论土地使用权出让的法律性质，本文主要内容关键词为：土地使用权出让论文,性质论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一九八八年四月七届人大一次会议通过的《宪法修正案》和同年十二月通过的《土地管理法修正案》都明确规定了国家和集体所有的土地的使用权可以依法转让。一九九○年国务院发布和施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和去年七月颁布今年一月施行的《城市地产管理法》也都明确规定了城镇国有土地出让和转让的具体内容。这为我国城镇国有土地的使用权作为特殊的商品参与市场流转，为我国土地有偿使用制度的建立和完善提供了法律依据，也结束了土地长期以来被无偿、无期、无流动划拔使用致使土地资源使用效益低下，浪费严重，国家应得收益流失和国家宏观上对土地控制减弱的被动局面。土地有偿使用制度，本着所有权与使用权分离的原则，对土地使用权依法进行出让、转让、租赁、抵押等活动，从而形成我国的土地市场。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》的规定；土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这表明了国家作为土地所有者与土地使用者之间如何让渡土地使用权的基本的权利和义务关系。我国土地公有制的性质决定了国家垄断了土地使用权的供应市场，从而国家可以通过对一级出让市场的控制，传导和制约土地使用权转让再转让的二级市场、三级市场。因此，分析研究土地使用权出让的法律性质对整个土地市场极为重要。但是，从八十年代初期至今，法学理论界对土使用权出让行为之法律性质争议颇多，分歧甚大。主要有以下几种观点：第一种是行政行为说；第二种是民事行为说，第三种折衷说。行政行为说认为，土地使用权出让行为为纯粹的政府行为，且有其充分的理由。民事行为说认为，土地使用权出让行为为单纯的民事行为，具备民事行为的一般特点。折衷说则认为出让行为兼具有行政行为和民事行为的双重性质。我们认为，正确认识土地使用权出让行为的法律性质在理论和实践中均具有重要的意义。它必将有利于我国土地有偿使用制度的全面建立和完善；有利于政府职能的转变，使其作为政权代表者的角色与土地财产所有者的角色相对分离；有利于准确、全面地规范出让方和受让方在土地使用权出让过程中的权利义务，保护双方的合法权益。从而促进作为国民经济中基础性、先导性和支柱性的房地产业的健康有序的发展。
因此，我们本着实事求是，既尊重、符合客观现实国情、又着眼未来，顺应改革发展需要的原则，在我国社会经济发展的不同阶段，从实然（现实的事实评价）和应然（理性的价值评价）两种状态；两个不同的层次这个新的角度来继续探讨土地使用权出让行为的法律属性，以粗漏之见就教于法学界同仁。
一、评价出让行为法律性质的依据和原则
法理学认为，某一法律行为的性质取决于该法律行为调整和反映的社会关系的内容和性质，以及该社会关系在法制制度中的规范形式。从法律关系的内容来看，一般主要可分为刑事、民事、行政、经济、劳动、诉讼等法律关系。它们分别由不同性质的法律规范调整和反映不同的社会关系。显然，土地出让行为所体现的国家与用地者之间的社会关系不是劳动关系，诉讼关系，也非刑法所调整的社会关系。那么，土地使用权出让行为和其中体现的社会关系，或民法、行政法、经济法之其中的行为，或民法、行政法、经济法规范调整之关系。目前，经济法自有其调整对象的特殊性即宏观和微观的经济管理关系，况且经济法学界也尚无经济法之对应的经济行为如同民法之对应民事行为，行政法之对应行政行为的定论。那么，土地使用权出让行为到底是民事行为还是行政行为，抑或兼具民事行为、行政行为双重性质的行为呢？
我们先分析一下行政法律关系和民事法律关系的基本特征，总结出作为民事法律关系之客体的民事行为和作为行政法律关系之客体的行政行为的本质特征。行政法律关系的基本特征：①行政法律关系的主体地位不平等，一方为代表国家政权、行政其管理职能的行政管理主体，而另一方为处于遵守和服从地位的行政相对人。②行政法律关系中双方当事人的权利义务不对应、不对等；并非当事人双方协商一致的结果，而是行政主体针对相对人的单方的意志的体现。③行政法律关系具有强制性的特点，行政主体的行为为具有法律效力的行为，一般能产生直接的法律效果。民事法律关系的基本特征：①民事法律关系主体双方地位平等，可任为公民、法人或其它组织，国家在特殊情况下也可成为民事法律关系的主体。②民事法律关系双方当事人的权利义务对应、对等。民事行为总是平等的民事主体为一定的利益、目的而作出的意思表示，体现的是自愿、公平、等价有偿和诚实信用的民法原则。因此可见，行政法律关系中的行政行为与民事法律关系中的民事行为在基本性质上迥异甚至截然相反，故同一行为不可能同时兼容并存两种法律性质。就土地使用权出让行为而言，那种认为出让行为兼有行政、民事双重性质折衷说，我们认为是有悖于此法理的。因此，在下文中，我们以行政行为、民事行为的本质特征为标准，实事求是地结合我国现实的土地使用制度，并且放眼于我国土地使用制度改革、发展的方向，对土地使用权出让行为的法律性质予以探讨并试图作出不同层次的评价。这里需要指出的是，同样一种行为在不同的历史阶段的法律制度下，其行为可体现出不同的法律性质：合法或违法、民事或行政等。因为同一行为可以由不同内容的法律规范它，从而其体现的性质也就不同，究竟用什么样的法律去规范它，这取决于社会经济发展的需要、法律调整后的实际效果以及人们的认识的程度。例如改革初期的刑法中的“投机倒把”行为的法律属性随着改革的发展深入已有新的界定。正鉴于此，用发展的眼光去探讨土地使用权出让行为的法律性质才更有意义。有了上述的一个基本评价标准之后，还有必要对我国的土地使用制度作一定的历史考察，以从中窥析与评价出让行为性质有关的土地使用制度发展变化之特点。
二、我国土地使用制度的历史、现实及发展趋势
1、土地使用制度改革以前， 用地者从国家手中取得土地使用权纯粹依靠政府单纯的行政划拨。所谓划拨国有土地使用权是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者依法缴纳补偿安置等费用后，将该幅土地交付其使用或无偿交付土地使用者使用的制度。勿庸置疑，这种体制下国家与用地者之间形成的完全是一种行政法律关系，国家完全依靠行政手段对国有土地进行管理，其依法审批、划拨土地使用权的行为显然属于行政职权行为。在无偿使用、行政划拨使用权的制度下，造成：①土地资源的配置效益极差、利用率极低；②国家土地所有权虚化、实际为单位、行业、部门占有，造成国家应得土地收益的大量流失；③企业之间不平等竞争；④不正之风蔓延；⑤国家对土地的宏观控制减弱，影响全局。
2、从一九八二年起，国有土地使用制度开始改革，首先在深圳、广州、杭州等城市试点。一九八七年国务院正式批准在深圳、上海、广州、夏门、福州等城市开展土地使用制度的改革试点。一九九○年施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了土地使用权出让应以拍卖、招标、协议的方式进行，且要订立土地使用权出让合同，即在国家完全垄断供应市场的条件下，土地使用者（需方）在一定范围内公平竞争，以期获得有限的土地使用权，并就出让金数额、出让期限、土地用途、转让条件等事项与代表国家的土地管理部门协商签订合同。土地使用者以这种方式取得土地的使用权显然比改革以前的无偿划拨显得科学、合理，在一定程度上克服了纯粹行政划拨的种种流弊，使用地者与国家之间有一定的协商的余地，从而使土地使用权出让行为反映出民事行为的某些性质，但是，从土地出让行为当前的根本特征去分析，其仍反映的是政府管理土地的职能，具有浓厚的行政行为的性质，具体见下文分析。
3、从我国土地有偿使用制度继续发展、完善的趋向来看， 土地使用权应当作为一种独立的财产权利，作为一种特殊的商品真正独立进入市场流转，还不仅要求土地使用者之间公平、公正、公开地竞争，而且在土地所有者与土地使用者之间也应依价值规律来调节供需矛盾。国家作为政权拥有者的身份履行其管理职能的行为只对土地出让进行宏观上的调控而不是对每一个具体的出让行为进行繁琐的个案审批，国有土地作为国家所有的财产与其它财产一样，其政权拥有者的身份与财产所有权人的身份应当分离，在此前提下，财产的所有权再与使用权分离。只有这样，土地使用权才能最终依市场调节，从而达到土地资源的最优配置，创造出最好的经济效益和社会效益。在这种理想状态下，国家与土地使用者之间形成了一种平等的民事法律关系，国家仅凭土地所有者的身份让渡土地使用权，与其它财产所有者处分其权利一样，用地者则交付相当于土地的使用权价格的出让金，从而形成完善、健全的土地市场，以适应市场经济发展的要求。
至此，我们可以根据上述评价标准、原则，对不同历史阶段尤其是我国当前及将来的土地使用权出让行为的法律性质作不同层次，不同时期的客观评价。
三、对土地使用权出让行为性质的事实评价
通过对我国土地使用制度的现实状况分析。我们认为，土地出让行为虽然具有一定的民事色彩，但国家与用地者在出让过程中本质上反映的是一种行政法律关系，理由如下：
1、从出让的目的看， 国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场，从而有效地控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的，国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。
2、从出让的程序上看， 国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前，对出让地块的用途、年限等条件由土管部门会同城市规划，建设、房产管理等部门共同拟定方案后，报政府审批后再由土管部门实施。国家根据特殊需要还可以提前收回土地使用权，由此可见，作为出让方的国家土管部门及其它有关行政部门在现实土地使用制度下显然在行使政府的管理职能。
3、从出让法律关系的主体看， 一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，如果用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。
4、从出让金的数额看， 现阶段土地使用权出让金并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态，而只是国家凭土地所有者身份分割一部分利润的行为，属于国家和用地者的分配范畴，而不属于生产或交换的范畴，国家虽采用拍卖，招标，协议的方式取得出让金，事实上只是象征性的收费而已，本质上绝非等价交易性质的市场行为，当然出让金的支付毕竟在一定程度上体现出出让行为具有某些民事色彩。
5、从解决争议的方法看， 如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途、出让金的数额等产生分歧和争议，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如果行政相对人（受让方）不服裁决，可以诉诸法院行政庭。可见，现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系，出让行为当然为行政行为之性质。
四、对土地使用权出让行为性质的价值评价
马克思主义哲学认为：事物是不断发展的，存在的事物固然有其现实性的一面，但并非永远具有合乎理性的价值。土地使用权出让行为在现实的土地制度下反映为行政法律行为的性质，但不合乎市场经济规律对土地使用权出让的要求。众所周知，土地市场作为重要的生产要素市场理应成为整个市场体系必不可少的组成部分。国家如采用行政审批的手段去调控土地市场，供应土地使用权，则不可能达到合理优化配置土地资源的目的，只有按照市场规律的要求，把土地使用权真正推上市场才能实现上述目标，为了实现这种理想的土地制度，仍需继续对现行的土地使用制度进行改革，因此在这种价值导向下，土地使用权出让行为应当是民事法律行为。理由如下：
1、在完善的土地市场上， 土地使用权应当成为一种特殊商品参与市场流转，这种特殊商品的特殊主要表现在：①土地使用权是一种无形财产权，而不同于作为一般有形财产的商品形态。②土地使用权作为特殊商品被国家垄断所有权，而国家又是政权的代表，国家因此作为土地所有权和政权拥有者的双重身份，拥有政权就意味着能依法进行管理，拥有土地所有权意味着可以依法处分支配自己的土地财产，国家的这种双重身份在市场经济体制下应当相对分离，而在实践中极易混淆，我国土地公有的性质决定了出让方只能是作为民事主体的国家（土地所有者身份）而无其它主体。③土地的稀缺性和不可替代性决定了国家可供出让的土地使用权是相对有限的资源，国家当然应该以政权拥有者的身份加强管理，但这种管理应萎缩到最低限度，不是直接运用行政手段去调节出让金的数额，决定土地的用途和期限，审批出让的程序等等。也区别于对一般商品的管理。因此，国家对土地使用权商品的让渡当然具有民事的性质。
2、在土地使用权出让过程中，双方当事人法律地位应当平等， 才能使出让行为按等价有偿的民法原则进行，出让方作为国家利益的代表让渡土地使用权，是国家成为特殊的民事主体的情形，此时的国家行为与其行政职能相分离，国家作为民事法律关系的主体，其财产权益作为民事法律行为的客体的现象其实并不少见，较常见的有政府机构购置的办公用品，国家的投资行为等，在国家参与的民事活动中，对方当事人可依法自主行使自己相应的权利，绝不是处于被动的被管理者角色。在土地使用制度继续完善后，国家应以一个完全的民事主体与用地者平等协商处分土地使用权出让的有关权利义务，从而使出让行为反映出民事性质。
3、只有双方权利义务对等，才能实现交易的公平和等价有偿。 如果把土地出让行为定性为行政行为，那么国家机关的管理行为何以为有偿的呢？一般地讲（即除我国阶段特殊国情外），国家机关的行政行为多为无偿行为，而且如将出让行为认定为行政行为在理论上难于将其归之于有偿使用制度之中，因此应把出让行为认定为民事行为，使出让与转让，租赁，抵押等行为一同构成土地有偿使用制度的内容。
4、只有使土地使用权出让金接近体现和反映土地使用权的价值，才能符合市场供求规律，充分体现和保障国家作为土地所有者的权益，才能起到市场的调节作用，真正使土地这种稀缺资源受市场配置，很显然，这种出让金在性质上不同于国家的行政管理费，也不同于税收，出让金应是土地所有者权益的主要实现方式，当然，其合理的出让价格的形成需要一个发展的过程，不可能一蹴而就，一步到位。
5、从发达国家的先进经验看， 目前土地制度尤其是使用制度能与我国的土地使用制度具有可比性的国家和地区只有新加坡和香港。香港的土地归港府所有，业主如需取得土地使用权，只能以“批租”的方式取得，在契约当中就明确规定了地价、期限、用途等，期限届满港府无偿收回土地使用权以及地上房产。新加坡的绝大部分土地归国家所有，且其所有权不允许买卖，政府通过出让的方式使土地需求者获得土地使用权，土地使用者通过“批租”出让获得土地使用权应缴纳类似于租金的价金。且还承担每年的土地使用费和有关的税收。这种价金在数值上总是与土地的市场价格靠拢和接近，且用地者另交使用费和税款。我们认为，香港和新加坡的土地批租出让同我国的土地使用制度较为类似，而在市场经济较为发达的香港和新加坡，土地使用权作为特殊商品流转与其它一般商品买卖几乎没有差异，其土地使用权出让行为无疑为民事行为，且香港和新加坡的土地使用制度无疑较为成功和有效，这为我们将来的改革模式和发展方向提供了可资借鉴的对象。
五、结论
综上所述，国家作为土地所有者让渡土地使用权之行为在不同历史阶段的土地法律制度下会表现出不同的法律性质。在当今已初步改革的土地法律制度下的土地使用权有偿出让的行为虽然具有一定的民事色彩，但从其现实法律特征所反映的本质上看，出让行为实际上是政府对土地的一种行政管理职能，因此事实上是一种行政行为而非民事行为。
从市场规律的客观要求和我国土地法律制度继续发展完善的方向看，改变现有出让行为的法律特征，在法律上赋予这种有偿有期的出让行为为民事行为的性质乃大势所趋，但需要一个观念的转变和改革逐步推进的过程，在土地使用权出让性质认识上，逐步明确国家应当仅仅视为土地所有者身份根据市场规则而享有处分土地使用权特殊商品的民事权利，以此为理论基础来进一步改革完善现有的土地使用制度，从而使我国的土地使用制度更趋于发展和完善，以适应于社会主义市场经济发展的要求。