市场、法律与地方习惯——清代台湾的胎借，本文主要内容关键词为：台湾论文,清代论文,习惯论文,地方论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
胎借是一种盛行于清代台湾但不为《大清律例》所承认和规制的习惯。研究胎借的文献至今为数不多。据我所知，在英语文献中，只有马克·艾礼(Mark Allee)曾简略地谈及胎借。他认为，胎借与典不同，指示的是借贷而非买卖关系。①下文将显示，这种看法是误解。在中文研究中，周翔鹤比较详细地讨论了胎借。他通过研究土地契约指出胎借与典的相似之处。然而，周翔鹤没有进一步探寻胎借的理性，而仅仅将其视为一种没有效率的、导致产权模糊的交易方式。②在我看来，这种观点虽然比马克·艾礼的看法更接近事实，但仍简化了胎借本身所蕴含的丰富意义。
本文将澄清胎借的基本特征，把它与其他相似的习惯区分开来。不过，我的目的并非仅止于阐明一个概念结构，而是要将该习惯纳入其背景来考虑。胎借一方面是植根于特定市场的经济活动，另一方面又是与国家法相关联的契约行为。事实上，只有将胎借置于台湾的土地市场和清代法律制度之中，我们才可能理解这一地方习惯的理性。同时，我们也可以通过胎借来观察市场与法律的博弈这样一幅更大的图景。
我将首先描述清代台湾繁荣的土地市场，它为胎借的形成提供了肥沃的土壤。接下来，我将通过契约来澄清胎借的三种不同模式，并把它们与借贷和典这两种清代法律所认可的习惯相比较。在这一部分，我还会考虑市场驱动和法律限制这双重因素对胎借的影响。本文的最后一部分转向法庭诉讼，分析县官在处理涉及胎借的案件时适用的法律原则。我认为，胎借是市场和法律互动之下形成的一种灵活的以现金资本换取土地产权的交易习惯。它一方面满足了人们在边疆开垦中对投资或地权的紧迫需要，另一方面又规避了《大清律例》和台湾的地方法规对借贷和典的明文限制。这种习惯与成文法之间的断裂造成法律实践的一个灰色领域。县官在处理涉及胎借的案件时，常常在不同甚至相互冲突的原则之间调和、转换。
本文使用的原始文献主要来自“台湾私法物权编”和《淡新档案》。“台湾私法物权编”基于临时台湾旧惯调查会所主持的调查，由台湾银行于1963年出版。它包括大量从80世纪中期到19世纪末的有关土地的地方法规、官方报告和契约。《淡新档案》则汇集了同一时期由淡水府和新竹县的衙门处理的一千余件案件的档案。
一、台湾的土地市场
17世纪初，台湾是一个由马来西亚——波利尼西亚原居民、少量中国人以及日本海盗聚居的边疆地区，人口密度非常低。尽管台湾的亚热带气候和肥沃的土壤十分利于农耕，占台湾人口大多数的原住民却主要以渔猎为生。他们的农业技术落后，只在迫不得已的情况下才从事少量耕作。17世纪的海上贸易扩展打破了台湾的封闭状态，使台湾成为中国政府、海盗以及欧洲海上帝国争夺的目标。从1624至1683年，荷兰东印度公司和明代遗臣郑成功相继统治台湾，两个政权都鼓励垦荒，然后对垦出的土地课税。垦荒的过程伴随着一波从中国东南沿海移民的浪潮，主要包括来自福建的定居者和来自广东的季节工。到郑氏政权末年，台湾登记在册的人口已达170,000，③应征税的耕地达18,454甲。④
清政府在1683年将台湾纳入其行政疆域，并开始严格规制土地开垦。一方面，清政府希望防止台湾再次成为叛乱的基地，因此使用平原土著为一支便宜但至关重要的、维护社会秩序的民兵。⑤另一方面，朝廷又希望台湾的财政自足，因此鼓励垦荒以扩大税收基础。这双重考虑使政府决定把土地产权分配给一些有“特权”的个人和集团。
清政府将台湾未经开垦的土地分为两类：一类是由清政府支配的荒地，另一类则归土著部落所有。政府承认土著对他们赖以为生的土地的所有权，并免除其土地税，土著部落或个人只须缴付人头税。然而，为防止土著所有的土地减少，国家禁止土著卖地或典地给汉族移民。1724年的一条法令规定，土著只能出租他们的土地。⑥掌管土著事务的理番同知一旦发现非法购买土著土地的行为，即应下令将该地返还给原所有者。清政府支配的荒地则可经特定的程序授予汉族移民。由于大规模的政府支持的垦荒超出了清政府有限的财政能力，国家不得不把土地产权授予富裕的汉族移民以换取私人投资和土地税。按照一系列的法令，如果一片荒地尚未被人主张，那么第一个向有管辖权的机构提出申请（“报垦”）的人就能取得开垦该土地的执照。合法的开垦人享有一定年限的税收豁免，而在该免税期结束之前，他应当向有关机构申报，接受土地测量和土地税评估。无照垦地称为“私垦”，与隐匿土地逃避课税同罪。⑦
通过上述政府主导的分配，土地产权集中于土著和少数汉族土地开发者手中。然而，这种产权的分布从一开始就处于不确定的状态。首先，用传统的农业方式垦荒需要投入大量的劳动，但上述两类官方许可的土地所有者都很少亲自从事耕作。能在竞争中取得执照的汉族土地开发者通常是那些能够给官员提供“规费”的富裕和有影响的人。他们往往住在台湾州县的首府或者福建，甚至不知道他们所有的土地的具体位置。⑧土著地主则忙于为政府服劳役，没有时间耕作，也不善耕作。⑨其次，土地开垦需要对工具、牲畜、肥料、和灌溉设施的大量投资，而新垦地头几年的经济回报是很低的。⑩另外，在动荡的边疆地区，土地开发者还须为抵抗山地土著和其他敌对的集团付昂贵的费用。个人甚至集团的土地开发者都常常遇到资金短缺的问题。因此，他们愿意让出部分土地产权，譬如使用和收取租金的权利，来换取现金。简言之，这些官方认可的土地所有者构成了一个土地市场的潜在的供方。
除了垦荒，商业化也是促进土地市场发展的一个因素。台湾土地肥沃，盛产稻米和蔗糖。据1715年任诸罗县令的周钟瑄所言，台湾最上等的地每甲约产稻谷60至70石，就连三等地也可产30至40石。(11)与此相对，福建的大部分地区亩产不过1.22到3.00石，或者说每甲13.8到33.9石。(12)由于人口稠密的东南沿海地区对稻米和蔗糖有很强的需求，台湾的盈余能在大陆市场上以高价售出。(13)这使台湾的农业成为出口导向、利益丰厚的行业。同时，中国南方商品化的经济也造就了一大批资本丰厚的商人。当他们寻求既体面又有利可图的投资项目时，台湾的土地就成为一个显而易见的选择。
最后，移民潮也影响了台湾的土地市场。中国的东南部在清代经历了快速的人口增长以及随之而来的日渐不利的土地——人口比例。(14)尽管国家的政策严格限制向台湾移民，福建和广东缺地的农民仍被台湾未开垦的土地以及台湾的稻米和蔗糖所吸引，开始涌入台湾。(15)对这些移民而言，土地可能是他们最可欲的目标。在清政府统治期间，台湾登记的人口从170,000增加到2,545,731（见表1），增长速度比登记的土地增长速度更快。
我希望上述对供需双方的讨论已证明，台湾存在形成一个活跃的土地市场的条件。台湾土地价格的资料进一步印证了这一假设。陈秋坤的研究表明，台湾的土地价格持续上涨。譬如，从1736到1895年，台湾中部的一块土地价格上涨了15倍。(16)
二、习惯实践中的胎借
胎借起源于福建。在福建，它指以不动产的文书（如地契、房契）为担保并以现金的形式支付利息来借款，此即“胎借”的“借”。而“胎”则形象地指借出的款项为能滋生利息之物。《民事习惯调查报告录》记载了福建的漳平和福清两县的胎借习惯。在这些地区，胎借的双方须订立一个契约，讲明贷款的利息率和期限。贷方偿清本利后就能赎回不动产的文书。如果贷方不能偿付本金或利息，借方则可以取得相关的不动产的所有权。(17)这种胎借主要是借贷的一种形式，与华北的指地借钱的习惯类似。除了支付不能的情况，它并不涉及土地使用或所有权的转移，而清代的法律也不承认或规制以这种方式转移土地。(18)
胎借的习惯很可能是随福建移民传到台湾的，但它在台湾发展出新的特征。《台湾私法物权编》汇集的大量胎借契约清楚地显示了胎借的演变。与福建的胎借契约相似，台湾的胎借契约通常（尽管不总是）列明银主和出胎人的姓名、本金、利息、相关土地的位置和面积（常以土地的“四至”来标示）、以及回赎期限。同样，出胎人通常把相关的地契作为胎借契约的附件交付给银主，在偿债后才能回赎。然而，大部分台湾的胎借在以下几方面发生了变化，包括：利息的支付方式、土地占有转移的时间、回赎期限以及所交易的财产权的性质。参照这几方面，我将所收集到的四十三件台湾的胎借契约分为三类。
第一类胎借契约占四十三件契约中的八件，它们基本遵从胎借在福建的原初模式，其特征如下：第一，回赎期较短，通常半年到一年；第二，利息率为每月百分之二至百分之三，并以现金支付；第三，只有当出胎人不能在契约规定期限内偿清本金和利息时，他／她才会把相关的土地移交给银主。在通常情况下，出胎人能够按期偿付本利，银主则不与相关土地的产权发生任何实质性的联系。显然，这类契约的目的并不是交易土地产权，而是为了满足出胎人对现金的短暂需求。
第二类胎借契约有二十件，它们在利息支付方式、利息率、和回赎期这几方面发生了显著的变化。以1894年的一份胎借契约为例：
立胎借银字人大西门街葛二爷娘，有承母亲黄氏明买过陈阿瓦、陈阿劳田一段。其田四分，坐落眉宝潭湖，东西四至界址载在契内明白。今因乏银费用，托中引就向南门罗伍官借出母银二百大元，庫秤一百四十两正。时三面议定每年每元愿貼利息粟一斗三升，合共二十六石，分早晚两季对现佃林斌经风鼓搧净收清，不敢挨延短欠；如有挨延短欠，任凭银主起耕，另他佃……(19)
与其他十九份契约相同，葛氏的契约规定以实物的形式支付利息，授权银主直接从相关的土地收租，即“对地收租抵利”。如果地租总额超过利息，银主须将超出部分转交给出胎人。如果地租总额正好与利息相等，出胎人就完全失去了收取地租的权利。简而言之，这类契约通过分割土地的收益权创造了银主分享地租的权利，从而转移了部分的土地产权。同时，它还建立了银主和土地经营之间的纽带，意味着银主的收益会在土地歉收时减少（下文将详细讨论这一点）。不过，这类胎借契约仍然保留了出胎人对土地的占有和使用权。
此外，葛氏的契约还规定年利息为二十六石谷物，按照台湾的米价约合二十一元，为本金的百分之十。(20)其他十九件契约的年利息则在百分之八到百分之十五之间浮动。换言之，这类胎借契约的利率比第一类低得多。
最后，葛氏的契约没有提及回赎期。而其他十九件契约，或者言明无限期回赎，或者设定了一个相当长的回赎期。譬如，一份1867年的契约规定了二十年的回赎期。这种现象可以从两个角度解释。如果出胎人需要一笔长期投资而不能在短期内偿债，他／她会愿意长期支付利息以换取保留土地产权的更大机会。另一方面，银主可能获取远远超出本金的利息，或者在出胎人不能支付到期的利息时攫取土地。
第三类胎借契约有十一件，土地的使用权成为这类契约的核心。一份1872年的契约写道：
立胎借银字人鹿港菜园黄螺、黄猪、黄盛兄弟等，有承父遗下阄分得水田一段……年配纳大租谷一九五抽的。因家父在日，有债欠银项，乏力清还，母子兄弟相议，愿将此田为胎借，奉母命先问房亲伯叔兄弟侄人等不欲承受，外托中引就向兴粟仓后张吉来官胎借出佛银一百大元……其银即日同中交足讫；其田立即对佃起耕，交付张吉来官招佃耕种，收租抵利，猪等不敢阻挡。历冬租谷多寡，此系银主造化，与猪等无干……其田不拘年，听猪备足，赎回银字内原母，银主不得刁难……(21)
黄氏契约最重要的条款是何时转移土地的占有和使用权。在前两类契约中，仅当出胎人不能履行支付义务时，才发生土地的转移。而黄氏的契约则规定立即转移土地的占有和使用权。同时，该契约没有提及利息。显然，土地产权取代利息成为该契约的主要标的物，而胎借与典的界限也变得模糊了。(22)
到此为止，我已经讨论了台湾的胎借的三种模式。可以明确的是，占台湾的胎借大部分的第二、三类契约背离了胎借在福建的原初模式。那么，何种因素导致了这种背离？上文已经谈到，台湾的土地市场是一个重要的前提条件，因为它强化了货币资本——土地产权交易的需要。然而，人们为什么不采用既存的、国家认可的交易形式，譬如，借贷和典？要回答这个问题，我们不能局限于市场，还要理解清代的法律。下文将分别比较第二类胎借与借贷以及第三类胎借与典，以阐明胎借的法律和经济逻辑。
三、胎借vs.借贷
《大清律例》第149条“违禁取利”规定了私人之间借贷的法律原则：
凡私放钱债及典当财物，每月取利，并不得过三分。年月虽多，不过一本一利。违者，笞四十，以余利计赃。重（于笞四十）者，坐赃论。罪止杖一百。……其负欠私债违约不还者，五十两以上，违三月笞二十。每一月加一等，罪止笞五十。……若豪势之人（于违约负债者）不告官司，以私债强夺去人孳畜产业者，杖八十……(23)
尽管“违禁取利律”规定了借贷双方的义务，其主要目的在于防止借方的强取豪夺和保护贷方。首先，它设定了月利率和利息总额的上限。其次，它禁止借方在贷方不能偿付本利时自行追索。如果借方强占贷方的财产抵债，不论该财产的价值是否超过债务，借方都将受到处罚。该律的注释解释道，放钱债或接受典当财物的人不仅谋利，还应承担帮助那些处于困境之中的债务人的道德义务。(24)
这种道德姿态不仅与儒家的仁政意识形态相关，也适应了前商业化的小农经济的现实。正如黄宗智指出的那样，小农社会中的债务人主要是为了应付季节性短缺或其他急需而借债的农民。这种“生存借款”的模式使农民根本没有余地计较利息率的高低。(25)他们是借贷关系中相对贫穷和弱小的一方。因此，保护债务人不受高利贷的过度盘剥成为国家法的主要考虑，直接表现在法定的最高利息率和利息总额。甚至当债务人不履行还款义务时，法律也禁止债权人自行强占债务人的“孳畜产业”。尽管《大清律例》没有明确指出，但“产业”显然包括土地，因为土地是比庄稼和牲畜更重要的、农民赖以为生的资源。
然而，台湾的情况与清代立法者心目中的小农经济有所不同。台湾的经济已经高度商业化，相当大的一部分债务人是为了生产或商业投资而借债。这些投资型的债务人与处于生存危机压力之下的农民不同，他们有余地考虑借款的成本（利息）和收益并与债权人讨价还价。他们也很关注借款的期限，因为投资生产或商业，譬如土地开垦，通常需要一笔长期的款项。
清代的法律虽然保护了为生存而借款的债务人，但却对长期投资型的借款施加了严格的限制。“违禁取利律”规定月利率不能超过百分之三，利息的总额不能超过本金。那么，假设一个放债者以百分之三的月利率借出款项，他能合法获取的利息在第三十四个月就已经到顶了，更长的借期并不能增加他的收益。可以想象，按照清代的法律，一个放债者倾向于短期而不是长期借贷。
第二类胎借契约同时适应了台湾的市场和清代的法律，是胎借的演变过程中最有趣的一环。首先，这类胎借通过把以现金支付的利息转化为收租权而与借贷区别开来，从而规避了法律对借贷的限制。正如上文所显示，这类契约通常都设定了一个相当长甚至于无限长的借款期／回赎期。尽管其利率低于法定的最高利率，银主的总收益很可能远远超出本金。
其次，这类胎借又与台湾的市场／投资逻辑吻合。对出胎人而言，它提供了一笔长期借款和合理的利息率。对银主而言，它意味着一项利润丰厚的、安全的投资。银主不必从事违反道德和法律准则的高利贷就能取得数额可观的利息，而他取利的权利又通过收租得到保障。土地的实际耕作者——通常是佃户——负责向银主缴租，出胎人除非得到银主的许可，否则不能换佃。(26)收租权把银主和土地紧密地联系在一起，使银主能够对土地实施一定程度的控制。在借贷关系中，当贷方不能履行还款义务时，借方通常不得不求助于官府或使用非法的强制力来攫取贷方的财产作抵偿。与此相对，胎借的银主已经建立起对土地的影响力，这使得土地与原所有人／出胎人的分离以及转移相对容易。最后，《淡新档案》中的一些案例还显示胎借有风险分担的功能。当土地因意外而毁损，出胎人通常不再承担支付利息的义务。(27)
（此处略去原文第四、第五部分，有需要的读者可参阅原文——编者注）
六、结论
本文试图用“深描”的方式来重构胎借的习惯，并以此为例来呈现一个联结着市场、法律和地方习惯的关系之网。
清代的中国在很大程度上仍然是一个前商业化的小农社会，法律所针对的也正是这样一种社会经济现实。在“生存借贷”的模式下，贫穷的农民为了应付季节性的短缺或其他急需而被迫求助于短期、高利息的贷款。因此，《大清律例》在规制借贷关系时，首先考虑的是保护处于弱势的债务人不受高利贷的过度盘剥，规定借款的利息总额不得超过本金，并禁止借方在贷方不能偿付本利时自行追索。这种规定反映了小农经济的生存逻辑，而非资本主义的投资逻辑。另外，清政府出于控制边疆地区的政治需要，通过政府主导的分配使台湾的土地产权集中于土著部落和少数汉族土地开发者手中，并对土地交易施加了特殊的限制。尽管《大清律例》的一般原则许可人们通过绝卖和典的形式自由交易私人所有的土地，为了防止土著部落所有的土地减少，国家立法禁止部落出卖或典地给汉族移民。
上述对借贷和土地交易的规制并不适应台湾的社会经济状况。在台湾，大规模的土地开垦刺激了对生产资金的需求，移民潮和商业化等因素又使土地产权成为人们竞争的目标。显然，汉族移民和商人希望从那些占有大量土地的土著部落处获取土地。另一方面，与生存借贷的模式不同，投资型借贷中的债务人寻求长期的款项，债权人则预期得到有保障的、总额可能超过本金的回报。换句话说，清代的法律阻碍了台湾土地产权和资金的合理配置。
胎借的第二、第三种模式正是在市场——法律的紧张关系中产生的非正式制度创新。第二类胎借通过把以现金支付的利息转化为收租权的方式规避了法律对借贷利息总额的限制。同时，收租权还建立了银主对土地的影响力，不仅保障了他们长期取利的权利，还使土地与原所有人／出胎人的分离以及转移相对容易。第三类胎借实际上与典地相同，但规避了禁止番汉之间土地交易的法律，以及典地所必须的登记和纳税程序。
作为地方习惯的胎借是联系清代的法律和台湾的市场的节点。在这里，“法律”不仅仅指法典或成文法，也包括法律实践。在中国法律史学界颇有影响的一种观点认为，中华帝国的法律基本上是刑法，对民事经济活动以及一般民众的生活影响甚微。然而，胎借的演变例证了成文法在塑造市场交易行为的过程中扮演的重要角色，尽管它是以一种背离立法者原意的方式参与这个过程的。另一方面，司法实践体现了法庭对胎借在一定程度上的包容和妥协：县官承认胎借的习惯，并在处理胎借纠纷时把习惯和成文法的相关规则都纳入考虑之中。这种默许证明了市场逻辑之于正式司法制度的力量。
注释：
①参见Mark Allee,"Code,Culture,and Custom:Foundations of Civil Cases Verdicts in a Nineteenth-Century County Court",In Bernhardt and Huang,ed.,Civil Law in Qing and Republican China,pp.123-141.Stanford:Stanford University Press,1994.
②参见周翔鹤：“清代台湾的地权交易——以典契为中心的一个研究”，《中国社会经济史研究》2001年第2期，页9-15。
③参见高拱乾：《台湾府志》（台湾银行经济研究室编，《台湾文献丛刊》，第65种），台湾银行1960年版，页113。
④同上注，页115。“甲”是清代台湾常用的度量土地的单位，1甲约等于11.3亩或2.396英亩。
⑤清政府将台湾的原住民分为两类，熟番（平原土著）和生番（山地土著），对两者采取不同政策。如非特别注明，本文中的“土著”皆指平原土著。
⑥John Shepherd,Statecraft and Political Economy on the Taiwan Frontier 1600-1800,.California:Stanford University Press,1993,p.248.
⑦对土地开垦程序的详细讨论，同上注，第八章。
⑧Edgar Wickberg,The Anthropology of Taiwanese Society,Stanford:Stanford University Press,1981,p.216.
⑨土著承担多种劳役，包括为官员抬轿、递送官方文书以及提供牛车为造船业运送木材。参见施添福：“清代台湾番黎不谙耕作的原由——以竹塹地区为例”，《中央研究院民族学研究所集刊》1990年6第9期，页67-92。
⑩按照台湾的习惯，佃户在垦地的前三年不交租。这种习惯也证实了新垦地的回报率很低。参见陈秋坤：“清代中叶农村经济危机与业佃纠纷——以岸裎社潘姓业主的田业经营为中心，1760-1850”，《国家科学委员会丛刊：人文及社会科学》（第4卷），1994年第2期，页153。
(11)参见周钟瑄：《诸罗县志》（台湾银行经济研究室编，《台湾文献丛刊》，第141种）。台湾银行1962年版，页284-285、740。
(12)Evelyn Rawski,Agricultural Change and the Peasant Economy of South China,Cambridge:Harvard University Press,1972,p.39.
(13)根据王邺建收集的价格资料，泉州（台湾岛米的主要市场）的稻米价格在1723至1756年间普遍上涨，并高于台湾的米价。台湾实际上已成为中国南部稻米和蔗糖的主要供应方。
(14)何柄棣认为，1683到1851年之间的人口飞速增长是从福建和广东向台湾移民的主要驱动力。参见Ping-ti Ho,Studies on the Population of China,1368-1953,Cambridge:Harvard University Press.
(15)根据1926年的人口统计数据，祖籍大陆的台湾人有73%来自福建，16%来自广东。参见陈正祥：《台湾地志》，傅明产业地理研究所研究1959年版，页237。
(16)陈秋坤，见前注⑩，页156。
(17)前南京国民政府司法部编，胡旭晟、夏新华、李交发点校，《民事习惯调查报告录》。中国政法大学出版社2005年版，页252、258。在现实中，贷方不能支付本金或利息可能并不立即导致不动产的转移，不动产的转移通常要滞后几年甚至十年。
(18)在《大清律例》中，与这种胎借最接近的范畴是典当，但典当只适用于动产的抵押。
(19)台湾银行经济研究室编：“台湾私法物权编”（《台湾文献丛刊》，第152种），台湾银行1963年版，页863。
(20)此处按1855年的台湾米价（8角／石）计算。19世纪台湾的米价，参见王世庆：“19世纪中叶台湾北部农村金融之研究”，《台湾文献》（第39卷），1988年第2期，页20-21。
(21)台湾银行经济研究室编，见前注(19)，页865。
(22)对典的详细讨论，参见黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，页67-91。
(23)薛允升著，黄静嘉编校：《读例存疑》（卷16），成文出版社1970年版，页1。
(24)Jing Junjian,"Legislation Related to the Civil Economy in the Qing Dynasty",In Bernhardt and Huang,ed.,Civil Law in Qing and Republican China,Stanford:Stanford University Press,1994,p.73.
(25)黄宗智，见前注(22)，页111-112。
(26)戴炎辉编目：《淡新档案》，加州大学洛杉矶校区东亚图书馆(UCLA Eastern Asian Library)藏缩微胶片，页23313。
(27)同上注，页23306。