兴奋剂违禁处罚中“过罚相当”原则的适用——从接吻引发的兴奋剂违禁处罚案件谈起，本文主要内容关键词为：兴奋剂论文,案件论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修回日期：2013-03-10
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1000-520X(2013)04-0036-05
1 “接吻”引发的兴奋剂违禁处罚纠纷
2009年3月，“索爱杯”网球系列赛美国站比赛在佛罗里达州迈阿密市举行。法国网球运动员理查德·加斯奎特(Richard Gasquet)参加了第一场比赛，赛后由于肩伤尚未恢复，他决定退赛，当天晚上和教练等几个朋友去当地酒吧消遣，其间认识一名女子，并与其接吻。在第二天的尿样检测中，加斯奎特的检测结果呈阳性，其体内存在微量的苯甲酰芽子碱(benzoylecgonine，一种可卡因的代谢物)，构成兴奋剂违规。在国际网球联合会(International Tennis Federation，简称ITF)的处罚听证会上，该运动员说明其体内违禁物质来源于前夜与其接吻的酒吧女。经过调查，该酒吧女为可卡因的惯用者，运动员对于违禁物质来源的解释符合兴奋剂违规的减免条件，于是，处罚委员会给予他禁赛两个半月的处罚决定。
之后，世界反兴奋剂机构(World Anti-doping Agency，以下简称WADA)和国际网球联合会(ITF)认为处罚过轻，分别向国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sports，以下简称CAS)提出仲裁申请，CAS审理后认为，该运动员所解释的违禁物质来源的可能性比率大于51%，依据优势证明标准，理由符合《世界反兴奋剂条例(2009年版)》第10.5条“特殊情形下免除禁赛期”的规定，应当被采纳。鉴于该运动员没有提出免除处罚的主张，CAS遂只驳回WADA和ITF的上诉请求[1]。
2009年新版《世界反兴奋剂条例》出台以来，为坚决打击兴奋剂，给运动员附加了最为谨慎的注意义务，但这一做法受到体育界人士的质疑。兴奋剂检测对运动员的运动生涯具有至关重要的影响。对服用兴奋剂的运动员实施的处罚措施一般包括(因为有的IFS还有罚款的处罚)固定性地取消参赛资格的体育运动处罚，以及灵活性的禁赛年限的纪律性处罚(或称附加处罚)两种形式[2]。对于前者，适用严格责任原则，运动员体内存在违禁物质即成立兴奋剂违规，不问其主观态度和违禁物质的来源，这是兴奋剂违禁处罚的“定罪”原则；对于后者，适用“过罚相当”原则，处罚委员会依据运动员对违禁物质来源的主观过错程度，处以不同时限的禁赛，对没有主观过错或没有重大过错的运动员免除或减短禁赛期，这是“量刑”原则，它是维护运动员权益的重要保障[3]。
2 “过罚相当”原则释义
2.1 含义
“过罚相当”原则最初渊源于行政处罚法，是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所罚科种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。它是古往今来治国、治军都很重视的一项基本原则。诸葛亮曾经说过：“赏不可虚施，罚不可妄加，赏虚施则劳臣怨，罚妄加则直事恨”。这句话的意思是赏罚要分明、适当，否则，赏过分，便会利及“小人”；罚过度则会危及“君子”。刑法中也存在类似原则，通常表述为“罪责行相适应”原则，即刑罚的轻重须与刑事被告人所犯罪行和所承担的刑事责任相适应[4]。这一原则对于平衡犯罪嫌疑人对抗国家机器时所处的弱势地位和遏制国家司法机关权力膨胀具有重大意义，已逐渐成为各国现行刑法所遵循的一项基本原则。
兴奋剂违禁处罚中“过罚相当”原则是指：某运动员尿样或血样中发现违禁物质，即构成兴奋剂违规，立即被取消该赛事的参赛资格，取消比赛成绩，收回所获奖牌，但对运动员进行禁赛处罚时，应充分考虑其主观因素，增加或减短禁赛的期限，以求处罚与运动员服用兴奋剂的主观态度和道德品质相适应。兴奋剂违禁处罚中，与“过罚相当”原则同等重要的是“严格责任”原则，后者是指发现被检验的血液或尿液样本存在违禁物质即成立兴奋剂违规，因为违禁物质在该运动员体内存在的事实已构成对其他运动员的不公平竞争，因此，出于对净化体育运动赛场的强烈要求，世界上大部分兴奋剂处罚机构均采用“严格责任原则”，无需考虑运动员的主观过错程度。但由于禁赛处罚对一名职业运动员意义重大，不恰当的禁赛年限可能会扼杀优秀运动员的运动天赋，侵犯其基本的体育人权，因此，实施进一步处罚时，应当适用“过罚相当”原则，施加的处罚要与运动员服用兴奋剂的主观过错程度相关，对故意服用兴奋剂者处以重罚，对过失或完全无过错的运动员减轻或免除处罚。
2.2 制度体现
《世界反兴奋剂条例》(以下简称《条例》)是世界反兴奋剂机构(World Anti-doping Agency，以下简称WADA)制定的示范性反兴奋剂法典，2009年，该机构对这一法典进行了重新修订，修订后的新条例更加灵活，且具实际操作性，其中“过罚相当”原则得到较好的传承和革新。
(1)新版《条例》10.2条“发现、使用或企图使用禁用物质的禁赛”中除去2003版《条例》中“第二次违规终身禁赛”的硬性规定，而是在10.7条中列表标明各种不同情况下第二次违规应该被处的禁赛年限。如第一次常规违反，第二次由于特定物质违反应被处以禁赛4-6年，这样的规定相比以前的第二次违规一律终身禁赛更具灵活性，也给兴奋剂处罚机构更大的自由裁量权，使其在对运动员进行附加处罚时能够充分考虑运动员的主观过错程度，对构成兴奋剂违规的运动员处以与违反行为责任相当的处罚，这个新规定正是“过罚相当”原则在WADA新《条例》中的落实和体现。
(2)对于特定物质减免禁赛期的规定中，2003版《条例》列明特定物质是指禁用清单中表明的特别容易引起非故意充当兴奋剂使用的药品中常用物质，只有阳性结果是由于这些物质引起时，运动员才可依此条提出减免禁赛期的申请。而新版《条例》10.4中将“特定物质”的概念广泛化，无论该特定物质是否在禁药清单中列明，运动员只需解释该物质如何进入体内，并证明自己不是故意服用即符合申请减免禁赛期的规定。这一条款的修改是“过罚相当”原则在WADA条例中的发展，它实质地给予运动员在适用“严格责任”原则之后充分解释和说明的权利，从而为附加处罚的合理适宜提供了前提条件。
以上两个变化可以看出，新《条例》在传承“过罚相当”原则时，更加注重其灵活性和对运动员权利的保护，呈现以下两个特点：其一，附加处罚中考虑运动员的主观态度，给处罚机构更大的自由裁量权，禁赛年限灵活化，合理区分由不同原因造成的兴奋剂违规；其二，注重对运动员基本权益的保护，在处罚适用严格责任的同时，给予运动员基本的听证权利和提供证据证明自身对于违禁物质不存在过错的反驳的权利等。
2.3 意义
“过罚相当”原则是兴奋剂处罚中和“严格责任”原则相并列的一个基本原则。它的存在和发展对严格责任原则乃至整个兴奋剂处罚的公平公正具有重要意义。其一，它是严格责任原则的必要补充，是维护运动员权利的必要保障。兴奋剂处罚坚持的宗旨一是要严厉打击兴奋剂违禁行为，二是要保障运动员的基本权利，严格责任原则奠定了《世界反兴奋剂条例》的严厉性和权威性，而“过罚相当”原则对于不同心理状况下服用兴奋剂的行为又规定了不同的附加处罚，是全面维护运动员合法权益的重要保障。其二，新版《世界反兴奋剂条例》对运动员规定了谨慎的注意义务，否则将受到严厉的处罚，这是全面严厉打击兴奋剂违规行为的必然要求，但《条例》的过于严厉使其在实践中缺乏切实可行性，而“过罚相当”原则则成为缓解法典严厉性的调控手段，弥补了立法的缺失，给予仲裁员在实际案件中适当的自由裁量权。
3 “过罚相当”原则的相关判例
为了落实公正公平的体育精神，附加处罚贯彻“过罚相当”原则已经得到了CAS的认可。1995年，意大利游泳运动员加纳德(Chagnaud)赢得一次长距离游泳比赛的胜利，而赛后兴奋剂检验呈阳性，表明其体内存在伊替福林成分，这是国际奥委会药物准则里明令禁止的一类刺激性药物。在国际泳联对此进行调查期间，加纳德曾表示对于体内存在的违禁物质不知情，不存在任何过错，同时，加纳德的教练P还向国际泳联写信称是他在发送食物和水的过程中“偶然”给了加纳德一枚名为“Effortil”的胶囊。几周后，国际泳联调查结束，基于“严格责任”原则，对于加纳德体内含有超过10毫克伊替福林成分，国际泳联不论其是否知情，均处以两年禁赛。1995年10月，加纳德向CAS提出上诉申请，认为自己在不知情的情况下服用教练给予的药物，没有使用兴奋剂的意图，应取消禁赛。仲裁庭经审理后查明，依据《国际游泳联合会药物规则》，加纳德体内存在超过标准的违禁成分伊替福林，应当受到兴奋剂违纪的处罚，即自动取消该场赛事的参赛资格，这是一项固定性的体育运动处罚，是兴奋剂“严格责任原则”的必然要求；而考虑到该案的具体情况，加纳德提供了足够的证据证明自身对于违禁成分进入体内不知情，即不存在过错，加之P教练的自认行为和加纳德平时的道德品质，导致仲裁庭最终认为申请人的过错不足以禁赛两年，故而做出修改申请人禁赛年限为一年零两个月的决定[5]。
以上案例中，仲裁庭认为，对所有服用兴奋剂的行为适用一个固定期限的处罚措施是不合理的，而应根据运动员的过错程度规定一个滑动的比较灵活的处罚期限。CAS在2001年做出的有关阿纳斯(Aanes)案件的裁决也可以说明这个问题。2000年悉尼奥运会中，古典式摔跤运动员阿纳斯在赛后的尿检测验中呈阳性，随即受到国际摔跤联合会(FILA)取消参赛资格并禁赛两年的处罚。该运动员对处罚不服，于2001年1月向CAS提出上诉申请，诉求中提到，国际摔联在做处罚决定时没有给予其听证的权利，并且认为兴奋剂处罚仅适用“严格责任原则”是不公平的，它没有考虑到运动员的主观因素，侵犯了对于体内违禁物质无过错或无重大过错的运动员的基本权益，要求仲裁庭推翻国际摔联的处罚决定。仲裁庭审理后认为，该体育行会内部兴奋剂处罚涉及的严格责任原则和瑞士《民法典》第20条和27条所确立的运动员的人格权利相违背。根据瑞士法，体育行会有义务遵守瑞士《民法典》的相关规定，故仲裁庭在对案件进行裁决时，拥有足够的自由裁量权，以便在单项体育联合会和运动员的权益之间权衡，仲裁庭不应机械适用严格责任原则，而应当依据运动员的过错程度进行相适应的处罚。仲裁庭最终裁决，将两年的禁赛年限缩短为15个月[6]。在该案例中，运动员对严格责任原则的适用提出挑战，仲裁庭则借用瑞士民法典在运动员权利和严格责任之间灵活选择，充分运用“过罚相当”原则加以权衡，最终作出更有利于运动员发展的裁决。
2000年悉尼奥运会上，罗马尼亚体操选手拉杜坎(Andreea Raducan)获得女子体操全能金牌，可在之后的尿检中发现体内存在大量伪麻黄碱成分(一种被国际奥委会明令禁止的违禁药品)，她在面临兴奋剂违禁处罚时，向CAS在悉尼设立的特别仲裁庭提出申请，说明体内违禁物质是由于队医的疏忽造成的。仲裁庭通过调查发现，拉杜坎在比赛前严重感冒，队医未尽严格的注意义务让她服用了一片含有大量伪麻黄碱成分的感冒药，并且，这是一类刺激性药物，对体操等需要镇静的项目并无帮助。临时仲裁庭经过两天紧张的讨论后，维持国际奥委会的处罚决定，但也不得不承认运动员对于服用感冒药并无恶意。仲裁庭在事后发表一项声明，指出拉杜坎体内存在违禁物质已构成兴奋剂违规，但基于对这位年轻、善良运动员的保护，仅对其适用取消比赛成绩，收回奖牌的处罚，并未禁赛。以上案例体现了“过罚相当”原则在兴奋剂违禁处罚中扮演着重要的角色，运动员对体内违禁物质来源的合理解释体现了其主观过错程度，理应在禁赛处罚中予以考虑。
4 “过罚相当”原则具体适用中存在的问题
“过罚相当”原则是兴奋剂违禁处罚中和“严格责任”原则同等重要的一项基本原则，它们共同构建了兴奋剂处罚公平公正的标尺。这一原则的出现为保障运动员基本权益，尤其是主观无过错、无故意运动员的运动权益具有重大意义，但同时，也存在程序上和实体上的一些问题，使该原则在运用过程中产生争议。
4.1 证据事实的认定主体不清晰，证明标准不明确
《世界反兴奋剂条例》和各国际单项体育联合会反兴奋剂的规则中均有运动员举证减免禁赛期的规定，但对是否符合减免条件的认定程序无明确规定。兴奋剂处罚听证会是各国际单项体育联合会内部兴奋剂处罚的主要程序，由兴奋剂处罚委员会主持，运动员应委员会的要求，对违禁物质来源进行举证，经过委员会的调查核实，决定是否符合减免条件，做出禁赛处罚的决定。然而，听证会是否应当借鉴国内民事诉讼或刑事诉讼的相关程序？如果国家法院进行了有关事实的认定，法院判决对体育处罚机构是否具有既判力？认定是否符合减免条件的证明标准是什么？这些问题均存在疑问。
2005年10月，中国长跑运动员孙英杰在全运会10 000米跑中获得金牌，但赛后尿检结果呈阳性，随后全运会组委会召开关于孙兴奋剂违规事件的听证会。在该听证会上，孙英杰并未对其体内违禁物质来源进行说明，只是表示自己是被陷害的。最后，组委会对她作出取消金牌和临时禁赛的处罚决定，并等待中国田联的最终处罚决定。11月，孙英杰联合其教练向黑龙江省五大连池市人民法院提起针对于海江的名誉侵权诉讼，于海江是孙英杰教练弟弟的弟子，在法庭审理中，于海江承认，是他趁孙不注意，在孙平时饮用的猕猴桃汁中加入“强力补”药物，导致孙尿检结果为阳性。因为名誉侵权诉讼属民事诉讼的范畴，依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》，当事人一方自认另一方提出的事实和请求，法庭无需证明。因此，法院最终判决被告于海江对孙英杰构成名誉侵权，事实成立[7]。
以上案例中，法院的一纸判决对中国田联尚未作出的兴奋剂处罚决定是否应当产生影响？这是一个存在争议的问题。一方面，法院的判决书具有绝对的既判力，对于判决书中认定的事实，其他社会团体、组织应当予以采纳，这是国家司法权威性决定的；而另一方面，民事诉讼采取优势证明标准和自认的规则，追求的目标仅为当事人间定纷止争，由于民事判决书所认定的事实具有相对性，它只存在于当事人双方之间，而兴奋剂处罚对于维护其他运动员的公平竞赛权益和整个体育领域纯洁均有重要影响，因此，由民事判决书确定的事实来决定兴奋剂处罚是存在问题的。那么，应当以何种程序和证明标准认定是否符合减免条件，这个问题值得我们深思。“过罚相当”原则是“严格责任”原则的必要补充，它的适用一方面给予运动员实质的救济，另一方面，也应防范当事人借用这一原则，逃脱兴奋剂严厉的处罚。认定程序的确定和细化应成为这一原则正当、恰当适用的重要保障，这一点对于运动员和兴奋剂处罚机构均具有重要意义。
4.2 规则规定不够具体详尽
从国际反兴奋剂的范本——《世界反兴奋剂条例(2009年版)》来看，关于减免禁赛期的条款分别是10.5条、10.6条，这样的规定是很笼统的，不具有现实可操作性。
首先，《条例》中相关条款仅规定实体权利，对程序权利缺乏关注，《条例》第一部分第10条，对个人的处罚中，涵括12个款项，对违规服用兴奋剂、多次违禁、减轻或加重处罚的条件进行了详尽的规定，但对于构成违规的程序，符合减免条件的程序却无规定；《条例》第8条，参加听证会的权利中，涵括了3个款项，只是强调当事人有及时被告知兴奋剂违规，参加听证会的权利，而对于听证会的程序要求、证明标准等只字未提，立法层面缺乏对程序权利的关注将导致保障运动员基本权益成为无源之水。
其次，从CAS关于兴奋剂案件的仲裁实践来看，由于制度程序保障的缺失，使CAS“无法可依”，而需引用“比例”原则[8]加以裁判的先例也已存在。皮埃塔(Puerta)是一名网球运动员，他在和妻子在咖啡馆聊天时，因为误喝了妻子杯子里的水，而在之后的比赛中被查出兴奋剂违规，违禁物质系其妻子治疗疾病而加入水杯里的药物。ITF内部兴奋剂处罚委员会在对这起案件进行审理后认为，皮埃塔的行为属于无重大过错的情况，由于其之前已经受过一次兴奋剂违规的处罚，遂做出禁赛8年的决定。其后，运动员认为自己应当归为无过错、无过失的情形，遂向CAS提出仲裁申请。CAS审理后认为，该运动员在该案件中已经尽到最大的注意义务，加之，8年禁赛对于一名网球运动员相当于终身禁赛，因此，依照“比例原则”，将处罚改为适用无过错无疏忽的情形，将禁赛年限缩短为两年[9]。
从上述案例可以看到，由于反兴奋剂规则的规定不够详尽，仲裁员在适用反兴奋剂规则进行裁决的时候才会无从下手，需借“比例原则”指导才能做出相对公正的裁判。但是，这一方面给予仲裁员太大的自由裁量权，使兴奋剂处罚过多地受制于仲裁员的主观意思，而不是规则的明确规定，动摇了兴奋剂处罚的权威性和公正性；另一方面，比例原则的介入易使兴奋剂处罚结果缺乏一致性，导致处罚的不确定性。
综上，“过罚相当”原则在适用中，存在证据事实的认定主体、证明标准不明确，反兴奋剂规则等规范文件中程序规定不够详尽等问题，给予仲裁员过大自由裁量权，同时，易使这一原则成为运动员故意脱逃兴奋剂处罚的借口。
5 完善的措施
5.1 完善认定主体和证明标准
针对“过罚相当”原则在适用过程中的认定程序混乱问题，笔者认为，以《世界反兴奋剂条例》为例，应当对其中符合减免条件的认定程序做详尽的规定，使“过罚相当”原则从实体法到程序法层面得到贯彻和实施。
5.1.1 明确兴奋剂处罚的主体
鉴于该处罚的专业性和技术性要求，国家法院不应成为兴奋剂处罚的主体。兴奋剂处罚是针对运动员违反兴奋剂相关规定的纪律性处罚，属于体育领域内部事宜，具有专业性和技术性，其中，关于是否符合减免条件的认定和禁赛年限的规定更是体育领域的内部专业性事项，法院和相关机构不应当进行干涉，不得以民事判决书等形式影响处罚结果。笔者认为，有权依据“过罚相当”原则决定禁赛年限的主体仅有单项体育联合会内部兴奋剂处罚委员会和CAS的仲裁庭。反兴奋剂规则对此应进行详细规定，这是完善认定程序的前提，也是防止法院干预体育内部事项的依据。
5.1.2 明确兴奋剂处罚的程序要求
兴奋剂处罚一方面具有民间社会团体纪律处罚的性质，不属于国家刑事犯罪领域，无须用刑事诉讼中“排除任何合理怀疑”等证明标准来规制；另一方面，兴奋剂处罚以其严厉性著称于体育纪律处罚的领域，禁赛年限将决定运动员的运动生命，对其他运动员公平参与比赛也有重大影响，因此，它又应当高于民事程序的相关规定。笔者认为，兴奋剂处罚作为体育纪律处罚内部专业性事项，应对其听证程序加以专门化规定，以满足处罚的客观公正性。其一，体育组织内部兴奋剂处罚委员会是唯一合法判断运动员是否符合减免条件的机构，其组织召开的听证会是运动员举证违禁物质来源的必经程序，只有经听证程序认定的符合条例减免条件的运动员，才可减免禁赛期，其他如法院民事判决书等认定的事实均不对处罚产生影响；其二，听证会中对运动员的举证采优势证明标准，其举证的违禁物质来源只需超过51%的可能性，即可被采纳，无须排除其他一切合理怀疑；其三，听证委员会成员对运动员的举证可以加以调查，主动取证，积极客观收集证据，以求公正采纳运动员或相关体育组织诉求。
5.2 完善规则规定
针对反兴奋剂规则规定不够详尽，使仲裁员在司法实践中运用比例原则裁判，拥有过大自由裁量权的问题，笔者建议，完善《世界反兴奋剂条例》的相关规定，使“过罚相当”原则有法可依。首先，应当正确看待兴奋剂问题，将“过罚相当”和“严格责任”两项原则相并列，正确认识打击兴奋剂是纯洁体育赛场的必然要求，但维护运动员基本权益，尤其是由于偶然因素受兴奋剂牵连而主观不存在过错的运动员的基本权益，也是世界反兴奋剂条例需要体现的理念之一；其次，目前《世界反兴奋剂条例》只是笼统地规定了符合减免条件的情况，未对运动员的程序性权利进行明确，未规定运动员提出申辩请求、举证证明、参加听证、请求听证会加以调查印证的程序性权利，保障不到位。笔者建议，在对新法典进行修改过程中，应当对运动员提出申辩请求的各项程序性权利明确规定，才能从程序上推动“过罚相当”原则的顺利实施，从根本上保障运动员的基本权益。
6 结语
加斯奎特的案件早已结束，但这个案件对CAS审理兴奋剂案件中运用“过罚相当”原则提供了先例指导。在这起因运动员意外摄入违禁物质的案件中，仲裁员恰当权衡“严格责任”原则与“过罚相当”原则的内在联系，充分维护了运动员的基本权益。这起案件在CAS的体育仲裁和世界反兴奋剂的斗争实践中，必将具有里程碑性的意义。