未来民法总则如何对待间接代理，本文主要内容关键词为：民法论文,总则论文,如何对待论文,未来论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[DOI]10.15939/j.jujsse.2016.03.002 在《中华人民共和国民法总则草案》研讨会上，有专家、学者主张：《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)关于代理的设计及其理念符合法理，且已经深入人心，应予坚持，正在制定的《中华人民共和国民法总则》(以下简称为《民法总则》)应予承继；《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)规定的外贸代理(第402条、第403条)，只不过是为满足当时外贸代理所涉各方利益平衡的需要而做的例外，且为商法上的特别制度，不宜与《民法通则》确立的直接代理制度平起平坐，故而《民法总则》应仅仅规定直接代理，至于外贸代理仍然留在《合同法》中，作为特别的商事制度发挥作用。但是，也有专家、学者不赞同这种方案，主张《民法总则》应统一规定代理制度，包括直接代理和间接代理。 鉴于学术界对间接代理的界定和范围存在分歧，对代理制度的体系把握有异，本文认为有必要先从厘清概念入手，考察和分析中国现行法关于间接代理的规定，然后讨论《民法总则》乃至未来我国在制定《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)中应当如何设计代理制度，怎样安排直接代理和间接代理的位置。 一、间接代理的概念分析 (一)大陆法系的直接代理与间接代理 直接代理(Stellverretung；agency；representation；procuration)，指代理人在代理权限范围内，以被代理人(本人)名义向第三人作出意思表示或受领第三人意思表示，而对本人直接发生效力的行为。《法国民法典》第1984条以下、《奥地利民法典》第1002条等条文、《德国民法典》第164条以下、《日本民法典》第99条以下、《瑞士债务关系法》第32条等条文、中国台湾“民法”第103条以下都规定了直接代理。 所谓间接代理，本为大陆法系的概念和制度，指虽为委托人(本人)的计算(on the account of Principal，为了委托人(本人)的利益并最终应将权益移转给本人)而以自己名义实施法律行为的代理。其典型形态是行纪，这从其将间接代理径直称为行纪人(Kommission
r，Commissionaire)即可看出。[1]301大陆法系上的间接代理还包括批发商、买卖中介人、代办运输等类型。 在实行民商分立的立法体制上，间接代理一般都被规定在商法之中。如《德国商法典》第383条、第454条等条文规定行纪合同、运输合同，《日本商法典》第551条以下规定的行纪、第559条以下规定的运输代办。《德国商法典》较为详细地规定了行纪人的介入权(第400条以下)，没有规定行纪人的披露义务和第三人的选择权。《日本商法典》亦然，只有行纪人介入权的规定(第555条)，中国台湾“民法”同样如此，仅仅规定了行纪人的介入权(第587条等)。 (二)英美法上的三种代理类型 与此有所不同，英美法没有直接代理与间接代理的区分及相应的概念。对于第三人究竟是同间接代理人还是与本人签订合同的问题，英美法的标准是，对第三人来说，究竟是谁应当承受该合同项下的权利义务，区分三种不同的情况：1)代理人在缔约时已经指出委托人(本人)的姓名(agent for a named Principal)，那么，该合同就是委托人(本人)与第三人之间的合同，委托人(本人)承受该合同项下的权利义务。代理人不承受该合同项下的权利义务，缔约一经完毕，即退居合同之外(drops out)。当然，有如下例外：A.代理人若以其自己姓名在签字蜡封式的合同(deed)上签了字，他就要对此负责；B.代理人若以其姓名在汇票上签了字，即对该汇票负责。[1]3002)代理人代订合同时向第三人公开了代理关系但未公开委托人(本人)的姓名(agent for a unnamed Principal)的类型。于此场合，该合同仍认为是委托人(本人)与第三人之间的合同，由委托人(本人)而非代理人承受该合同项下的权利义务。按照英国的判例，代理人在与第三人签订合同时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”(broker)或“经理人”(manager)的字样尚不足以排除其个人责任，必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“卖方代理人”或“买方代理人”等。[1]301[2]194-195)“代理人在缔约时根本未公开有代理关系的代理”类型，即代理人虽然获得委托人(本人)的代理权授予，但在与第三人签订合同时却根本未公开有代理关系，既不公开有委托人(本人)的存在，更不指出委托人(本人)是谁。[1]301于此场合，代订的合同具有双重法律效果。一方面，该合同约束委托人(本人)与第三人，委托人(本人)应当承受该合同项下的权利义务，第三人亦然；另一方面，该合同对未公开的委托人(本人)和第三人发生附条件的效果：A.未公开的委托人(本人)有权介入该合同而直接向第三人主张请求权和诉讼请求权，并在行使权利的同时承担合同义务和责任；B.第三人在知悉委托人(本人)之后具有某种选择权，他既可以向委托人(本人)主张请求权和诉讼请求权，又可以向代理人行使主张请求权和诉讼请求权。第三人若已经明确选择由其中一人承受合同项下的权利义务后，则不得反悔，不得再诉请另一人承担合同义务和责任。[2]195-196 未公开的委托人(本人)的介入权和第三人的选择权制度不适用于下述情况：A.他们不享有上述权利，例如，第三人基于该代理人个人技能或支付能力而缔约的情况。[2]196B.在代理人无权代理或越权代理的情况下，不适用上述规则，而应适用无权代理规则。[2]196C.未公开的委托人(本人)居住在国外，其诉权若受到程序限制，也不适用上述规则。[2]196 (三)《国际货物销售代理公约》中的混合继受型的代理 《国际货物销售代理公约》(1983年)(以下简称《公约》)第12条规定：“代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时(例如所涉及的是行纪合同)，不在此限。”第13条规定：“(1)代理人于其权限范围内代理本人实施行为，在下列情形，其行为只拘束代理人和第三人，(a)第三人不知道、亦无从知道代理人是以代理人身份实施行为；或者(b)代理人实施该行为只对自己发生拘束力(例如所涉及的是行纪合同)。(2)但是：(a)当代理人无论是因第三人不履行义务或是因其他理由而未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以对第三人行使代理人代理本人所取得的权利，但应受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。(b)当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人可对本人行使该第三人对代理人所有的权利，但应受到代理人可能对第三人提出的任何抗辩以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。(3)本条第2款所述各项权利只有在意欲行使这些权利的通知视情况送达代理人与第三人或本人时才可行使。一旦第三人或本人收到是项通知，即不得再与代理人进行交涉而解除自己的义务。(4)当代理人因本人未履行义务而未履行或无法履行其对第三人的义务时，代理人应将本人的名称通知第三人。(5)当第三人未履行其对代理人的合同义务时，代理人应将第三人的名称通知本人。(6)如果按照当时情况，第三人若知道本人的身份就不会订立合同时，本人不得对第三人行使代理人代理本人所取得的权利。(7)代理人可按本人明示或默示的指示与第三人约定，改变本条第二款或改变其效力。” (四)中国现行法上的三种代理类型 《民法通则》第63条以下规定了直接代理，《合同法》第402条和第403条规定了外贸代理，学说称之为间接代理；第414条以下规定了行纪合同，相当于大陆法系所谓间接代理中最为重要的类型；第288条以下规定了运输，有些代办运输相当于大陆法系所谓间接代理中的一个类型。 (五)以上四种类型的比较分析 英美法上的第一种代理类型相当于大陆法系上的直接代理，第三种代理类型在表面上与大陆法系上的行纪有相似之处，但未公开的委托人(本人)与大陆法系上的间接代理中的委托人(本人)在法律地位上则截然不同。在大陆法系，间接代理中的委托人(本人)无权直接凭代理人与第三人签订的合同而对第三人主张该合同项下的权利，只得等待间接代理人将该合同项下的权利义务移转给他。[1]302-303 虽有学说认为英美法系中第二种类型的代理与大陆法系上的直接代理相同[1]302，但其实不尽然，因为大陆法系上的行纪、代办运输等类型也时常显现出行为人在为他人进行交易，尽管如此，仍不发生直接代理的法律效果。如果说大陆法系有“据事实可推知代理权存在而直接约束本人与相对人”之说，这也属于直接代理的一类表现形式，那么，我们尚可断言英美法系中第二种类型的代理与大陆法系的直接代理有一比，但是在中国则基本上没有树立“据事实可推知代理权存在而直接约束本人与相对人”的理论，签订合同时必须在当事人栏目处填写被代理人的姓名或名称，若是公司，尚需加盖公司的公章或合同专用章，否则，该合同难以约束被代理人。 英美法上的第三种代理类型呈现出错综复杂的法律关系，代订的合同具有双重法律效果，委托人(本人)享有介入权，第三人拥有选择权。这不同于大陆法系上的直接代理，十分明显，无需多言；其实，它也不同于大陆法系上的间接代理，因为作为间接代理最为典型形式的行纪中，只有行纪人的介入权，没有委托人(本人)的介入权和第三人的选择权。 《公约》第12条的规定，与大陆法的“据事实可推知代理权存在而直接约束本人与相对人”的法律效果基本一致，与英美法上的第二种类型的代理类似，其效果都是代理行为只约束本人和第三人，但具体条件设定上有一定出入。《公约》第13.1条规定的“第三人不知道，亦无从知道代理人以代理身份实施行为”及“代理人实施行为只拘束代理人与第三人”两种情形原则上只拘束行为人。但是如果符合《公约》第13.2条a、b规定的“代理人因第三人不履行义务或因其他理由而未履行或无法履行其对本人的义务时”，本人可以行使介入权，如果“代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时”，第三人可行使选择权。这些规定兼顾了大陆法系与英美法系上的代理制度，将英美法原则上委托人(本人)有介入权变更为委托人(本人)原则上无介入权，只在特殊情形下方可介入，即以“因第三人不履行或其他理由造成代理人无法履行其对本人的义务”为条件，从而削弱了宽泛介入权而给第三人带来的不利。另一方面，《公约》也规定了第三人的选择权，以便与委托人(本人)的介入权相平衡。其同样有严格条件限制：“代理人未履行的或无法履行其对第三人义务时”，从而不同于英美法上的第三人一旦发现本人便可介入。通过这些设置，委托人(本人)与第三人的利益渐趋平衡保护。总之，《公约》在国际货物销售代理领域调和了两大法系的诸多分歧，在代理领域内提供了一套简便明确且具有一定可行性的规则，其对中国的借鉴意义不可忽视。[3] 《民法通则》第63条以下规定的直接代理，相同于大陆法系上的直接代理和英美法上的第一种类型的代理。《合同法》第414条以下规定的行纪合同，与大陆法系上的行纪合同基本相同。行纪合同不同于英美法系上的三种类型的代理，至为明显，无须赘言。《合同法》第288条以下规定的运输合同，其中有些代办货运相当于大陆法系上的代办运输，属于间接代理中的一个类型。《合同法》第402条和第403条规定的外贸代理，虽然学说称之为间接代理，但实则距离大陆法系上的间接代理较远，因为它含有外贸代理人的披露义务、委托人(本人)的介入权和第三人的选择权，而这些权利义务在大陆法系上的间接代理制度中是不存在的。对此，早有学者指出，《合同法》规定的外贸代理(第402条、第403条)，若从实质上探究，它较大地偏离了大陆法系的间接代理，(第402条规定的内容)更接近于英美法系的隐名代理。[4]223 《合同法》第402条的设计借鉴了《公约》第12条的规定以及英美法上的第二种类型的代理模式。法律人解释《合同法》第402条的法律构成和法律效力时，有必要参考《公约》第12条的规定和英美法上的规则。《合同法》第403条的规定借鉴了英美法上的第三种类型的代理模式，部分地吸收了《公约》第13条的精神。 至此，并通过下文第二部分“《合同法》关于直接代理与间接代理设计的演变及其分析”的考察与分析，可以得出进一步的结论：1)《民法通则》第63条以下规定的直接代理，即人们通常所言代理，明显不同于《合同法》第402条和第403条规定的外贸代理(间接代理的一种类型)，更不同于《合同法》第414条以下规定的行纪合同及第288条以下规定的运输合同。《民法总则》设置代理制度时务必注意这一点。2)《合同法》第402条和第403条规定的外贸代理与《合同法》第414条以下规定的行纪合同及第288条以下规定的运输合同，也存在着本质的差异。如果非要把《合同法》第402条和第403条规定的外贸代理命名为间接代理不可的话，那么，外贸代理也只是借用了大陆法系上的间接代理之名，却含有大量的《公约》第12条、第13条以及英美法上的第二种、第三种类型的代理之实。简言之，专就实质而言，外贸代理与行纪及代办货运仅仅在消极特征方面存在着共性，在积极特征方面不具同一性，它们不构成单一的同一项制度。这种结论不但不会被下文的简要考察与分析所推翻，而且其合理性还能够得到加强。 二、《合同法》关于直接代理与间接代理设计的演变及其分析 无论是相对于大陆法系的直接代理和间接代理，还是相对于英美法系的三种类型的代理，中国现行法关于直接代理与间接代理的设计，都称得上复杂异常，不易准确概括，解释困难。之所以出现这种局面及结果，一个重要原因在于《合同法》第402条和第403条成为制定法上的制度，与直接代理、行纪、代办货运等制度衔接不佳。 《合同法》第402条和第403条的立法过程颇为曲折。经查，《中华人民共和国合同法》(建议草案)第24章“委托合同”全无《合同法》第402条和第403条的踪影，第26章“行纪合同”第1节“一般规定”中第395条规定的行纪人的介入权及其法律效果、第396条规定的委托人的介入权及其法律效果、第397条规定的第三人的选择权及其法律效果，第2节“对外贸易行纪”中第398—402条的规定，与《合同法》第402条和第403条有所接近。[5]1-509《中华人民共和国合同法》(1995年10月16日试拟稿)第26章“委托合同”(第403—416条)中同样没有《合同法》第402条和第403条的规定，第28章“行纪合同”中第430条关于委托人介入权及其法律效果的规定、第432条关于行纪人可以自己名义充当出卖人或买受人的规定，与《合同法》第402条和第403条有所接近。《中华人民共和国合同法》(1996年6月7日试拟稿)第15章“委托合同”中依然没有《合同法》第402条和第403条那样的规定，第16章“行纪合同”中第231条关于行纪人可以自己名义充当出卖人或买受人的规定，仅仅显现出带有《合同法》第402条和第403条的碎片。《中华人民共和国合同法》(1997年5月14日征求意见稿)第15章“委托合同”(第220—231条)中仍然没有《合同法》第402条和第403条那样的条款，第16章“行纪合同”中第237条关于行纪人可以自己名义充当出卖人或买受人的规定，同样仅有《合同法》第402条和第403条的碎片。1998年8月提交全国人民代表大会常务委员会委员长会议的《中华人民共和国合同法》(草案)第20章“委托合同”(第989—413条)中还是没有《合同法》第402条和第403条那样的制度，第21章“行纪合同”中第423条关于委托人介入权及其法律效果、第424条关于第三人选择权及其法律效果的规定、第425条关于行纪合同是否直接约束委托人的规定，十分接近于《合同法》第402条和第403条的内容。1998年12月的《中华人民共和国合同法》(草案)(第三次审议稿)第20章“委托合同”(第388—403条)、第21章“行纪合同”(第404—417条)的设计，与1998年8月提交全国人民代表大会常务委员会委员长会议的《中华人民共和国合同法》(草案)的安排，基本相同。1998年9月4日面向全国人民征求意见的《中华人民共和国合同法》(草案)(以下简称《合同法草案》)第20章“委托合同”(第398—413条)中照样不见《合同法》第402条和第403条那样的条款，第21章“行纪合同”中第419条第1款关于“行纪人自己可以作为买受人或者出卖人”的规定，第422条前段关于“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”的规定，第423条关于委托人介入权及其法律效果的规定，第424条关于第三人选择权及其法律效果的规定，第425条关于第三人是否直接承受行纪合同项下的权利义务的规定①，都十分接近于《合同法》第402条和第403条的规定及其精神。 实际情况是，当时的对外贸易经济合作部认为，采用行纪合同制度解决外贸代理的问题，存在诸多不便，强烈要求将外贸代理制度独立于行纪合同制度。这项要求得到了全国人民代表大会常务委员会的回应，第九届全国人民代表大会第二次会议召开时才临时将原本放置于“行纪合同”一章中的若干规定，移至“委托合同”一章，形成《合同法》第402条和第403条，“行纪合同”一章中的其他规则及其安排未变。 通过以上简要的考察，可以得出如下结论： (1)如果说大陆法系上并存着直接代理和间接代理，并且泾渭分明，英美法承认三种类型的代理，各司其职，相互间没有交叉，那么，中国现行法上并存着直接代理、外贸代理和行纪及代办货运等制度，在一定程度上导致了外贸代理与行纪及代办货运之间的模糊性，带来了解释和适用这些法律规定时的困难。 (2)直接代理、外贸代理、行纪、代办货运等项制度各司其职，各有其用。编纂民法典、制定《民法总则》是协调、充实、完善，而不宜彻底取消其中的任何一项制度。 (3)关于《合同法》第423条所谓“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”，法律人首先遇到的是，行纪合同问题完全适用《合同法》于“委托合同”一章中第402条和第403条的规定吗？在这个问题上可能见仁见智，但笔者认为，不宜笼统地断言行纪合同适用《合同法》第402条和第403条的规定。对此稍做说明：首先，行纪合同在本质上至少须有两个法律关系并且有所连接，才会将第三人履行行纪合同的结果转归委托人(本人)，不会是委托人(本人)直接向该第三人主张行纪合同项下的权利，除非法律另有规定或当事人另有约定。如果承认行纪合同的这种质的规定性，那么，由于《合同法》第402条规定的是委托人(本人)直接承受受托人与第三人所签合同项下的权利义务，没有“将第三人履行行纪合同的结果转归委托人(本人)”这种迂回曲折的程序和法律关系的连接，换言之，《合同法》第402条天然地不适合于行纪合同，因而它不应适用于行纪合同。其次，《合同法》第403条的规定可否适用于行纪合同，这取决于如何界定和把握行纪合同。第一种路径是按照《合同法草案》关于行纪合同的设计，第二种路径是遵从公认的行纪合同的本质属性及规格。按照第一种思路，《合同法》第403条的规定适用于行纪合同，因为它在《合同法草案》中本属于“行纪合同”一章中的内容，是行纪合同的有机组成部分，《合同法》把它移入“委托合同”一章，行纪合同中欠缺了相应的条文，所以行纪合同应当适用该条规定。尽管如此，但笔者仍然赞同第二种路径，因为《合同法草案》设计的行纪合同，不是依据行纪合同的本质属性和规格设置所有的条文，而是为了满足当时的对外贸易经济合作部关于合同法务必规定外贸代理的强烈、迫切的要求，参与《合同法草案》研讨的专家、学者经过多次的、激烈的辩论，最后达成妥协：《合同法》应该规定外贸代理，但设计的方案不得违反委托合同与代理权授与相区分的原则，不得破坏《民法通则》创设的代理制度及其精神，结论和实施方案是：在“行纪合同”一章规定外贸代理，并充分借鉴《国际货物销售代理公约》第12条和第13条的规定及其精神，借鉴英美法上的第二种、第三种类型的代理及其精神。如此，于“行纪合同”一章出现了行纪人的披露义务、委托人(本人)的介入权、第三人的选择权，而这些内容在大陆法系上的行纪合同制度中是没有的。时至今日，编纂民法典如果仍须逻辑地界分包括委托、行纪、货物运输等合同之间的界限，则不宜根本性地改变行纪合同的质的规定性及规格，至于外贸代理之类的实际需要，应采取其他方案解决问题。 (4)后来成为《合同法》第402条、第403条、第421条类似的规定，在《合同法草案》之中都是并列的，显示出后来成为《合同法》第421条的规定在《合同法草案》中时为“一般规则”，后来成为《合同法》第402条、第403条的规定在《合同法草案》之中时为“例外规定”，而非呈现“一般法”与“特别法”的关系。对此，以1998年9月4日面向全国人民征求意见的《合同法草案》的设计为例加以说明。该草案第422条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。当事人另有约定的，按照其约定。”第423条规定：“行纪人与第三人订立合同时，第三人知道委托人的，委托人可以介入行纪人与第三人订立的合同，以自己的名义对该合同直接享有权利、承担义务，但行纪人与第三人另有约定的除外。”第424条规定：“行纪人与第三人订立的合同，第三人知道委托人的，可以选择委托人或者行纪人作为该合同的相对人，但行纪人与第三人另有约定的除外”(第1款)。“第三人依照前款规定选定相对人的，不得变更”(第2款)。第425条规定：“行纪人和委托人共同与第三人订立合同，第三人知道其委托关系的，应当由委托人对该合同享有权利、承担义务，但当事人另有约定的除外。第三人不知道其委托关系的，应当由行纪人和委托人共同对该合同享有权利、承担义务。”草案第422条最终演化成《合同法》第421条的规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”草案第423条和第425条前段经过改造，最终演化成《合同法》第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。草案第424条经过改造最终演化成《合同法》第403条中部分条文：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”；“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。该项结论告诉我们，适用《合同法》，不得用《合同法》第402条、第403条的规定完全取代、更不得否定第421条的规定，第421条作为行纪合同项下法律后果及其由谁承受的“一般规则”，第402条、第403条作为第421条的“例外规定”而适用。 (5)前文“(3)”、“(4)”中结论的妥当性具有如下支持：大陆法系承认的行纪合同，仍以合同的相对性为其原则，基本上属于行纪人与委托人之间的关系，而非委托人与第三人之间的关系。即便是一般合同类型所没有的行纪人的介入权，也仍为行纪人与委托人之间的关系。与此不同，《合同法》第402条和第403条的规范内容，突破了委托合同的相对性，更多的是关于第三人与委托人之间的权利义务。在严格区分委托合同与代理权授予的法制上，委托合同与直接代理分属于两项不同的法律制度。行纪合同作为委托合同的一种特殊形式，自然应当奉行严格区分行纪合同与直接代理权授与的原则，行纪合同与直接代理也应分属于两项不同的法律制度。如果这是正确的，那么，假如允许行纪合同适用《合同法》第402条、第403条的规定，就混淆了委托合同与直接代理，混淆了行纪合同与直接代理，意味着允许突破了合同相对性原则的直接代理重新插入遵循合同相对性原则的行纪合同领域来横冲直撞，搞乱合同秩序。 三、民法总则宜如何设计代理制度 首先，尽管《合同法》第402条和第403条规定的外贸代理存在着不足，但编纂民法典不宜彻底否定，所采上策是将之充实、完善： (1)之所以不应废除外贸代理，而应改造、完善，形成狭义的间接代理，是因为《合同法》第402条和第403条设置外贸代理，系以中国当时的外贸体制为背景，以中国当时的外贸关系为经济基础。[6]623在这种体制下，中国的外贸公司是代其他公司从事国际贸易，除非明确说明自己为最终的交易主体。如此，外方(交易的相对人)是明知中国的外贸公司为受托人的，并非最终的交易主体的，有时甚至明知委托人是谁。据此，外方充分知晓交易的风险，怀有交易的预期。就是说，相对于直接代理制度而言，外贸代理制度没有增加交易的相对人风险和负担，是可以接受的制度安排。 (2)之所以民法典应存在改造、完善后的狭义的间接代理，还因为直接代理、行纪、代办货运等制度未能涵盖未公开委托人(本人)姓名的代理、未公开委托人(本人)的代理诸项制度的全部规范，无法满足实际生活中各种的需要，有必要在改造《合同法》第402条、第403条的规定时吸收《公约》第12条、第13条以及英美法系中未公开委托人(本人)姓名的代理、未公开委托人(本人)的代理之中的合理成分。 这种改造可以借鉴《公约》第13.2条a、b规定的“代理人因第三人不履行义务或因其他理由而未履行或无法履行其对本人的义务时”，本人可以行使介入权，如果“代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时”，第三人可行使选择权。这样可以弱化宽泛介入权给第三人带来的不利。再者，可以借鉴《公约》关于“代理人未履行或无法履行其对第三人义务时”，第三人才有选择权的设计，以便与委托人(本人)的介入权相平衡。[3] 其次，《合同法》第402条、第403条规定的外贸代理，经过改造、完善后形成的间接代理，区别行纪、代办货运等类型，可被称之为狭义的间接代理。其适用范围不宜再局限于外贸领域，因为国内贸易也有这方面的需求。但是，它也不宜被泛泛地适用于国内交易的任何间接代理的领域，道理在于：从理论上讲，与行为人打交道的交易相对人必须清楚，谁是行为所生权利义务的承受人。交易相对人若不知晓行为人是为他人行为，则自然会认为该行为人就是权利义务的承受人。该交易相对人若事后才惊讶地得知，该行为所生权利义务不是(他所认识的——被他视为可以信赖的、有支付能力的)该行为人承受，却是由另一个不能信赖且无资产的人，则这不利于交易相对人的利益。因此，为了保护交易相对人，以下事项必须对其公开：行为人为他人实施行为以及该他人是谁。这就要求行为人在代理中“以被代理人的名义”作出意思表示或接受意思表示。如果该前提不存在，那么行为人自己就是交易的主体，承受行为项下的权利义务。[7]214-215直接代理制度非常契合这种逻辑，而狭义的间接代理至少在某些情况下与此不符。 假如将狭义的间接代理制度普遍适用于国内交易的任何场合，把它作为与直接代理制度平起平坐的代理制度，那么，会增加交易相对人考察、辨析交易对方的注意义务，加大交易成本；或者由于方方面面的原因，交易相对人难以辨别对方的身份，误认间接代理人为最终的交易主体，而最终的交易主体(委托人)经济实力、诚信程度堪忧，从而因适用狭义的间接代理制度而由委托人承受系争合同项下的权利义务，其无力清偿，交易相对人便遭受了不测损害。另一种糟糕的情形是，实务中出现了这样的判决：系争案件本无代理的因素，裁判机关却鬼使神差地认定构成狭义的间接代理，适用《合同法》第402条的规定，判决案外人承受系争合同项下的权利义务，使该无辜的案外人负担起从天而降的债务及责任。鉴于此，有专家、学者反对于国内交易领域适用狭义的间接代理制度。② 笔者赞同未来民法典设计的狭义的间接代理制度只适用于商事领域，民事领域仍采直接代理的模式。这是因为商人的识别能力较强，交易能力相对理想，至少在理论上推定他们可以也应当熟悉狭义的间接代理制度的构成和法律效力，从而对其交易有合理的预期。 再次，《民法总则》应该仅规定直接代理，不规定间接代理，道理在于：大陆法系传统理论认为，间接代理不是真正意义上的代理，因为行为人以自己的名义出现，行为项下的法律后果也由他承受，至少在行为人与相对人之间的法律关系中如此，所以，原则上不可对委托人直接发生法律效力。[7]216有学说对此阐释得更为干脆和彻底：“所谓‘间接代理’，乃代理的类似制度，并非代理，故直接代理与间接代理非系‘代理’的分类。”[8]419严格地说，间接代理不是代理。诸如行纪(《日本商法典》第551条)和买卖中介人，虽然也是按照零售商的订货(=他人的计算)采购货物，但其损失等在内的一切必须由自己承担。[9]218因此，大陆法系国家一般在民法中规定代理，而间接代理主要规定在商法制度中，如《德国商法典》第383条、第454条在行纪与运输合同中规定的情形。此外，根据合同自由原则，当事人当然也可自由设定此类代理。[4]222 最后，《民法总则》设置直接代理，民法典分则设置间接代理，包括狭义的间接代理、行纪、代办货运等，适用于商事领域，务必设置明确、严格的狭义的间接代理制度的适用条件。再就是明确区分交易相对人于实施该法律行为时是否知晓存在着委托人及其授权，承继《合同法》第402条和第403条中的合理成分，分设不同的规则。此其一。立法者必须清醒地知晓：行为人明知自己不是最终的交易主体，所为行为的法律后果要由委托人承受，却以自己的名义实施法律行为。这就是真意保留的虚伪表示。如果交易相对人也知晓此事，则构成通谋的虚伪表示。之所以《合同法》创设第402条和第403条的规定，发生了狭义的间接代理的法律效果，而未导致虚伪表示的法律后果，是因为中国现行法欠缺虚伪表示制度。换言之，《合同法》创设第402条和第403条的规定，是在中国现行法未设虚伪表示制度的背景下出台的，因而没有发生立法目的落空的后果。与此有别，《民法总则》若创设虚伪表示制度，同时设置狭义的间接代理制度，则必须明确：虚伪表示制度不涵盖当事人同一性方面的故意隐瞒或知晓，以免狭义的间接代理的规定形同虚设。此其二。与此有所不同的是，《民法通则》设有重大误解制度(第59条第1款第1项)，《合同法》予以承继(第54条第1款第1项)，《合同法》同时设置狭义的间接代理制度(第402条、第403条)，又未明确狭义的间接代理不属于重大误解的范围，这显然存在瑕疵。《民法总则》若创设错误制度，同时设置狭义的间接代理制度，则必须明确：交易相对人不知当事人同一性方面的真实情形，限于错误的认识，不适用错误制度，便于狭义的间接代理制度正常发挥效能。此其三。 ①《中华人民共和国合同法(草案)》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/17/content_5003981.htm，2016年1月11日。 ②中国民法学研究会：《中华人民共和国民法典·民法总则(专家建议稿)(征求意见稿)》第166条、第167条。
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