受托人委托权问题研究，本文主要内容关键词为：受托人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目次
一、委托权的确立
二、委托权的性质
三、委托费用的规制
四、委托风险的控制
五、委托责任的配置
六、我国委托权规定之检讨及立法建议
一、委托权① 的确立
（一）早期不得委托规则
1.不得委托规则的含义
信托是“受人之托、代人理财”之法律制度。信托成立后，信托财产的管理和处分为受托人之基本职责。受托人如何履行这些基本职责关系到信托宗旨是否可以真正实现，故为信托制度规范的重点和核心。因受托人职位相对于该受托人而言具有专属性（Atrustee office is personal to him），② 所以，早期信托法除了要求受托人对信托财产谨慎、忠实和分别管理外，还要求受托人必须亲自进行管理，不得将其管理职责交给他人代为行使，此即“不得委托规则”。从义务的角度来看，也即“亲自管理的义务”。
需注意的是，上述所谓“不得委托规则”并非禁止受托人将所有的信托管理职责委托出去，而仅禁止受托人将分配信托财产于受益人之类的分配职责和受信的裁量权如投资的选择、销售信托财产的决定等方面进行委托。③ 可见，“不得委托规则”禁止的是裁量性事务的委托，纯粹管理性事务并不在该规则禁止之列。④
2.不得委托规则简评
不得委托规则具有一定的合理性。（1）它可以有效制约受托人轻视管理而将事务交给他人处理的随意行为，有利于发挥受托人管理事务的潜力，强化受托人的管理责任心；（2）在委托人选择某个特定的受托人可能是出于他的个人品质、道德观、宗教信仰等，并希望那些价值观或信仰来影响信托的运行方式⑤ 的场合，它有利于委托人这些意愿的实现；（3）它还有利于信托非经济（精神）利益的实现。受托人在重视经济利益的同时，在一定情况下还应关注诸如社会利益和教育利益等精神性利益。⑥ 精神性利益不同于经济性利益：后者与管理者个人观念一般无关，但前者却与管理者的个人价值观和人生观等密切相关。⑦ 如此一来，精神性利益的实现必须凭借不得委托规则加以保障。
不得委托规则也有一定的局限性。任何信托的事务并非完全是纯粹的管理性事务，其中必然涉及一些裁量性事务。而任何受托人都不可能是管理信托事务的天才。在复杂多样的信托事务中，总有一些裁量性事务可能是在他熟悉的范围之外。在受托人对有些裁量性事务并不是很熟悉很专业的情况下，禁止委托显然不利于更好地实现信托宗旨。况且，有些裁量性事务就其本身而言，并不涉及任何观念性的东西。在此情况下，则还有损于信托制度的灵活性。我们知道，固守不得委托规则并非明智之举。不仅如此，这种规则的灵活性⑧ 是信托存在和发展的关键动因：信托制度之所以具有强大的生命力，就在于它具有极大的灵活性从而使它表现出很强的适应性。⑨ 不得委托规则不顾实际情况严格禁止事务委托他人，显然不够灵活。其结果会削弱信托制度的整体活力。
（二）委托权的确立
虽然不得委托规则对于纯粹管理性事务的委托并不在禁止之列，但这并不意味着委托权业已确立。由于裁量性事务是信托事务的核心，只有裁量性事务允许委托时，委托权才可谓真正确立，此点应予注意。
1.传统规则的改革——委托权的确立
1925年以前，英国对不得委托规则往往采严格观点。尽管有些法官认为出于法律必要性和道德必要性，受托人可以利用别人的手而行为。⑩ 但这仅是特殊情况下处理个案的一种例外。随着实践中不得委托规则弊端的逐渐暴露，理论界和实务界要求改革此规则的呼声日益高涨。以《1925年受托人法案》为转折点，传统不得委托规则开始动摇。该法案不仅规定受托人可以雇用一位收取报酬的第三人来处理或者采取处理这些事务所需要的行动，而且还规定受托人可以依据授权书将他享有的执行或者实施信托的权力委托他人行使。(11) 由此，受托人的委托权在英国信托法中得以正式确立。
在美国，早期信托法也同样极为推崇不得委托规则。(12) 但投资信托的兴起使受托人往往迫切需要获得投资专家的帮助。传统“不得委托规则”要求受托人从专家们那里获得一些建议以后，必须独立地对这些建议进行评估并作出是否采纳这些建议的判断，然而，这些走过场式的评估和判断却导致事实上的委托。(13) 这种事实与法律的脱节说明“不得委托规则”并非完美规则，有改革之必要。最初的改革主要体现在1964年《统一受托人权力法案》、1972年《统一机构基金管理法案》、1974年《退休人员收入保障法案》等几个单行信托法案中，(14) 它们分别在相应领域授权受托人可将信托职责委托他人行使。后来《美国信托法重述》（第3版）吸收上述成果，进而规定受托人有义务亲自履行受托人的职责，但作为一个谨慎的人可以把一些职责委托别人行使时除外。(15) 尽管从表面上看，重述并没有触动不得委托规则的完整性，但却使它有效地降为谨慎管理的一个次级规则，从而使之很容易被突破。(16) 不仅如此，若换角度审视，该条可谓确立了一“谨慎人”委托规则：只要一些职责在一个谨慎的人看来是可以委托别人处理的，则受托人可以将其委托他人行使。至此，委托权开始正式确立。随后《统一谨慎投资者法案》确认了受托人的这一权力，最新的《统一信托法案》继续确认了受托人的这一权力。(17)
大陆法系信托法律制度是引进型的非原生型，(18) 即引进英美信托法律制度而产生的。因引进时间较晚，在引进之时，西方信托法律制度已经处在开始反思传统不得委托规则的时期。再加上大陆法系信托法主要应用于商业投资领域，家庭信托甚少，投资信托的事务复杂性客观上也不能固守不得委托规则。所以，大陆法系国家(19) 基本上从一开始就确立了受托人的委托权，规定在不得已或正当理由等特殊情况下，受托人可以将信托事务委托给他人处理。
总之，现代信托法，无论大陆法系信托法还是英美法系信托法，都废除了严格意义上的不得委托规则，确立了受托人的委托权。
2.改革动因探析
本文认为，不得委托规则的改革具有深层次的原因——既有实践上的推动，也有理论上的支持。
（1）实践必要性
早期信托为家庭民事信托，其目的多在于通过信托达到单纯转移财产的效果，故此时财产转移功能较为突出。这种信托事务自然相对简单，受托人本身即可解决，无须委托。(20) 随着经济的发展，人们的资本观念开始兴起。这种观念反映在信托领域，就表现为人们在关注传统信托财产转移功能之外，开始注重其增值管理功能的挖掘。不可否认，信托的隐匿性、简便性、免责性、多样性、优先性、超越性等特性(21) 使其在财产增值管理功能上具有相当独特的优势。这种优势与资本观念的狂热性相结合，使传统信托在家庭领域所扮演的角色开始萎缩，信托商业化开始流行并成为现代信托的主导性形态。正如学者指出，信托已经逸出了家庭的狭隘领域闯入了商业领域，(22) 且构成了现代信托法的一个值得注意的发展动向之一。(23)
信托商业化对传统信托法来讲是一个全新的领域。在商业化运作中，传统信托法的一些规则渐渐显露出其不适应性，其中之一便是不得委托规则。一方面，商业行为具有大量性、多样性和迅速性等特点，若所有事务都必须由受托人进行裁断，受托人会力不从心，其结果势必造成管理效率的下降；另一方面，商业行为又具有专业性和复杂性等特点，一商业活动往往涉及财务、税收、投资、法律等各种极为专业的问题，任何受托人也不可能面面精深。在此情况下，若不允许委托，则受托人对那些属于专业领域且不太精通的信托事务很难有效进行管理。即使勉强进行，也难达成理想处理结果。总之，信托的现代实践——商业化运作使不得委托规则逐渐暴露其局限性。为了使信托商业化能够顺利进行，有必要对不得委托规则进行改革。
（2）理论可行性
改革不得委托规则不仅具有实践必要性，而且也具有理论可行性。
首先，亲自管理义务并非信托不可减损的本质性义务。不得委托规则要求受托人必须亲自管理信托事务，其欲捍卫的是“亲自管理义务”。看待不得委托规则，首先必须正确认识亲自管理义务是否为信托不可减损的本质性义务。若是，则意味着该义务具有严格性和强制性而不应加以排除或变更。其结果便是，基于维护该义务的不得委托规则显然也不得触动。不可否认，为保障受托人有效管理信托事务，信托法制为受托人普遍设置诸如注意义务、亲自管理义务、信息披露义务、忠实义务和分别管理义务等一系列的义务。(24) 但这些义务是否都属于信托本质性义务不无疑问。对此，有学者认为忠实义务和最低限度的信息披露义务是受托人职责中不可减损的核心内容。(25) 尽管他没有对其他义务进行逐个探讨，但认为它们不属于不可减损之本质性义务的倾向是很明显的。有学者在认识信托关系的基本准则时，突出了受托人的注意义务、忠实义务和分别管理义务等，而没有强调亲自管理义务，(26) 这也说明亲自管理义务在信托关系中并非处在核心地位。美国信托法在对受托人义务的看法上也坚持认为“忠实义务是信托法的最典型规则”，(27) 是“受托人的最基本义务”，(28) 从而也间接地否定了亲自管理义务的本质性地位。总之，现有理论和立法倾向可以得出一个基本结论：亲自管理义务在信托法中并非处在核心地位，不是其本质性义务。既然如此，否定该义务而对不得委托规则进行改革并无不妥。
其次，信任并非信托中不可动摇的根本性因素。尽管不得委托规则的基本原因一直是模糊的，(29) 但以“维护委托人对受托人的信任”作为解释该规则的理由一直为传统信托法学者所主张，(30) 并被我国学者所继受。(31) 不可否认，无论是简单的民事信托，还是复杂的商事信托，都存在一定的信任关系；由于信托财产权转移给了受托人，所以该信任要比委任和代理中的信任更加显著。(32) 但是否据此就认为它是信托制度中一个不能触动和变革的根本要素呢？本文认为，答案是否定的。第一，信托立法并没有给予这一立论以有力支持。虽然有些信托法在其信托定义中对信任因素进行明确的揭示和强调，(33) 但也有一些信托法并没有揭示和强调信任因素。(34) 这种不一致的立法态度说明信任是否为信托的根本要素是存在疑问的。第二，信托最初产生于家庭信托，在此领域信托当事人之间尚处在熟人社会模式之中，信任可谓扮演启动性根据而甚为关键。(35) 但信托制度发展到信托商业化时代，信任因素在信托制度中是否依然有此地位则不无疑问。我们注意到，现代商业社会是一个陌生人模式占主导的社会，主体之间直接产生信任不再像以前那样顺畅。尤其应当看到，在一些信托种类如推定信托、回复信托和法定信托中，我们很难发现委托人对受托人信任之迹象。可以说，现在人们设立信托在很大程度上是出于对信托制度本身的信任，而主要不是对人的信任。(36) 仅仅对人的信任并不能有效保障受益人利益的实现和委托人意愿的贯彻。这或许是现代信托制度为何都普遍强化对受托人的监督机制和约束制度建设的根本原因所在。(37) 在这种背景下，信任显然很难再说是信托的基本要素或基本特征，并非不可触动。因此，传统不得委托规则并非牢不可破，对之进行改革在理论上并不存在障碍。
二、委托权的性质
（一）问题的提出
一般而言，信托涉及三方当事人，即委托人、受益人和受托人。(38) 对于受益人，无论英美法系还是大陆法系学者，都使用“受益人权利”这一概念，而无权力之说。但对于受托人，英美法系学者多谈“权力”，大陆法系学者多谈“权利”，(39) 而且内容也显著不同：前者大多包括出售信托财产的权力、提供收据的权力、保险的权力、了解债务的权力、预付的权力等；(40) 后者为费用偿还请求权、费用补偿请求权、拒绝交付权、损害补偿请求权、报酬给付请求权等。(41) 尽管学者对权利之解释，有从广义者，亦有限制从严者，态度不一，结果权利之范围究竟为何，不免有欠清晰，(42) 但“权利”和“权力”无论用词还是内容的差异都是明显的，故可以断定“受托人权力”和“受托人权利”所指并非同一。因此，在研究受托人委托权时，有必要明确所指到底是权利还是权力。
（二）权力与私法
信托法主要调整的是平等主体之间的财产关系，(43) 在性质上乃属民事特别法，(44) 故信托法属于私法。因此，若使本部分论题不存在理论障碍，首先必须解决“私法中可否存在权力”的问题。对此，本文持肯定态度。
首先，这一看法反映了一些学者的观点。民法著名学者梁慧星先生在剖析民法中的代理权性质时，就直言不讳地指出它是权力，而非权利。(45) 从而事实上承认在民法这个典型的私法领域也有权力存在的痕迹。一些法理学者也认为权利本身就存在权力，权利中有权力，(46) 这种权利内嵌权力的观点也间接表达了权力并不专属于公法。哲学学者安东尼也认为，所谓“权力”即指“改造能力”，这种能力是指能够对一系列既定的事件进行干预以至于通过某种方式来改变它们。(47) 在他眼里，权力本身并不必然包含“公”的色彩，而是一个公私中立的词。如此，私法领域也有权力存在的空间。
其次，这一看法得到了权威法律词典的支持。世界上最具权威性的牛津法律大词典就明确地设置了“民法上的权力”［power］的醒目词条，并对其含义作了详细的解释。其认为权力是有权做具有法律效力或者作用的事情的法律概念：权力只是更广泛的权利概念的含义之一；权力有公共权力和个人权力并具有不同的来源；这个词特别用来指授予一个人处理不属于他所有的财产的权力……(48) 从词条名称和解释来看，权力不是公法的专有物，民法中也存在权力。
最后，这一看法也是逻辑推演的结果。权力通常被看作公权力，并在公权力的意义上使用，这是事实。但并不能依此认为权力与公权力之间是等同关系，否则，公权力的烦琐表达就没有必要。可见，“公权力”一词的存在意味着它与权力是有差异的。而“公权力”本身也意味着在这种权力之外，必然有相对应的“私权力”存在，因为没有相参照的“私”，“公”的限定就失去意义。由此可见，从逻辑推理的角度分析，权力存在“私”的可能，在私法领域应该有权力的一席之地。(49)
总之，私法中也存在权力，简单认为民事活动中不存在权力，也不允许存在权力(50) 的观点是值得商榷的。
（三）信托法与权力
若“私法中存在权力”作为普遍性结论还有疑问的话，信托法这个特殊领域存在权力则是不可回避的事实。
首先，在英国《1925年受托人法案》和《美国统一信托法典》中都详细规定了受托人的管理权，包括出售财产权、保险权、了结债务权、筹集资金权、出具收据权等。无论是一般性管理权还是具体性管理权，全部明确使用的是“power”而不是“right”。(51) 而“power”一词在汉语中的法律含义为“权力”一般而言是没有分歧的。(52) 可见，在英美信托法中，受托人的管理权是权力，权力在信托法上是客观存在的。
其次，信托法上存在权力是受托人人格的特殊性决定的。主体一旦进入信托关系并担当受托人角色之后，其人格便具有双重性：一是作为固有财产所有者的人，二是作为信托财产所有者的人。(53) 对于第二种角色而言，受托人实质处于管理人地位。作为管理人，其追求的利益是涉他性的——为受益人利益而管理。其中作为管理“力”之管理权自然是“以自己利益为目的”的权利无法解释的。“权限”一词虽然具有利益涉他性特征，(54) 且色彩较为温和，(55) 而被某些学者用来解释力的管理权性质。(56) 但权限在英文中的对应词是“authority”而不是“power”。这种做法显然与正宗的英美信托法不符。且权限侧重“静态”描述，与管理之“动态”和“强力”的特点也不合。所以，受托人的管理权在性质上只能解释为权力。
总之，信托法上客观存在权力且理应存在权力，这是不可回避的事实。即使大陆法系信托法没有像英美信托法那样详细列举受托人权力而在立法技术略有差异，也不能否认受托人权力的抽象存在。(57) 事实上，大多数国内信托法著作(58) 在行文中都毫不回避地使用了“权力”一词，阅读者并没有提出诸如“私法中怎会出现权力”之类的疑问。
（四）委托权是受信性质的权力
1.委托权是权力
既然权力也可存在私法领域，信托法客观上存在权力，那么权利和权力有何区别呢？本文认为二者最明显之区别为：权力所服务的对象一般非权力人自己，而是他人，具有利益涉他性和管理性；权利是“法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段”，(59) 其服务的对象非他人，而是自己，具有自利性。
据此，委托权的“权”性质定位较为容易。委托权是信托文件赋予或者法律规定受托人可将信托管理职责委托其他人行使之“实现力”。尽管此举可能减轻受托人的管理负担而不失为一种“利益”，但受托人的管理报酬也可能因之相应减少。(60) 其结果并没有给受托人真正带来利益。更何况利益上的“自利”和“涉他”的判断标准不是客观的，而是主观的。从主观上看，此“力”无论如何都是更好地管理信托以实现受益人利益最大化。所有这些完全符合权力的“管理性”和“利益涉他性”，属权力无疑。因此，受托人委托权是权力而非权利。
2.委托权是受信性质的权力
权力不同于义务。义务要求行为人必须从事某种行为或不得从事某种行为，而权力是一种裁量，是否运用并不具有强制性。(61) 所以，受托人拥有权力的事实并不暗示其有必须运用权力的义务。(62) 委托权为受托人权力之一种，自然也应具有这种“非强制性”和“非义务性”。
然而，委托权确立之目的不在于维护受托人的个人利益，而完全是在特殊情形下更好地实现受益人利益。这种“利益涉他性”决定了委托权的行使并不像权利那样自由，在该权力的行使更有利于实现信托利益时，他应该积极地行使，否则就是滥用权力。故一般规则是，受托人必须考虑所拥有的权力的行使和运用。(63) 在此意义上，委托权内在地具有一种“准义务”性成分。正因如此，《美国信托法重述》认为，在某种情况下，受托人将一些信托投资事务委托给他人行使还是受托人的一项职责……(64)
委托权所暗含的“准义务性”成分说明该权力并非一般性的纯粹权力，它具有自身的特殊性——受信性。毕竟，委托权是基于受托人这一特殊职位产生的，而受托人职位非同一般性职位，它具有明显的受信性质。(65) 故依附于该职位的委托权也当然具有受信性质。委托权的受信性决定了该权力是否行使、怎样行使并非毫无约束。它不仅要根据受托人义务和信托文件的限制为之，(66) 而且也要以“受信”的方式为之，即要从最有利于实现信托宗旨和受益人利益最大化角度来考虑是否运用及如何运用该权力。
总之，由于“利益涉他性”和受托人职位的“受信性”，委托权并非一般性的纯粹权力，而是一种“受信性的判断和裁量”(67) 的权力。
（五）小结
受托人具有固有财产所有者和信托财产管理者双重性人格，每一人格都具有各自追求和维护的利益之“法律之力”，前者表现为权利，后者体现为权力，二者应严格区别为宜。委托权具有“管理性”和“利益涉他性”，属权力无疑；又因受托人职位具有一定的受信性，相应地，这种权力也具有一定的受信性。
正确定位委托权性质具有重大意义：其一，它是严谨的学术研究的基本要求，是对认真、严肃的学术研究态度的倡导和弘扬；(68) 其二，有利于深化对受托人身份的双重性认识，进而有助于深化对信托本质的理解；其三，有助于深刻理解本文的后续内容。既然是权力，就必然存在“权力欺诈”和“权力滥用”等现象，为此就有必要设置一定的行使条件，也有必要对受托人课加注意义务等。
三、委托费用的规制
委托费用是指受托人将一部分信托事务委托他人处理以后，第三人因处理该事务所需要之费用和开支。它可分为两部分：一是第三人处理信托事务本身需要支付的相应费用，这部分费用由与第三人交易的相对人取得；二是第三人因处理信托事务索取之劳务费——报酬，这部分费用由第三人自己取得。前者是处理信托事务本身所必需的费用，根据“信托事务费用由信托财产承担”之基本信托法理，该费用由信托财产承担自无疑问；后者并非信托事务本身所需的开支，到底由谁支付值得考虑。为此，有专门探讨的必要。所以，如无说明，本部分的委托费用仅指第三人报酬而言，而不包括第一部分的费用。
（一）立法例考评
在英国信托法中，关于第三人报酬早在《1925年受托人法案》中(69) 就有规范，该法第23条第1款明确规定，在受托人选任第三人去执行委托事务时，受托人有权允许从信托财产中给予和支付由此发生的所有费用和开支。“由信托财产支付由此发生的所有费用和开支”一语自然包含第三人报酬。所以，在英国信托法中，第三人报酬由信托财产支付是很明确的。不过，需注意的是，第23条是关于管理性事务的委托，所以该条也仅对此类委托具有规范意义，对于第25条所确定的裁量性事务委托自然不能适用。而第25条缺乏第三人报酬之规定，显然有所疏漏。(70)
在美国信托法中，关于第三人报酬的相关规定在直接规范委托权的相关条文中并不存在。但《美国统一信托法典》第709条却有所涉及。虽然该条仅较为笼统地规定受托人有权用信托财产支付信托管理中所产生的适当费用。但值得注意的是，在该条说明（comment）中却提到了将雇用第三人所生之费用纳入上述费用中去的意旨，(71) 从而使第三人报酬问题得以解决。
日本、韩国信托法没有关于第三人报酬由谁负担之明文规定。不过我国台湾地区“信托法”和我国内地信托法的相关条文(72) 中似乎可以找到相应处理方案。这些条文都规定，受托人处理信托事务所支出的费用和（对第三人）所负担的债务由信托财产承担（充之）。若将受托人选任第三人本身看作是“处理信托事务”或者把对第三人报酬看作是“对第三人的债务”，则第三人报酬是存在规范的。那么这种解释是否合理呢？由于文字是法律意旨附着之所在，也因为它是法律解释活动的最大范围，所以，着手解释法律时，首先必须确定文义涵盖的范围。(73) 就文义而言，上述条文是很难涵盖第三人报酬的。首先，这里的“信托事务”应该解释为受托人亲自进行的实质性信托管理事务，而非选任第三人这类事务，选任第三人本身不属于信托事务；其次，这里的“对第三人所负担的债务”一般是指受托人亲自处理信托事务而产生的对第三人债务，不包括接受委托的第三人。总之，“受托人处理信托事务所支出的有关费用及其所负担的债务”，是指受托人依据本法为委托人、受益人利益而进行的正常的处理活动，属于尽职尽责的履行本法所规定的义务的行为。(74) 上述条文不适用委托权中的第三人报酬问题。(75) 这也许是英国信托法为何在类似于大陆法的这种规定之外，(76) 又在委托权条文中明确规定委托费用问题之重要原因。所以，大陆法系信托法在第三人报酬上是缺乏明确规范的。
综上我们发现，第三人报酬是委托权规范中的一个比较薄弱的环节：有的缺乏明确规定（如大陆法系信托法），有的存在一定疏漏（如英国信托法），有的仅在立法说明中简单提及（如美国信托法）。这种状况势必影响第三人报酬支付的法律适用而造成不必要的纷扰。本文认为，在委托权规范中应明确规定第三人报酬问题，理由是：委托费用支付是一种显著的不利益，对信托关系人而言利害攸关。若缺乏明确法律规定，在无约定时势必造成委托费用争议。其结果不仅会加重当事人的诉累负担，而且会无谓地增加司法资源在这方面的投入。这在当今司法资源紧缺的背景下显然不利。尽管这个问题可通过契约的方式加以确定，但这种方式无疑会增加交易成本。信托作为一种法律制度，其实用性即在于提供一典型契约条款的效率。(77) 信托法若将委托费用问题予以明确规定，实际上也是为此设置了一典型契约条款。根据此条款，信托当事人就省去达成契约的不经济程序，实现信托法之经济功能。(78)
（二）两种思路及取舍
第三人报酬基于受托人之委托而产生。一方面，第三人的代为处理行为客观上减轻了受托人本应承担的职责；另一方面，第三人的代为处理行为主观上是为受益人谋求利益。代为处理的“双重性”使第三人报酬如何承担在理论上便有两种可能：其一，基于第一方面的考虑，第三人报酬应由受托人承担为宜，此观点为个别观点所主张；(79) 其二，基于第二方面的考虑，第三人报酬应由信托财产承担为妥，此为前面某些立法例所遵循。本文认为，上述两种可能思路中，比较科学合理的应是后者，即第三人报酬应由信托财产承担，理由如下：
1.“信托财产承担”可以与信托无偿原则相契合。在英美法中，由于早期的受托人主要是委托人的亲戚朋友，加之信托在起源上是一种高度的信任关系，事后衡平法院以良心和正义名义所作的介入更赋予受托人职位以无比的人格性和道德感，所以基本规则是受托人职位是无偿的。(80) 虽然近些年来，随着社会经济发展和商事信托的兴起，受托人特别是专业受托人都要为自己的服务收取一定费用，但除了一些例外情况，法院依然坚持这一原则。(81) 在大陆法系中，尽管信托主要运用于商业领域，但也同样实行“以信托无偿为原则，以有偿为例外”的规则。(82) 综上，可以说信托原则上是无偿的。(83) 在无偿情况下，若让受托人支付第三人报酬，让其自己掏腰包给受益人谋求利益，这无疑是不合理的。毕竟，道德感、人格性和高度的信任都没有理由要求受托人“既出力，又出钱”。因此，受托人承担第三人报酬的思路与信托无偿原则相互抵触，实不可采。(84)
2.“信托财产承担”有利于真正发挥委托权之价值。委托权的根本价值在于，在特殊情况下通过委托他人处理事务以更好地实现信托宗旨。然而，要真正发挥这种价值，必须为受托人在客观需要委托的情况下毫无顾虑地积极行使该权力创造条件。要达此点，方案固然很多，但不可忽视且很有成效的一个措施就是在第三人报酬问题上给受托人创设一个宽松的机制。在这方面，“信托财产支付第三人报酬”的思路显然较为理想。因为，第三人报酬一旦由信托财产承担，受托人就不必担心将事务委托出去会使其利益受到影响，从而在需要委托的情况下，能够毫不犹豫地将事务委托出去。相反，若由受托人承担该费用，则可能导致一消极后果：在需要委托之情况下，受托人可能会考虑自己的利益而不去委托。这种后果即使在受托人报酬明显高于其实际处理的信托事务量所应得时也依然存在。(85) 可见，要使委托权真正发挥其价值，“信托财产承担第三人报酬”是一个很好的选择。
3.“信托财产承担”是权利义务一致性原理的要求。法律的基本命题就是权利义务的一致性，即享受权利意味着必须承担一定的义务，以此贯彻法律平等正义之理念。在受托人行使委托权的场合，法律之所以许可受托人将有关事务委托给他人处理，其根本原因在于委托第三人行使有利于给信托财产带来更大利益。可见，代为处理所生利益之真正权利人是信托财产，(86) 而不是受托人。从权利义务的一致性原理出发，既然该行为旨在为信托财产带来利益，则为产生这种利益所必须支付的相应费用也理应由其承担。只有如此，才符合权利义务的一致性原则。
4.“信托财产承担”有利于提高第三人代为处理事务的积极性。由于信托的运作，使接受委托的第三人与一般民事关系中的代理人存在许多差异。其中最突出的就是第三人责任的双重性：内部对受托人负责，外部对受益人负责。(87) 这种双重性使第三人面临着较大的压力。在这种情况下，如何调动其处理事务的积极性以发挥委托权价值是一个值得思考的问题。本文认为，就此点而言，给第三人报酬予以法律保障不失为一良策。而“信托财产承担”在此方面无疑具有优越性，因为信托财产具有独立性，信托财产独立运作使信托财产独立于受托人、委托人和受益人各自的固有财产，从而可以免除受托人、委托人和受益人三方债权人的追索。(88) 相对于受托人的固有财产而言，其安全性较高。这对信托财产享有特定权益的人来说显然具有很强的保障作用。因此，由信托财产承担第三人报酬可以使其得到相当的法律保障，有利于提高第三人代为处理事务的积极性。
（三）理想规范模式——本文意见
尽管“信托财产承担”是较为合理的。但若单纯采取“信托财产承担”则无法妥善解决“双重报酬”(89) 现象。所谓“双重报酬”现象，是指受托人将信托职责的一部分委托第三人行使时，由于该部分职责的劳务费用已经由信托财产支付给了受托人，若再由信托财产承担第三人因处理该部分职责的劳务费用，实际上等于同一信托职责由信托财产支付了双份报酬。显然，双重报酬使信托财产承担了不该支付的费用，严重损害了受益人利益，应严格规制。为此，有人主张“采用受托人将自己报酬的一部分支付给第三人”来解决。(90) 但这种做法不仅与前述“信托财产承担”的主张相矛盾，而且还存在“受托人没有报酬或者报酬不足以支付第三人报酬时如何操作”的困境，所以这种方法是不妥的。本文认为，鉴于“信托财产承担”具有相当的合理性和优越性，“双重报酬”之妥当规制手段必须在不动摇“信托财产承担第三人报酬”这一原则性规定的前提下进行。如此一来，只能为此设置一辅助性措施。在这里，美国信托法所确立的“法院报酬干预权”值得借鉴。所谓法院报酬干预权，是指当信托文件规定的报酬过高或过低，或受托人实际处理的信托事务与信托设立时所考虑者存在相当差距时，法院可以对受托人的报酬予以增减的权利。(91) 根据这项权利，当受托人依据委托权把一些重要的信托职责交给第三人行使而致使其取得的报酬大于其事务量时，法院行使干预权将受托人的报酬予以下调，从而可以避免产生“双重报酬”现象。
综上，本文认为，关于第三人报酬最理想规范模式应该是以“信托财产承担”为原则，以法院的报酬干预权为辅助，即第三人报酬应由信托财产支付，但若因此使受托人获取了不应得的报酬，法院可以行使干预权对其报酬适当减少。当然，为了避免司法权力过度介入私人生活的空间，这种干预权的启动应依当事人的申请而发生。
四、委托风险的控制
委托权设置的价值意义是明显的，但也隐含一定的风险。这种风险通常表现在以下几个方面：一是滥用委托权，即为不该委托而委托的情形；二是不慎委托，即有权委托却未能谨慎从事之情形；三是接受委托的第三人不当从事之情形。(92) 很明显，以上三种情况的存在使委托权设置既具有一定优点，也存在相当风险。这种优点和风险并存并在二者之间存在着一种固有的“张力”(93) 之状况使委托权实际上是一把“双刃剑”。因此，如何有效地利用这把“双刃剑”，趋利避害，实为委托权研究中一颇具价值的课题。
（一）条件设置
在第三人报酬由信托财产支付的情况下，受托人滥用委托权的风险不仅无端地减轻了受托人的职责，而且还无形地减少了受益人的收入，可谓委托权中的一主要风险。为了防止此种风险，有必要对“何种情况下可以委托”设置一个前提条件。
1.比较法考察
英国信托法对管理性和裁量性事务的委托是分别规定的，但对这两种事务的委托都没有设置限制性前提条件。例如英国《1925年受托人法案》第23条第1款规定，“受托人、个人代表以雇用一位收取报酬的第三人……而不必亲自做这些事情……受托人只要是善意雇用第三人，对第三人的过失行为不承担责任”，在这里，“善意”是对“怎样委托”的要求，而不是对“是否可以委托”的要求。尽管不失为一种限制，但并非从前提条件角度所作的限制。可见，一项管理性事务只要是处理信托所需要的行动，不管是否有必要，受托人都可以委托出去。(94) 同样，该法案第25条第1款规定：“不管普通法和衡平法是否有相反的规定，受托人均可以依据授权书，在不超过12个月的时间内，将他作为独任受托人或与其他受托人一起作为共同受托人享有的执行或实施信托的权力，以及授予他的自由裁量权，委托给他人行使。”可见，对于裁量性事务和权力的委托也没有设置相应的前提条件，解释上可认为，不管在何种情况下受托人都可以委托，只要不超过12个月即可。总之，英国信托法就“是否可以委托”的问题并没有前提条件加以限制，此可称为宽容之立法模式。
美国信托法对委托权应在何种情况下行使是有限制的。《美国统一信托法典》规定，某种职责是否可以委托，要根据一个谨慎的具有同等技能的受托人在同等情形下是否可以委托来判断。(95) 根据该规定，若一个谨慎的受托人在同等情形下会将该事务委托出去，则受托人有权力委托这些事务；反之，就没有这种权力。所以，美国信托法实际上是用“谨慎人标准”为委托权行使设置了一个前提条件。由于谨慎本身就是一个需要具体情况具体分析的标准，例如，将一些纯粹的管理性职责或报告职责委托他人行使对一个家庭受托人来说可能是谨慎的，但对一个公司受托人而言，就不一定是谨慎的，(96) 所以这种利用“谨慎人标准”来作为委托权行使条件是非常弹性的，此可称为弹性的立法模式。
相对于英国法的宽容态度和美国法的弹性标准而言，日本、韩国信托法和我国台湾地区“信托法”则十分注重委托权行使条件的设置，显得非常谨慎。这些条件一般是：(97) （1）信托行为另有规定；（2）迫不得已的事由；（3）有正当理由且得到受益人同意。日本、我国台湾地区采（1）、（2）项，韩国采（1）、（3）项。其中“信托行为另有规定”尚不构成法定条件，什么情况下可以委托，是信托行为人约定或者设定的，这完全是行为当事人主观决定的，(98) 与（2）、（3）的客观性规定有所区别。在此，我们需要探讨的是法定条件即（2）、（3）两项的设置。由于“迫不得已”仅限于客观情事下委托是唯一的选择办法，所以显得较为严格，“有正当理由”虽然相对松弛，具有一定的弹性，但加上“受益人同意”以后就变得严厉起来。可见，同美国“谨慎人”标准相比较，这些规定都是较为严格的，此可称为严格性的立法模式。
2.评价
英国宽容立法模式对受托人在何种情形下可委托没有作出任何限制。这在委托费用由信托财产承担的情况下，可能会使受托人以牺牲信托财产为代价，将自己轻易能做，并且应当合理承担的任务交给第三人，似乎不公平。(99) 尤其应当看到，这种模式不仅不能控制委托风险，甚至还加大了受托人滥用委托权的可能性。因此，从控制委托风险的角度来考察，这种宽容模式似有欠缺之处。
美国法的弹性模式采取“谨慎人”标准对委托权行使给予相应限制，这在一定程度上可以防止受托人随意委托的现象，不失为一种控制委托风险的思路。而且“谨慎人”是一个需要结合信托目的、受托人所处情事以及受托人的身份等来具体分析的标准，较具相当的伸缩性和灵活性，从而不至于对委托权行使限制过严而窒息该权力设置的价值意义。但“谨慎”的判断需要法官结合上述各种情形进行相当程度之自由裁量，这对惯于根据法律明确规定来裁判的大陆法系法官而言，是较难适应的。
日、韩和我国台湾地区的严格模式舍弃了美国信托法的那种伸缩性和灵活性，从而表现出一定的刚性，这对于限制受托人滥用委托权而言无疑值得肯定。而且，由于大陆法系国家目前尚未形成英美那样发达和成熟的信托市场与机制，英美衡平理念也未真正建立起来，在信托具体制度设计中，尽量强化受托人责任心而在委托权行使问题上持慎重态度也有相当的理由。尽管如此，过度限制也会走入另一个极端，即可能会使委托权的适用空间过于狭窄，从而贬损了其存在价值。因此，全面考量后便会发现，绝对严格立法模式也并非最佳选择。
3.大陆法系的理想选择——本文观点
在委托权行使前提条件设置上，“宽松”不足采，“过于严格”也不可取，“弹性”虽然可行，但又不适宜于大陆法系。因此，如何限制委托权滥用而又不损害其适用空间，从而在“严格”与“宽松”之间寻找一平衡点便是值得深思的课题。这就需要对大陆法系所设置的“迫不得已的事由”和“正当理由并得到受益人同意”两种略有差异的条件进行分析取舍，下面就此谈谈本文的看法。
首先，将“迫不得已”作为前提条件不妥。“迫不得已”仅限于受托人本人客观上不能亲自处理信托事务之情形，而不包括受托人客观上能亲自处理，但处理能力有限的情况。在此条件下，受托人可以委托的情形鲜少。尽管这样可大大降低滥用委托的风险，但却以牺牲其适用范围为代价，结果得不偿失。不仅如此，该条件的设置也与委托权设立的宗旨相违背。委托权设立的宗旨在于通过他人代为处理事务以弥补受托人自身能力的缺陷和不足，以更好实现受益人利益。因此，即使指定第三人去做受托人本人能够亲自做的事情，如果受托人认为这样做有利于信托，该指定也是值得肯定的。(100) 在解释上，“迫不得已”尚不能明确包括这种情形的委托，从“不贬损该制度适用空间兼顾风险控制”的思路看，该设置并不理想。
其次，“有正当理由并得到受益人同意”的条件设置也不当。其一，前面已述，“正当理由”本身并不严格，但加上“受益人同意”就不再如此，从而在很大程度上限制了委托权行使的空间。在委托第三人势在必行的紧急情况下，征求受益人同意之程序将会贻误时机，从而使委托权变得毫无意义。其二，立法者在“正当理由”前提下辅以“受益人同意”之做法可能是出于“正当理由”过于模糊难以认定而通过受益人同意来证明委托正当性的考虑。但“受益人同意”之课加所导致之问题甚大：在无受益人、(101) 受益人尚不存在、(102) 受益人不特定(103) 等信托中要求“受益人同意”是根本无法或者很难达到的。在此类信托中，受托人委托权是虚幻的。其三，“受益人同意”课加于“正当理由”之后会使“正当理由”之规定失去意义。因为，在受益人不同意的情况下，正当理由也不会“正当”；若受益人同意，即使不是正当理由，由于信托法的任意法性质使然，受益人同意本身也足以赋予受托人之委托权。综合以上三点，“正当理由”加“受益人同意”的立法思路是不妥的。
既然以上两种设置都不太理想，那么究竟如何设置才较为合理呢？本文认为，从风险防控与委托权适用空间之保障兼顾的思路来看，单纯用“有正当理由”作为前提条件不失为完美设计。一方面，受托人是否可以将事务委托出去，并非可随意为之，要考察其是否具有委托的理由及理由的正当性，从而可以防止委托权之滥用；另一方面，同前述“迫不得已”相比，“正当理由”在实质上宽松得多，有一定的弹性，(104) 可避免过于限缩委托权适用空间的缺陷。当然，为了防止弹性所造成的法官自由裁量权的过度介入，有必要对“正当理由”作类型化处理，(105) 尽量使之具体明确。
（二）义务设置
这里的义务设置主要是设置注意义务，是针对第二种风险即不慎委托的风险所采取的相应规制手段。
1.注意义务与法律责任功能差异——设置注意义务的必要性
在委托权中，注意义务只有在受托人对第三人不当行为承担过错责任时才有意义。在无过错责任的情况下，受托人不管是否在选任和监督上尽到了必要的注意，都需要对第三人行为承担责任，而不能以自己没有过失而免责，所以注意义务在此种情况下几乎没有任何意义。(106)
在过错责任下，注意义务和设置责任尽管都具有规制委托风险功能，但二者也存在差异：前者是事前规范，重在事先预防，是积极的，后者是事后规范，重在事后补救，是消极的；前者可以对专家受托人和拥有特殊技能的受托人提出较高要求，即必须尽较高的注意，而后者不能表现这种差异。综上，对行使委托权的受托人强加一种注意义务的重要性不可以被责任取代，它本身具有极其重要的作用和意义。(107) 因此，在委托权中明确设置注意义务是必要的。
然而，目前除了《美国统一信托法典》明确规定了受托人在选择第三人、拟订委托条款、监督第三人行为等方面的注意义务以外，(108) 其他国家信托法尚无明确规定，这在本文看来并非妥当。
2.注意义务的内容
从美国信托法的规定可知，受托人委托第三人的注意义务涉及选任第三人、签订委托协议和监督第三人执行事务等几个方面。但每一方面的内容尚未具体化，学者也缺乏专门分析。本文认为，基于保障受益人利益、防范委托风险的考虑，每一方面的具体内容应当如下：
（1）选任第三人的注意。其内容应该包括以下三个方面：第一，选任第三人是否是必要的。(109) 这对没有设置前提条件加以限制从而在防范受托人滥用委托权上存在相应不足的情况具有补救意义。第二，选任第三人是否运用了自己的判断。在Fry v.Tapson（1884）一案中，受托人所雇用的评估师是其律师作出的，而不是受托人亲自根据自己的裁量作出的，因此，在诉讼中，受托人所提出的已经履行了一般注意义务并没有得到支持，从而要求他对损失承担责任。(110) 第三，选任第三人所做的事务是否属于第三人的通常业务，换句话说，第三人是否具有相应的业务能力。因此，若受托人雇用了一位律师去做评估工作或者雇用一位评估师去从事律师工作，都是没有尽到注意义务。
（2）签订委托协议的注意。受托人签订委托协议应当注意以下三个方面：①委托费用是否合适，(111) 是否以最小的委托成本获得最大的委托效益，即是否进行了利益衡量，从而符合“警察不可用大炮打麻雀”(112) 的比例原则；②委托责任的有关约定是否妥当，是否给予了受益人充分救济，在委托协议中，是否存在受托人单方面免除第三人责任的情况。
（3）监督第三人的注意。这主要是有关第三人的行为是否符合约定的要求，该项委托是否有必要继续存续，在特殊情况下，是否有必要终止等。
3.注意义务的标准
对于注意义务标准，大陆法系采取“善良管理人”标准，英美法系采用“谨慎人”标准。尽管术语有异，但二者内涵基本一致，即都要求比处理自己事务为同一的注意要求更高的注意，且须达到受托人所从事的职业或阶层应该普遍达到的注意程度。
这里的注意义务与侵权法和契约法上的注意义务并无区别。尽管传统理论认为受托人注意义务具有受信（beneficiary）性质，是特殊的注意义务，注意程度较一般注意为高。但目前法官的立场和判例表明：受托人对当事人所负的注意义务并不会被看作是特殊的“受信”性质的义务，它们和契约及侵权上的注意义务是相同的，都产生于他们行为的情境，而不是他们的职务。(113) 具体来说，一般要求受托人在管理事务时应履行普通的技能、普通的谨慎和普通的注意之“通常的技能和谨慎的义务”。(114)
注意标准不因受托人的有偿或无偿而有区别。目前大陆法系信托法一般没有采取差别对待的立场，都规定受托人必须以善良管理人的注意标准从事信托管理行为。(115) 英美虽有判例认为注意标准应以有偿和无偿而有所区别。(116) 但学者对此提出了质疑。(117) 本文认为，受托人既然基于信赖关系管理他人财产，自须依信托行为所定意旨，积极实现信托目的，从而其注意义务不能以处理自己事务同一注意为已足，应课以善良管理人的注意义务来处理信托事务，(118) 不因有偿和无偿而设置不同标准。
五、委托责任的配置
信托是多方当事人之间的法律关系，第三人接受的委托是处于这种关系背景下的委托，故与一般民事委托有所差别。在这种情况下，其责任配置也显露出其相当的复杂性，诸如，受托人在何种情况下承担替代责任，受托人是否存在自己责任，第三人对受益人是否具有直接责任，等等。责任配置是否科学，不仅关系到委托权的法律价值能否实现，而且关系到能否有效控制委托风险，因此有必要专门探讨。
（一）受托人责任
1.替代责任
（1）替代责任概念之辩证
何为替代责任，这是应该首先澄清的问题。有人认为，替代责任一般是指不考虑本人的过错而由本人对他人的过错承担的一种责任，(119) 论其性质，系属一种无过失责任。(120) 本文认为，这种说法有失偏颇。最初在雇主责任中，虽然法律基于一定的理由要求雇主不论是否存在过错都对受雇人行为承担责任，但不能以此就简单得出替代责任为无过错责任。实际上，认为替代责任为无过错责任的观点并非铁板一块，在学说上存在过错责任、无过错责任、自己责任和延伸责任等多种观点。(121) 本文认为，本人客观上对他人行为承担责任，即使考虑本人主观过错，也不能简单认为本人承担的是对自己过错负责的自己责任。任何责任归根结底是对行为负责，而不是对过错负责。所谓概念，是反映对象本质属性的思维形式，是人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽象出本质属性而成……(122) 正确把握一个概念的关键是要抓住其本质属性。就替代责任而言，其本质属性应为“替代性”而非“主观归责性”，本人的过错与非过错仅是归责要件而已，只要本人对他人行为客观上承担了责任，即为替代责任。(123) 正因如此，德国在雇佣人对受雇人承担责任问题上采取了过失责任的立场。(124) 明显强调“过错”的《1925年受托人法案》第23条（1）也被学者认为属于替代责任的规定。(125) 这一点对以下论述的理解是有益的。
（2）比较法考察
在英国信托法中，替代责任体现在《1925年受托人法案》第23条和第25条。(126) 该法第23条第1款规定：“……受托人只要是善意雇用第三人的，对第三人的过失行为不承担责任。”第25条第5款规定：“发出授权书的授权人（指受托人——笔者注）应对受权人（指接受委托的人——笔者注）的行为和过失承担责任，如同授权人自己的行为和过失一样。”从这两条可以看出，该法实际规定了两种替代责任：就前者而言，“善意”这一主观诚信(127) 的措辞意味着，只要受托人雇用第三人是恰当的，受托人本身没有过错或不当行为，那么，因第三人欺诈、疏忽造成信托财产损失的，受托人不承担责任，只有当自己在选任和监督(128) 第三人上没有尽到相应的注意而存在过失时，才对第三人行为承担责任，很显然这是过错性替代责任。(129) 在后者，不管受托人是否为善意，是否尽到了必要的注意，都一律对第三人行为承担责任，这显然是无过错替代责任。不过，由于无过错替代责任对受托人很不公正，所以第25条在实践中很少采用，(130) 在实务当中真正发挥作用的是过错性替代责任。
相较于英国，美国信托法在受托人替代责任问题上比较单一。最新的《美国统一信托法典》认为，只要受托人委托第三人符合谨慎人标准且在选择第三人、拟订委托条款、监督第三人等方面尽到了合理注意、谨慎和技能的义务，则受托人对第三人不当行为造成的损失不负责任。(131) 在这种情况下，受侵害的受益人仅能向第三人请求赔偿。因为第三人对该信托负有一种运用合理注意以遵守委托条款的义务。(132) 可见，美国信托法明显坚持的是过错性替代责任。
日、韩信托法和我国台湾地区“信托法”在受托人替代责任问题上保持了高度一致性，都规定，受托人在符合条件的情况下选任第三人处理信托事务，受托人只负选任和监督方面的责任。(133) 这些规定实际上认为，受托人选任第三人或者监督其职务的执行，如已尽相当的注意义务，则纵使信托财产因第三人的行为致生损害，受托人仍不负赔偿责任。(134) 由此可见，大陆法系信托法在受托人的替代责任上，也明显采取的是过错责任之立场。
（3）小结
从以上立法例考察可以看出，大多数信托法几乎都坚持受托人替代责任以过错为要件。尽管英国信托法在裁量性事务委托中确立了无过错替代责任，但却遭到实践的冷遇和学者的批评。这说明在受托人替代责任中，坚持过错责任的观念有其合理性。的确，如果雇佣人对受雇人的替代责任设置为严格责任可以接受的话，那么受托人对第三人的替代责任也如此设计则令人难以接受。因为，前者的雇佣行为是为本人的利益，而后者的委托行为非为本人的利益，而是为受益人的利益，这种利益的“涉他性”品格要求我们应在责任承担上采取一种宽容态度。否则，受托人的管理积极性就会受到挫伤。难怪英国法律委员会咨文也承认，（无过错——笔者加）替代责任(135) 会阻妨他人担当受托人、妨碍受托人进行信托管理从而建议放弃这种责任形式。
2.自己责任
（1）理论现状简述
早在解释《1925年受托人法案》第23条（1）和第30条关于受托人对第三人行为责任问题上所表现出来的不一致性时，就有人认为：第23条（1）仅仅排除的是受托人对第三人失职行为的替代责任，而第30条规范的是受托人的自己责任。(136) 尽管没有明确提出受托人负有自己责任和替代责任两种责任，但实际承认在委托权中存在自己责任。尽管如此，由于各国信托法在委托权中仅明确规定受托人替代责任，(137) 所以目前大多数学者在研究和论述委托责任问题时，往往关注受托人对第三人行为的责任，而忽视委托权中受托人的自己责任。
（2）本文观点——存在受托人自己责任
理论上忽视自己责任的理由尚不清楚。但本文认为，忽视自己责任无论如何是不妥的。
委托权中，受托人除了替代责任还存在自己责任。理由如下：
首先，从理论层面上看，两种责任具有不同的构成和功能，不可替代。受托人的自己责任本质上属于信托违反责任。对于大陆法系而言，由于受益人的信托利益兼有物权和债权性质，(138) 使得信托违反责任是一种兼具侵权和债务不履行之复合性质的民事责任。(139) 其结果，自己责任与替代责任也存在很大的差异：第一，在责任构成上，它仅要求受托人具有信托违反的行为，包括滥委托和不当委托，而不强调损失后果，“即使是受托人的违反信托的行为没有造成信托财产的直接经济损失，受益人也可能对受托人基于违反信托所取得的经济利益提出自己的权利主张”；(140) 一般也不强调过错这一主观要件，只要存在违反行为，就相应地承担一定的信托违反责任。(141) 而替代责任则否，它往往要求有损害的事实，并有时考察主观过错。第二，在责任形式上，替代责任一般为赔偿损失，形式较为单一，但就信托违反的责任措施而言，可能涉及运用多种形式的责任措施来对受托人进行制裁。它不限于赔偿损失，还包括诸如受解任、(142) 报酬减免、(143) 不当利益返还(144) 和返还财产等多种责任形式。第三，在功能上，替代责任是对他人行为的责任，侧重强调对受害人的补偿；自己责任是对自己行为的责任，不仅强调对受害人的补偿，更强调对行为人的制裁和警示。总之，两种责任是明显不同的，替代责任无法取代自己责任的价值功能。
其次，从立法层面上看，受托人自己责任是客观存在的。我们知道，受托人在管理和实施信托中，只要违背了其应尽的义务（约定义务和法定义务），即构成信托违反。(145) 而在委托权规范中，为保障受益人利益、控制委托风险，信托法为受托人也设定了一些条件和义务。违反这些规定自然属于信托违反，当然应承担信托违反之自己责任。尽管委托权规范中一般没有明确规定这种责任，但在信托法的其他条文中往往规定了“违背管理职责”而承担相应责任的类似规范。(146) 一旦启动委托权，委托权中所设义务自然构成上述“管理职责”的一部分。这类规范完全可以包容委托权中的自己责任问题。因此，严格来讲，委托权中的受托人自己责任在信托法中是存在规范的。(147)
最后，从完善责任体系、控制委托风险、保护受益人利益来看，也应存在自己责任。若仅承认受托人对第三人行为的替代责任，而忽视对自己行为的自己责任，不仅责任体系不够完善，而且不利于有效控制委托风险。替代责任一般仅适用于第三人造成损害的场合。在第三人没有造成损害时，若仅存在替代责任，受托人就无责任可言。这显然会使委托权中的义务设置失去意义，影响控制风险的力度，最终导致对受益人利益的保护不力。所以，有必要承认自己责任。正因为如此，PhiLip H.Pettit在他的《衡平与信托法》一书中，将受托人在行使委托权中的替代责任和自己责任分开加以论及，(148) 明确承认自己责任。
（3）适用情形与责任竞合
自己责任是指受托人在委托第三人处理事务过程中基于信托违反本身而应承担的责任。其主要发生在：一是不该委托的情形，即法律为受托人委托第三人设置了一定的前提条件，受托人在不符合该条件的情况下委托他人的场合；二是不当委托的情形，即受托人虽可以委托第三人，但在选任第三人、签订委托协议和监督第三人等过程中没有尽到法律规定的注意义务的场合。当然，在上述情形下，若存在第三人造成损害的情况时，则自己责任和前面的替代责任可能发生竞合。因为，在这种场合，根据上述两种情形，受托人显然具有自己责任，同时，根据替代责任的规定，受托人也应对第三人造成的损害承担替代责任。一旦出现自己责任和替代责任竞合，受益人应择一行使：或要求受托人承担自己责任，或要求受托人承担替代责任。
（二）第三人(149) 责任
第三人责任实际包括两种情况：第三人对受托人的责任和第三人对信托受益人的责任。(150) 前者基于第三人与受托人之间的内部委托代理关系而生，后者基于第三人与信托当事人之间的委托权关系而生。前者与一般代理责任无异，无须再探讨。因此，本节的第三人责任仅指后者，即对信托受益人的责任。
1.规定第三人责任的必要性及立法例简评
受益人利益是信托法制的核心，委托权也是出于最大限度地增进受益人利益而设置的一项法律制度。因此，作为控制风险措施之一的责任救济也应最大限度地以保护受益人为己任。替代责任有此功能，但其适用仅限于受托人存在过错之情形。(151) 在受托人没有过错时，若第三人因自己过错致使信托财产遭受损失，按照替代责任“过错”要件，受托人就不承担损害赔偿责任。在这种情况下，为保护受益人利益，有必要让第三人对受益人直接负责，确立委托权中的第三人责任。
考察现行大多数信托法，基本上都存在第三人责任的规定。如《日本信托法》第26条第3款规定，代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。《韩国信托法》第37条第3款明确规定，代理受托人处理信托事务的人，承担与受托人相同的责任。我国台湾地区“信托法”第26条第2项也同样规定，前条但书情形（指合法委托他人处理情形——笔者注），该第三人负与受托人处理信托事务同一责任。《美国统一信托法典》虽然只规定第三人对信托负有运用合理谨慎遵守委托代理条款的义务。(152) 但有义务必有责任，实际上也确立了第三人对信托的直接责任。由此，第三人因委托而直接进入到了信托关系之中，而不再仅为与受托人之间相对性的合同关系。(153) 虽然英国信托法对此问题缺乏规定，以至于第三人是否对受益人直接负责存在很大疑问，(154) 但在英国审判实践中，法院往往在第三人明知地接受或处理信托财产或者明知地协助受托人违反信托情况下使第三人为推定受托人而让其承担责任，(155) 从而在一定程度上解决了第三人的直接责任问题。
从立法上看，除了英国信托法缺乏第三人责任问题的规定外，其他国家都有明确规定。不过，在立法技术上，大陆法系“第三人对受益人负与受托人相同的责任”的规定比美国“第三人仅负遵守委托条款的义务”的规定较有利于保护受益人。前者意味着受托人有相当于受托人的地位，受托人本身所不能从事的一些行为，第三人同样不可以行为。这就内在地为委托范围设立了一个限制，从而避免了受托人利用第三人之手从事他本身依法不能从事的行为。不仅如此，“相当于受托人”也意味着受托人的善良管理人注意义务、忠实义务等同样适用于第三人。这种义务显然比委托条款设定的义务更具广泛性和包容性，从而有利于受益人利益的保护。
2.第三人的法律地位
在英美法系，立法层面并没有对第三人地位表明态度，但衡平法的介入使推定信托为司法实践所偏爱，故审判实践中常常运用推定信托的方式要求第三人直接对受益人承担责任。在此情形下，第三人便具有“推定受托人”之地位。而大陆法系不存在推定信托，所以，用推定受托人来解释第三人地位显然存在困难。有人认为，代受托人处理信托事务的第三人，虽与受益人、委托人无直接的法律关系，但其所代为处理信托事务的结果，对受益人或信托财产影响重大，其地位实与受托人相当，自应负与受托人处理信托事务的同一责任。(156) “其地位实与受托人地位相当”这一表述实际认为第三人“相当于受托人”，即“准受托人”。本文认为，在以上的两种立场中，用“准受托人”来定位第三人地位更具合理性，理由如下：
首先，“准受托人”符合第三人“代为处理事务”之本质，推定受托人则否。推定信托存在于英美信托审判实践中，立法上尚未提出一个令人满意的定义。但从原则上讲，推定信托是指，一个人持有另一个人的财产，但根据良心和正义，该财产应当由他人持有或享有，在这种情况下，他就被迫以信托的方式为他人持有该财产。(157) 可见，作为推定信托的受托人必须在形式上持有财产，即使不是普通法上的所有人，至少也应实际地占有财产。常见被推定信托的几种情形如受托人以其职位谋取未经许可的利益、第三人明知是违反信托所处理的财产而接受、相互遗嘱等无不证实了这一点。(158) 然而，在委托权中，接受委托的第三人在有些情况下并没有占有财产，(159) 且因第三人仅“代为处理”，根本不存在财产转移问题，更谈不上持有财产。所以，用“推定受托人”来定位第三人地位在一定情形下并不符合推定信托的本意。勉强如此，只能造成推定信托概念变得混乱不堪。(160) “准受托人”则不同，其强调的是“相当于受托人”。“相当”本身就意味着与真正意义上的受托人有差距。这种差距在本文看来体现为没有真正受托人那种对信托财产拥有形式意义上的所有权，(161) 法律只是出于保护受益人利益需要，将其视为受托人，目的是让其负有受托人履行的义务和职责而已。
其次，“准受托人”有利于保护受益人利益，防止委托风险发生，推定受托人则否。推定信托是英美信托法上的特有信托类型，其目的在于规制不公平地取得他人财产的情形。(162) 尽管在英国和美国分别存在着实体性和救济性制度之区别，(163) 但正如上述，其基本前提都是被推定的受托人在形式上必须持有财产，否则，无法成立推定信托和推定受托人。可见，在第三人并不持有财产之委托情形，显然无法用推定信托对第三人课加一种对受益人利益极为有利的受托人之责。因此，推定信托的“财产持有之前提”在一定情况下限制了其适用空间，不利于对受益人的保护。但“准受托人”则不同，它不以“财产持有”为条件，只要受托人合法委托，第三人就当然处在“准受托人”的地位。这种地位是法律基于保护受益人利益而强加的一种身份。其目的是要求第三人以受托人般的义务和责任去管理所委托的事务。如此一来，只要存在合法委托，第三人就必须以受托人之义务和责任去行事。这无疑有利于受益人利益的维护。
3.第三人责任性质
第三人虽然具有“准受托人”地位，但并非真正的受托人。所以，其责任不同于受托人的信托违反责任。尽管如此，本文认为，第三人责任与信托违反责任(164) 也有一定的相同性，即也是兼具债务不履行和侵权性质的一种信托法上的特殊责任。首先，第三人责任具有债务不履行责任之性质。在委托权关系中，第三人虽然与受益人之间并不存在契约关系，但为了保护受益人利益，大多数国家信托法都对第三人强加了一种对信托或者受益人的直接义务。由于这种义务是法定的，在受托人合法委托情形下，第三人和受益人之间存在一种法定债权债务关系。第三人不当管理造成损害，属于债务不履行，其责任具有债务不履行责任的性质。其次，第三人责任具有侵权责任之性质。在信托法上，因受益人的受益权纳入债权或纳入物权均存在一定的理论障碍，(165) 所以，目前大多数学者都倾向于认为受益权是既非物权也非债权的一种新型民事权利。(166) 但不可否认，受益权很强的物权性效果(167) 使得这种新型民事权利具有很强的对世效力。这样的财产权自然可作为侵权客体，尤其在侵权客体越来越扩大化的今天更是如此。(168) 所以，第三人不当管理造成损害实际上是对该财产权的侵害，具有侵权性质。
六、我国委托权规定之检讨及立法建议
中国实行信托制度也有近一个世纪的历史。(169) 但长期以来，我国并无专门的信托法调整和规范信托关系与信托业，致使我国信托业存在“鸠占鹊巢”、“画虎类犬”等严重扭曲现象。(170) 为解决这些问题，促进信托业健康发展，我国遂于2001年颁布了《中华人民共和国信托法》。然而，由于信托法制与传统民法制度存在许多不协调的地方，加之我国信托法理论尚不够厚实，虽然该法有一些创造性规定，(171) 但也存在许多明显缺陷。这些缺陷不仅体现在学者已经探讨的信托法调整范围、信托公示等规定上，(172) 而且反映在本文所探讨的委托权问题上。(173)
（一）《信托法》委托权规定的缺陷
我国《信托法》关于委托权的规定极为简单，只有一个条文。(174) 细察此条，便会发现存在以下缺陷：
1.缺乏第三人报酬的规范。综观我国《信托法》，找不到第三人报酬问题的规定。与之似乎有些关系的仅有第37条。但正如前面所述，该条严格来讲仅规范受托人因“处理信托事务”所产生的费用支出和对第三人的债务，“委托他人”并非此处所指的“处理信托事务”。所以该条并不能作为第三人报酬的依据。
2.缺乏受托人行使委托权注意义务的规定。应该说，我国《信托法》对注意义务是有规范的。该法第25条规定，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。但值得注意的是这里的注意义务仅是“管理信托财产”的正态面的注意义务，而不包括“委托他人处理”的反态面的注意义务。(175)
3.委托权行使的前提条件设置过于严格。根据我国《信托法》第30条的规定，受托人有权委托的法定条件限于“迫不得已的情况”，这明显是借鉴日本信托法和我国台湾地区“信托法”的规定。正如前述，该条件过于严格，可能会造成委托授权规定虚设。
4.责任设置存在诸多不当，这是我国委托权规定中存在的最大问题。该问题主要表现在：一是忽视了受托人自己责任及第三人责任，(176) 不利于受益人利益的保护；二是受托人替代责任的规定不妥。依据该条规定，只要第三人不当行为给信托造成损害，不管受托人在选任第三人、拟订委托条款和监督第三人过程中是否尽到了应有注意，都必须向受益人承担责任。这显然是无过错替代责任，与前述日本、韩国和我国台湾地区规定的过错替代责任相比，体现了我国《信托法》的“创造性”。但本文认为这种“创造性”是值得怀疑的，下面对此谈谈本文的看法。
（1）需要澄清的问题
我国内地《信托法》的这种无过错替代责任，有人认为是直接适用民法代理规则的结果。(177) 若受托人行使委托权与一般的民事代理完全相同的话，则无过错替代责任并无不当。然而，本文认为，因受托人的委托权产生并存在于非常复杂的信托关系之中，从而与一般民事代理显著不同，主要表现在：其一，前提条件不同。在一般民事代理中，法律对当事人在何种情形下可以选任代理人几乎没有任何限制；而在委托权中，受托人选任第三人一般都有条件限制。(178) 其二，目的不同。一般民事代理中，当事人选任代理人是为了满足自己的利益，即通过代理人的行为来弥补和扩张自己的行为能力，以谋求自己利益的最大化；而在委托权中，受托人选任第三人并非维护自己的利益，而是更好地维护和实现受益人的最大利益。可见，委托权和一般民事代理是有差异的，(179) 简单地根据一般民事代理直接设计受托人责任是草率的，一般民事代理不能作为确定受托人责任的基本依据。(180)
（2）本文观点——替代责任应定位于过错责任
本文认为，在委托权中，受托人的替代责任应该定位于过错责任，理由如下：
其一，过错责任符合主流观点和立法。在受托人替代责任的问题上，虽然早期的一些法官采取无过错责任的立场，但大多数学者持反对意见。有人认为，假定受托人采取了合理步骤使他们确信第三人有适当的知识和经验，是一个能够胜任的第三人的话，受托人就不应对第三人的不当行为承担责任。(181) Lindley L.J.也对无过错责任批评说，“我想强调的是，如果受托人雇用第三人根据普通的商业经营程序是正当的，而且他们的确雇用名声不错、没有理由怀疑其适当性的第三人，且去做那些属于他们通常商业领域中的事务，那么，我反对这种观念，即受托人应担保所雇用第三人的诚实或偿付能力”。(182) 在英国1995年《土地信托和受托人指定》议案中，虽然有主张受托人对第三人行为承担无过错替代责任的意向，但也遭到了学者的强烈批评和反对。(183) 很显然，主流观点是，假定雇佣是恰当的且受托人没有其他不当和失职行为，如果损失是由第三人的欺诈和过失造成的，则受托人没有责任赔偿这种损失。(184) 不仅如此，信托法立法也大多采取过错替代责任。除了前面已述的英国、美国、韩国、日本等信托法以及我国台湾地区“信托法”都坚持过错责任外，一些采取国际信托模式国家的信托法也都采取过错责任。(185) 可见，坚持过错责任原则反映了主流观点，也和大多数国家的信托立法相一致。
其二，过错责任符合信托的“平民化”设计。起初，信托仅为富豪规避税收的工具。但随着经济的发展，普通民众的投资需求也逐渐增强。相应地，为满足民众的投资需求，各种投资工具便纷纷涌现。在众多投资工具中，信托因其隐匿性、简便性、免责性、多样性、优先性、超越性六大特性所表现的强大魅力而备受投资者青睐，使其近年来走入一般中产阶级成为相当普遍之投资设计。(186) 这就是信托的平民化。信托的平民化是信托富有生命力的原因所在，也是其能够促进社会经济发展的动因所在。然而信托要真正走向平民化，必须有一个基本前提：信托管理费用的大众可接受性，即信托管理费用最好保持在较低的水平。由于无过错责任所承担责任的风险较过错责任大，所以，在受托人确定信托管理费用时，往往将较大责任风险所产生的潜在损失计算在内。其结果，受托人责任过苛反映于实务上即为管理费用之增加。(187) 这显然与信托的平民化目标不相吻合。因此，为使信托真正走进民众，无过错责任才是正确的选择。
其三，过错责任是有效发挥委托权价值的需要。信托关系中最主要的内容乃是受托人与受益人的权利义务关系。(188) 在二者关系上，信托法制因赋予受托人极大之管理处分权，且考虑受益人往往居于监控弱势地位，在受托人与受益人间平衡点往往极度倾向于受益人。(189) 其中表现之一就是在受托人责任问题上，基本采取一种非常严格的观点，即在确定受托人是否承担责任时，并不探究受托人的善意和欲追求的目的等主观要件。受托人责任产生于客观事实，即没有依据特定信托所规定的条件和受托人的一般义务去行事这个事实。(190) 从表面上看，这种无过错责任对保障受益人利益是有利的，但实际并非如此。在责任系数极大的无过错责任下，受托人为避免承担责任总是采取一种极为谨慎的保守态度——除非受托人十分确信某种管理行为或财产转让行为属于他权力范围内的事情，否则他就不会执行该行为。(191) 对行使委托权而言，就表现为应行使而不行使。显然，这种消极保守的态度很难实现受益人的最大利益。而谋取受益人最大利益是受托人的真正使命所在，更是信托法设计委托权的出发点和归宿点。所以，从维护受益人利益最大化角度考虑，无过错责任并非可取。勉强如此，只能造成委托权的规定形同虚设。(192)
其四，过错责任也是注意义务设置的必然结果。前面已述，为防范委托风险，维护受益人利益，在委托权规定中，有必要明确受托人在委托权过程中的各种注意义务。过错是一种行为而非主观心理状态，(193) 是对注意义务的违反，(194) 因此，在强调注意义务的前提下，信托责任形式自然是过错责任；坚持无过错责任原则，必然与注意义务设置相矛盾，也使得注意义务设置失去意义和作用。
综上，委托权规范中的替代责任应定位于过错责任，而非无过错责任。
（二）若干立法建议
针对我国大陆《信托法》在委托权规定上存在的前述缺陷，结合委托权基本理论和其他国家信托立法实践，本文兹提出如下立法建议：首先，修改现行委托权行使的前提条件，采取本文第四部分所主张的宽严适中的“正当理由”作为条件。其次，明确规定受托人行使委托权过程中的注意义务。再次，明确规范第三人报酬的费用承担问题。原则上该费用由信托财产承担，但为防止不当得利的发生，应允许委托人或者受益人向人民法院申请予以适当酌减。最后，修改并完善现行的委托权责任规范。修改主要是将现行的无过错责任改为过错责任，完善主要是增设受托人自己责任和第三人责任。
现将上述建议拟立法律条文如下：
第一条：“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有正当理由的，可以委托第三人代为处理。”
第二条：“受托人依法将信托事务委托第三人代为处理的，应对第三人之选任、监督及委托条款之拟订等以善良管理人的注意义务为之。”
第三条：“第三人接受前述委托者，其报酬信托文件有约定的，依其约定，没有约定的，由信托财产支付，受托人报酬因事务量减少而明显过高时，委托人或者受益人有权向人民法院申请予以适当减少。”
第四条：“受托人依法将信托事务委托第三人代为处理的，应对第三人的行为承担过失责任，非法委托或者不当委托的，委托人或者受益人有权要求其承担信托违反的责任。
接受委托的第三人，与受托人负同一责任。”
注释：
① 关于名称问题，有人使用“委托他人代理的权利”的表达。参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第215页。本文认为此概念不可取：一是不符合概念简洁化的要求，二是用“代理”来表征其中的法律关系并不准确（参见本文第六部分的相关论述）。也有人提议采用“再委托权”概念。但若用“再委托权”的概念，就无疑把委托人与受托人之间的关系定位于委托关系。这种定位是我国《信托法》定义所采取的立场（参见《中华人民共和国信托法》第2条），反映了立法者在大陆法系框架内引进英美信托法的谨慎态度，但遗憾的是这种定位并不符合信托的真正内涵。有人早就明确指出，信托制度的继受应该规范化，即信托只能按照信托的本质去构建。参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第197页。因此，从规范化的信托本质来看，“再委托权”的概念也是不可取的。
② Richakd Edwards & Nigel Stockwell,Trusts and Equity,Fourth Edition,Pitman Publisher,1999,p.308.
③ Law Commission Consultiation Paper 146,3.3.
④ 例如，在债券投资信托中，某些债券增值空间的评估以及作出是否投资于该债券的决定不得委托他人行使，但与上述评估和决定相关的信息及资料的收集、整理和保存等工作该规则并不加以规范。
⑤ Richard Edwards & Nigel Stockwell,Trusts and Equity,Fourth Edition,Pitman PublisheL 1999,p.308.
⑥ 参见陈春山：《证券投资信托契约论》，五南图书出版公司1987年版，第251页。Angela Sydenham,Trusts in a Nutshell,Sweet&Maxwell Ltd.,1987,p.82.
⑦ 例如，对烟草、酒等行业的看法会左右受托人的投资方向。若受托人对这些行业一贯持否定甚至敌视态度，则他们不会轻易投资这些行业，从而有利于尊重同样憎恨这些行业的受益人的精神性利益（情感利益）。
⑧ 主要表现为以下三个方面：1.设立方式的灵活性；2.信托财产的多样性；3.信托目的的自由化。参见施天涛、余文然：《信托法》，法律出版社1996年版，第14页。除此以外，本文认为，灵活性还体现在信托关系人、信托功能、信托管理、信托种类等各个方面。
⑨ Richard Edwards & Nigel Stockwell,Trusts and Equity,Fourth Edition,Pitman Publisher,1999,p.5.故成熟的信托法律制度无不极力贯彻灵活性，最新《美国统一信托法典》之所以是一部较为成熟的信托法，就在于立法者非常注重“增加灵活性”之目标。参见Prefatory Notes of American Uniform Trust Code。
⑩ Philip H.Pettit,Equity and the Law of Trusts,Eighth Edition,Butterworths Publishers,1997,p.428.
(11) Trustee Act 1925 S23(1).Trustee Act 1925 S23(2),S25.
(12) 例如《美国信托法重述》（第2版）规定，对于可合理要求受托人亲自执行的行为，受托人对受益人负有不得将其委托给他人的义务。Restatement(Second)of Trusts(1959),S171.
(13) David Hayton,Modern Intemational Developments in Trust Law,Kluwer Law International Ltd.,1999,p.232.
(14) Uniform Prudent Investor Act,Comment of Section 9.
(15) Restatement(third) of Trusts(1992),S171.
(16) David Hayton,Modern Intemational Developments in Trust Law,Kluwer Law International Ltd.,1999,pp.232-233.
(17) UPIA.S9(a).Uniform Trust Code,S807.
(18) 认为罗马法就存在信托法律制度的观点并非正确。参见徐卫：“遗产信托制度与罗马法中的信托思想”，载http://www.civillaw.tom.cn/（下载日期2003年8月28日）。
(19) 大陆法系代表性信托法中，《日本信托法》最初制定时间在1922年，可谓引进时间最早，但此时英国信托法已经有相当一段历史了。
(20) 信托的这种简单化运用是早期“不得委托规则”确立的一个客观现实基础。
(21) 参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版股份有限公司1998年版，第89～92页。
(22) Richard Edwards & Nigel Stockweill,Trusts and Equity,Forth Edition,Pitman Publisher,1999,p.47.
(23) 赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第7～8页。
(24) 《中华人民共和国信托法》第33条第3款还设置了“保密义务”，被学者称为我国信托法之创造性规定。参见张淳：“《中华人民共和国信托法》中的创造性规定及其评析”，载《法律科学》2002年第2期。
(25) See A.J.Oakley,Trends in Contemporary Trust Law,Oxford University Inc.,1996,pp.47-62.
(26) 参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第228页。
(27) Uniform Prudent Investor Act,Comment of Section 5.
(28) Uniform Trust Code,Comment of Section 802.
(29) David Hayton,Modern International Developments in Trust Law,Kluwer Law International Ltd.,1999,p.231.
(30) Speight v.Gaunt(1883)9 App Cas 1,29,per Lord FitzCerald,See Law Commission Consultation Paper 146,3.5.
(31) 参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
(32) 李双元、徐国建：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第279页。
(33) 参见《韩国信托法》第1条、《中华人民共和国信托法》第2条、the Restatement of Trusts 2nd (1987)。
(34) 参见《日本信托法》第1条、我国台湾地区“信托法”第1条、《海牙信托协定》第2条。
(35) 或许正是出于这个原因，早期往往把信任作为信托基本层面的东西加以强调，其中较具代表性是早期柯克勋爵的理解。See A.J.Oakley,the Modern,Law of Trusts,Seventh Edition,Sweet & Maxwell Ltd.,1998,p.10.本文认为，这种对信任因素的过分强调实质是早期不得委托规则确立的主观条件。
(36) 有学者认为，委托人与受托人的信赖关系，于信托有效成立以后，即为以信托财产为中心的法律关系所取代。赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第59页。这种看法也表达了笔者同样的观点。
(37) 信托监督主要有委托人的监督、受益人的监督、信托监察人的监督以及共同受托人之间的相互监督等。约束制度建设主要是加强受托人义务和责任的设置。
(38) 有学者将信托关系人和信托当事人加以区别，认为前者包括委托人、受托人、受益人和信托监察人四者，后者不包括信托监察人，且因信托类型不同而不同。参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第54页。
(39) 尽管一些学者也谈到权力，但实际是介绍英美信托法的内容和情况。
(40) See Richard Edwards & Nigel Stockwell,Trusts and Equity,Fourth Edition,Pitman Publisher,1999,pp.341-359.
(41) 赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第137、143页。
(42) 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第176页。
(43) 形式意义上的信托法都将信托业规范关系排除在外，而单独制定信托业法。我国大陆信托法草案第一稿虽规定“信托公司的监督管理”，但被草案第二稿删除。因此，这里所说信托法指形式意义上的信托法。
(44) 周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第201页。
(45) 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第215页。
(46) 郭道晖：“试论权利与权力的对立与统一”，载《法学研究》1990年第4期。张文显、李步云主编：《法理学论丛》（第1卷），法律出版社1999年版，第482页。
(47) ［英］安东尼·吉登斯：《民族——国家与暴力》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第7页。从词源上看，权力一词来自法语的pouvoir，后者源自拉丁文的potestas或potentia，意指“能力”（两者都来源于动词potere，即能够），所以，安东尼的观点基本上出自权力的词源意义。
(48) 戴维·M.·沃克：《牛津法律大词典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第706页。
(49) 有学者从权力为皇帝私家所有、权力在个人手中异化、权力存在社会组织之中三个角度对这种辑推演结果给予了证实。参见喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第45～46页。
(50) 李锡鹤：“民事代理理论的几个问题”，载《民商法论丛》（第10卷），法律出版社1998年版，第84页。
(51) Trustee Act 1925,S12-S25.Uniform Trust Code,S815,S816.
(52) 个别观点主张将“power”翻译为“能力”，但并没有得到学界的响应。参见王涌：“寻找法律概念的‘最小分母”’，载米建主编：《比较法学文萃》，法律出版社2002年版，第444页。
(53) David Hayton,Modern International Develooments in Trust Law,Kluwer Law International Ltd.,1999.p.86.
(54) 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第177页。
(55) 徐国栋教授在《寻找失去的人格》的学术报告中曾提到：在法律上，权限（authority）是一个不伦不类的词。这种看法似乎也揭示了权限在法律倾向上的温和性。
(56) 赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第114页。
(57) 张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1994年版，第140、141页。
(58) 参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版股份有限公司1998年版；张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1994年版；周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版。尽管这些著作在“权利”之外也明确地使用“权力”，但遗憾的是它们都没有对二者分别使用的原因和意义进行分析。
(59) 沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第103页。
(60) 详见本文第三部分“委托费用的规制”。
(61) Uniform Trust Code,Comment of S815.
(62) Uniform Trust Code,Comment of S816.
(63) Klug V.Klug[1918]2 Ch.67.See A.J.Oakley,the Modern Law of Trusts,Sixth Edition,Sweet & Maxwell Ltd.,1994,p.401.
(64) Restatement(third)of Trusts(1992),S227,Comment(J).
(65) 有必要提请注意的是，这里“受信”的存在与前述“信任在现代信托中减退”的观点并不矛盾。前述观点仅认为信任不再是信托的根本性因素，而没有绝对地否认信任因素的存在；前述对信任根本性的质疑仅针对具体受托人个人，而不是一般性地针对受托人职位。对职位的信任实际上是对制度的信任，这与前述观点是一致的。
(66) Uniform trust code,S815(b).
(67) Restatement(third)of Trusts(1992),S171,Comment a.
(68) 国内著作在受托人权力与权利的问题上显得较为随便，不够严肃：有的在权利的标题下谈受托人的一系列权力，参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第215～248页；有的干脆不做任何区别，将权力与权利统统放在权利中讨论，参见周玉华：《信托法学》，中国政法大学出版社2001年版，第202～212页。
(69) 英国《2000年受托人法案》虽然有新的规定，但在本文所讨论的委托权相关问题上尚没有突破，所以，本文仍然以《1925年受托人法案》为参考。
(70) 也有将其看做限制裁量性事务委托的一个措施。See Law Commission Consultation Paper 146,3.37.不管怎样，欠缺受托人可从信托财产中支付第三人报酬之规定也是导致该条在实践中很少被运用的一个原因。
(71) Uniform Trust Code,Comment of Section 708.
(72) 参见我国台湾地区“信托法”第39条，《中华人民共和国信托法》第30条。
(73) 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第276页。
(74) 扈纪华、张桂龙主编：《中华人民共和国信托法条文释义》，人民法院出版社2001年版，第143页。
(75) 仅仅依据文义解释就作出这样的结论虽然有点武断，但在目前尚没有司法解释和大法官解释的背景下，这种结论应该是成立的。
(76) 如《1925年受托人法案》第30条第2款规定，受托人可以用信托财产付还、支付或者清偿自己执行信托或权力所发生的全部费用。
(77) 谢哲胜：“信托法的功能”，载《台北大学法学论丛》（第49期），“国立”台北大学法律学院出版社2001年版，第164页。
(78) 参见王文宇：“信托法原理与商业信托法制”，载《“国立”台湾大学法学论丛》（第29卷第2期），“国立”台湾大学法律学系出版社2000年版，第334、367页。
(79) 参见陆阳：“试论受托人委托代理人的权力”，载http://www.cupi.edu.cn/yi.14_ht(下载日期：sy/htm/fxlt/paper 2003.8.25)。
(80) See A.J.Oakley,the Modern Law of Trusts,Sixth Edition,Sweet & Maxwell Ltd.,1994,p.527.
(81) 参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第191、196页。
(82) 参见《日本信托法》第35条、《韩国信托法》第41条、《中华人民共和国信托法》第35条、我国台湾地区“信托法”第38条。
(83) 这也可看做民法以其特别法的方式增进人的道德实践能力的一种方法。参见谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”，载《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社2001年版，第156、157页。但也应看到，这种较高人性标准是对“分配稀缺资源功能的市民法可取较低的人性标准——市民标准”理论的一种背离。徐国栋：“论市民——兼论公民”，载《政治与法律》2002年第4期，第8、18页。值得注意的是，信托无偿原则仅是立法层面的一种价值导向而已，在具体的信托实践中，信托有偿化运作实属常态。所以，笔者认为，通过设定较高人性标准达到增进人的道德实践能力的做法可能收效甚微。
(84) 即使受托人收取报酬，也不能保证受托人收取的报酬与处理的信托事务量绝对等价，有可能出现受托人报酬不能完全支付第三人报酬之情形。这样，同样会发生受托人自己掏腰包的不公正之结果。
(85) 掏出已经到手的利益对任何人来讲都是极不情愿的事情。
(86) 这里，笔者实质上承认信托财产的法主体性，尽管这种看法有些不当。参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第32页。但因信托财产的确具有很强的拟人化倾向，施天涛、余文然：《信托法》，法律出版社1996年版，第10页。从理论层面上将其视为信托主体，对把握信托、分析信托基本问题是有益的。
(87) 参见本文第五部分“第三人责任”的论述。
(88) 参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第30～32页。
(89) 在美国信托法上称“double dipping”。
(90) 参见陆阳：“试论受托人委托代理人的权力”，载http://www.cupl.edu.cn/y～isy/htm/fxlt/paper 14.htm（下载日期：2003年8月25日）。
(91) Uniform Trust Code,Section 708(b).
(92) 由于第三种风险主要是通过责任的方式来进行规制，所以将其放在第五部分“第三人责任”中加以论述。这部分主要探讨前两种风险的控制。
(93) David Hayton,Modern International Developments in Trust Law,Kluwer Law International Ltd.,1999,p.233.
(94) Law Commission Consultation Paper 146,5.2.
(95) Uniform Trust Code,Section 807(a).
(96) Uniform Trust Code,Comment of Section 807.
(97) 参见《韩国信托法》第37条、《日本信托法》第26条、我国台湾地区“信托法”第25条、《中华人民共和国信托法》第30条。
(98) 通过这种方式所获得的委托权属于明示委托权，它是意思自治原则在信托法上的体现。由于它是由当事人根据需要而创设，显得比较灵活，所以在实践中被广泛采用。另外，这种委托权可以弹性地化解制定法的僵硬性和严格性，故其存在对弥补和克服制定法的缺陷有着重大意义。See A.J.Oakley,Trends in Contemporary Trust Law,Oxford University Inc.,1996,p.263.
(99) R.Pearce and J.Steven,the Law of Trusts and Equitable Obligations,Butterworths Publishers,1995,p.206.
(100) A.J.Oakley,the Modern Law of Trusts,Sixth Edition,Sweet & Maxwell Ltd.,1994,p.401.
(101) 例如目的信托的场合。
(102) 例如以未出生的人为受益人的场合。
(103) 例如公益信托的场合。
(104) 就弹性而言，虽然“正当理由”和前面所述的美国信托法“谨慎人”标准有相似之处，但二者也有区别：前者的弹性小于后者，前者较后者在大陆法系概念中易被接受。因此，这种规范与“谨慎人”标准是有差异的。
(105) 由于篇幅所限，有关正当理由的类型化问题暂不探讨。
(106) 认为在雇主严格责任中选任与监督上的过失已成为一空洞术语即为此意。参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第234页。
(107) Law Commission Consultiation paper 146,6.18.
(108) Uniform Trust Code,Section 807(a).
(109) 即受托人选任第三人应有利于信托。A.J.Oakley,the Modern Law of Trusts,sixth Edition,Sweet & Maxwell Ltd.,1994,pp.402-403.
(110) See A.J.Oakley,the Modern Law of Trusts,Seventh Edition,Sweet & Maxwell Ltd,1998,p.509.
(111) 美国《统一谨慎投资者法案》和《统一信托法典》都要求受托人在事务管理中应注意减少或者降低费用和开支（See Uniform Prudent Inveator Act,S7,Uniform Trust Gode,S805）。尽管这项义务并非专为委托权而设，但也理应适用于委托权。
(112) 此为德国行政法Fleiner学者最著名的名言。Institution des Deutschen Ve,“waltungsrechts,8,Aufl 1928,s.404，参见孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第212页。
(113) A.J.Oakley,Trends in Contemporary Trust Law,Oxford University Inc.,1996,p.198.
(114) 不过，也存在例外：一是受托人的实际能力高于普通人的能力（normal abilities）；二是受托人接受信托财产时表示他具有某种非常的能力（unusual capacities）。在这两种情况下，都要求受托人应按其实际能力或非常能力来管理信托财产。参见施天涛、余文然：《信托法》，法律出版社1996年版，第124页。
(115) 《韩国信托法》第28条、《日本信托法》第20条、我国台湾地区“信托法”第22条。我国内地信托法并没有明确规定善良管理人注意标准，但《中华人民共和国信托》第25条实质上应作同样解释。
(116) See A.J.Oakley,the Modern Law of Trusts,Seventh Edition,Sweet & Maxwell Ltd.,1998,pp.490-492.
(117) J.E.Penner,the law of Trusts,Second Edition,Butterworths Publishers,2000,p.289.
(118) 赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第124、125页。
(119) 转引自Law Commission Consultation Paper 146.4.30。
(120) 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），三民书局1990年版，第2页。也有学者称为严格责任。See Michael A.Jones,Torts,Fifth Edition,Blackstone press limited,p.326.
(121) 参见吴祥江：《替代责任基本问题研究》（硕士学位论文），厦门大学2003年。
(122) 上海人民出版社辞海编辑室：《辞海》，上海人民出版社1976年版，第3019页。
(123) 杨立新教授在谈论替代责任时也没有强调本人“无过错”问题。参见杨立新：“侵权责任形态研究”，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
(124) 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），三民书局1990年版，第4页。
(125) G H.Jones(1959)22 M.L.R.381.A.J.Oakley,the Modern Law of Trusts,Sixth Edition,Sweet & Maxwell Ltd.,1994,p.405.
(126) 其中第23条规范的是管理性事务的委托，而第25条规范的是裁量性事务的委托。所以英国信托法的委托权规范实际上含涉履行辅助人问题。而学者一般认为大陆法系的信托法委托权规范并不包含履行辅助人的情形。参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第129页。
(127) 徐国栋教授对主观诚信与客观诚信有较为详细的研究。详见徐国栋：“客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心”，载《中国社会科学》2001年第6期。
(128) 从语意上看，“善意雇佣”仅指选任而不包括监督，但在解释上应将监督包括在内为宜。
(129) 由于诚信的合道德性，在主观诚信效力上，法律给予行为人较多的优惠。徐国栋：“客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心”，载《中国社会科学》2001年第6期。在强调“善意”这一主观诚信时，实际就逻辑地决定了应采取较为优惠责任形式——过错责任。
(130) A.J.Oakley,the Modern Law of Trusts,Sixth Edition,Sweet & Maxwell Ltd.,1994,D.407.Uniform Trust Code,Section 807(a)(c).
(131) Uniform Trust Code,Section 807(a)(c).
(132) David Hayton,Modern International Developments in Trust Law,Kluwer Law Intemational Ltd.,1999,p.232.
(133) 参见《韩国信托法》第37条第2款、《日本信托法》第26条第2款、我国台湾地区“信托法”第26条第1项。
(134) 赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第130页。
(135) 必须注意的是，该咨文在替代责任概念上采取的是严格责任立场。
(136) G H.Jones(1959)22 M.L_R-381.See A.J.Oakley,the Modern Law of Trusts,Sixth Edition,Sweet & Maxwell Ltd.,1994,p.405.
(137) 我国台湾地区“信托法”稍有例外，但不全面，仅有“滥委托”的自己责任的规定。参见我国台湾地区“信托法”第27条第1项。
(138) 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版股份有限公司。1998年版，第230页。
(139) 赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第147、148页。
(140) 施天涛、余文然：《信托法》，法律出版社，1996年版，第139页。
(141) 参见《中华人民共和国信托法》第22条、《韩国信托法》第15条、《日本信托法》第27条、我国台湾地区“信托法”第38条。值得注意的是，我国《信托法》第23条在受解任责任中规定了过错责任形式。
(142) 参见《中华人民共和国信托法》第23条、《韩国信托法》第15条、《日本信托法》第47条、我国台湾地区“信托法”第36条第2项。
(143) 参见我国台湾地区“信托法”第23条。详察其他信托法规定尚无此责任形式，为我国台湾地区“信托法”一特色。
(144) 参见《中华人民共和国信托法》第26条第2款，我国台湾地区“信托法”第24条第2项、第35条第3项。
(145) P.V.Baker and P.St.J.Langan,Snell's Principles of Equity,282.转引自周小明：《信托度比较法研究》，法律出版社1996年版，第164页。
(146) 参见《中华人民共和国信托法》第22、23条，《韩国信托法》第15条，《日本信托法》第47条，我国台湾地区“信托法”第23、36条第2项等。
(147) 当然，信托法对违反其他义务的责任一般都在该义务项下加以明确规定，而这里却并未如此，这种立法是否合理值得商榷，但那是另外的问题。
(148) Philip H.Pettit,Equity and the Law of Trusts,Eighth Edition,Butterworths Publishers,1997,p.434.
(149) 指接受委托的第三人。虽然外文资料一般用“agent”，中文资料一般用“代理人”，但因本文坚持认为这里的关系并非一般代理关系，所以本文在翻译外国资料和援引中文资料时，都将之称为“第三人”。
(150) 本文认为第三人对信托关系中的委托人不具有直接责任。第三人之所以对信托受益人负有责任，在很大程度上是基于受益权具有一定程度的物权效力以及受益人利益原则的考虑。
(151) 参见本部分“替代责任”以及第六部分的相关论述。
(152) Uniform Prudent Investor' Act,Section 9(b),Uniform Trust Code,Section 807(b).
(153) 这是美国信托投资法案的一个显著特点，但英国对此并不持肯定态度。See Law Cominission Consultiation Paper 146.6.22.
(154) Law Commission Consultation Paper 146.5.6.
(155) 参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第438～441页。
(156) 赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第130页。
(157) 何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第414页。
(158) 安德鲁·伊沃比：《信托法基础》（影印版），武汉大学出版社2004年版，第64、65页。
(158) 例如仅委托第三人进行一般的投资决策。
(160) 实际上，推定信托在英国已经是一个很混乱的概念，有学者建议放弃这个概念。E.McKendrick(ed),Commercial Aspects of Thsts and Fiduciary Obligations,Clarendon press,1992,p.3.
(161) 也可称不完全的所有权或者受到法律限制的所有权。
(162) 周小明：《财产权的革新——信托法论》，贵州人民出版社1995年版，第50页。
(163) Richard Edwards & Nigel Stockwell,Trusts and Equity,Fourth Edition.Pitman Publisher,1999,p.270.
(164) 关于信托违反责任的性质，请参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第147、148页。
(165) 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第249、255页。
(166) 周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第35页。施天涛、余文然：《信托法》，法律出版社1996年版，第133页。
(167) 主要表现在受益人对受托人违背信托管理职责行为的撤销权和信托财产的追及性两个方面。
(168) 不仅物权可以作为侵权客体，一些尚未上升到权利高度的法益也可作为侵权客体，甚至债权在一定场合仍可以作为侵权客体。参见王利明：“侵权行为概念之研究”，载http://www.civillow.com.cn/（下载日期：2003年6月16日）。
(169) 扈纪华、张桂龙：《中华人民共和国信托法条文释义》，人民法院出版社2001年版，第1页。
(170) 周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第183～184页。
(171) 张淳：“《中华人民共和国信托法》中的创造性规定及其评析”，载《法律科学》2002年第2期。
(172) 余能斌、文杰：“我国《信托法》内容缺陷管窥及补正思考”，载《法学》2002年第9期。
(173) 当然，作为我国第一部《信托法》，在法律上明确规定受托人委托权本身就是一大进步。毕竟，信托法颁布以前的《信托投资公司管理办法》（即旧办法）是不承认受托人可以将信托事务委托他人处理的。见《信托投资公司管理办法》（旧办法）第34条。
(174) 见《中华人民共和国信托法》第30条。
(175) 当然，缺乏受托人行使委托权注意义务的规定也许并不是立法者的疏忽，可能与立法上规定的受托人无过错替代责任有关。因为在无过错责任下，不管是否尽到了注意义务，只要接受委托的第三人造成损害，受托人就必须承担责任，其结果注意义务的规定就失去了意义。
(176) 第二次审议稿中曾有第三人责任的规定，但后来被删除。参见《中华人民共和国信托法》（第二次审议稿）第28条第3款。
(177) 周玉华：《信托法学》，中国政法大学出版社2001年版，第191页。
(178) 参见本文第四部分“条件设置”的相关论述。
(179) 我国台湾地区“信托法”反复使用“代为处理”，而没有像大陆《信托法》那样使用更为简洁的“代理”一词（参见我国台湾地区“信托法”第25条至第27条和《中华人民共和国信托法》第30条），从法律条文简洁性、技术性要求而言，“代为处理”的非简洁使用或许正是基于委托权与一般民事代理差异性的考虑。
(180) 直接用一般民事代理确定受托人责任反映了立法者对英美信托法进行“本土化”改造以使信托法与民法理论相协调的愿望。笔者以为，这种善良愿望须在不损及信托制度基本功能的前提下方值肯定。否则，引进该制度的价值就会大打折扣。
(181) A.J.Oakley,Trends in Contemporary Trust Law,Oxford University Inc.,1996,pp.267-268.
(182) (1883)22 Ch.D 727 at 726,CA.See Philip H.Pettit,Equity and the Law of Trusts,Eighth Edition,Butterworths Publishers,1997,p.431.
(183) See,A.J.Oakley,Trends in Contempormy Trust Law,Oxford Universit Inc.,1996,pp.267-268.
(184) Philip H.Pettit.Equity and the Law of Trusts,Butterworths Publishers,1997.p.431.
(185) Simon Dix,Trust:a Comparative Study,Cambridle University Press,2000,p.228.
(186) 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版股份有限公司1998年版，第172页。
(187) 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版股份有限公司1998年版，第172页。
(188) 赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第114页。
(189) 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版股份有限公司1998年版，第172页。
(190) Simon Dix,Trust:a Comparative Study,Cambridge University Pross,2000,p.175.
(191) Simon Dix,Trust:a Comparative Study,Cambridge University Pross,2000,p.176.
(192) 在这方面，英国《1925年受托人法案》第25条的命运给我们很好的教训（参见本文第五部分）。
(193) 转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第259页。
(194) 在过错认定上存在主观过错和客观过错两种对立的观点。因主观过错存在许多难以解决的问题和缺陷而遭致众多学者的批评，参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第247、263页。胡雪梅：《“过错”的死亡》，中国政法大学出版社2004年版，第212页、第232页。所以，本文取客观过错的立场。
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