichtlichen Entwicklung der Deliktsrechtstatbest
nde,AcP 2003(203),102.
⑧参见前注⑦，[德]卡岑迈尔文。德国学者梅迪库斯通过德意志民主共和国民法典第332条(法国式大一般条款)的例子也证明了这一点，参见前引⑤，[德]梅迪库斯书，第280页以下。
⑨Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich,Band Ⅱ,Recht der Schuldverhltnisse,Berlin 1888,S.725 f.(Mot.Ⅱ725 f.)
⑩前注⑦，[德]卡岑迈尔文。
(11)Dazu vgl.v.Bar,Gemeineuropisches Deliktsrecht,Band l,München 1996,§ l; Zweigert/Ktz,Einführung in die Rechtsvergleichung,3.Auflage,Tübingen 1996,§17Ⅰ.
(12)参见许德风：《对第三人具有保护效力的合同与信赖责任——以咨询责任为中心》，载《私法》(第8卷)，北京大学出版社2004年版，第270页。
(13)Dazu vgl.Mot.Ⅱ726.
(14)Dazu vgl.Mot.Ⅱ726.
(15)参见前注⑤，[德]梅迪库斯书，第280页以下。
(16)第二委员会就这个问题展开了讨论。Dazu vgl.Prot.Ⅱ570.
(17)正因为这个原因，第二委员会认为绝对禁止性规定所保护的利益与绝对权之间通常很难区分。Dazu vgl.Prot.Ⅱ571f.
(18)Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,Band I,Düsseldof 1862,S.235.
(19)Coing,Europisches Privatrecht,Band Ⅱ,München 1989,§105 Ⅳ2.
(20)Dazu vgl.Mot.Ⅱ727.
(21)在德国法中，生命、身体、健康、自由等是法益(Rechtsgüter)，而不是权利(Rechte)。参见前注⑤，[德]梅迪库斯书，第291页。
(22)Dazu vgl.Mot.Ⅱ728.
(23)在这种立法模式下，必须区分责任成立因果关系和责任范围因果关系。责任成立因果关系是加害行为与权利侵害之间的因果关系，而责任范围因果关系则是指权利侵害与损害之间的因果关系。关于责任成立因果关系和责任范围因果关系，可参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第186页以下。
(24)Mot.Ⅱ728.
(25)Dazu vgl.Prot.I 969 ff.
(26)Coester-Waltjen,Rechtsgüter und Rechte i.S.d.§823 I BGB,Jura 1992,210; Palandt/Sprau,§ 823 Rn.11.
(27)参见前注⑤，[德]梅迪库斯书，第283页；我国台湾地区学者王泽鉴将这种现象称之为“因符合构成要件而征引违法性”，参见前注(23)，王泽鉴书，第229页；另外，有些学者将这一现象称为“事实要件指明了不法性”，参见刘文杰：《论德国侵权法中的不法性》，载《环球法律评论》2007年第3期。
(28)正是因为这个原因，关于违法性是否是民法典第823条第一款所规定的侵权责任的一个独立的构成要件，在德国民法学界存在重大分歧。Dazu vgl.MünchKommBGB/Wagner，§823 Rn.4.
(29)我国法律通常使用“权益”这一概念，其实，将权利与利益并列并不科学，因为权利的本质也是利益，利益已经包含了权利。
(30)德国联邦最高法院在1957年的一个判决(BGHZ 24，21 ff.)中，试图放弃结果违法理论，将民法典第823条第一款中的违法性也解释成行为违法。另外，德国学者尼佩代也对结果违法理论提出了质疑。Dazu vgl.Nipperdey,Rechtswidrigkeit,Sozialadquanz,Fahrlssigkeit,Schuld im Zivilrecht,NJW 1957,1777 ff.
(31)即德国民法中的Vermgen或者Vermgensinteresse，我国有学者称之为“一般财产”，参见前注④，周友军文。
(32)德国模式针对权利与权利以外的利益给予不同程度的保护的做法被我国台湾地区民法典继受。关于该法典第184条的“区别性的权益保护”，参见前注(23)，王泽鉴书，第71-72页。
(33)Schwab/Lhnig，Einführung in das Zivilrecht,17.Auflage,Heidelberg 2007,Rn.298.
(34)参见于敏译：《欧洲侵权法基本原则》，载《环球法律评论》2006年第5期。