从生活事实中发现法，本文主要内容关键词为：事实论文,发现论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也 未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从 未抛弃人们。”(注：[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第 10页。)为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发 生的生活事实相对应。“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化 以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进 行典型建构及形成。”(注：[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五 南图书出版有限公司2000年版，第18页。)由于成文刑法是正义的文字表述，所以，法 官必须始终以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。在大脑一片空白的情况下 ，依靠查阅《新华词典》、《现代汉语词典》、《辞海》等工具书“解释”法律文本的 做法，根本行不通。即使通过查阅这些工具书得出了合理的结论，也只是“偶然”、纯 属“巧合”。同样，法官“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的 活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。”(注：[德]H·科殷：《法哲学》， 林荣远译，华夏出版社2003年版，第186页。)
虽然成文刑法是由立法机关制定的，但这并不意味着法的真实含义存在于立法者的大脑中，并不意味着“立法原意”是法的真实含义
首先，“立法原意”是什么，并不是十分明确的问题。就立法者而言，探知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来说，我自己是什么只能通过我自己生活的客观化而表现出来。自我认识也是一种解释，它不比其他的解释容易，的确可能比其他的解释更难，因为我只有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己，并且这种符号是由他人反 馈给我的。所有的自我认识都以符号作为中介。”(注：保罗·利科尔：《解释学与人 文科学》，河北人民出版社1987年版，第50页。)而且，立法者不是一个人，参与立法 的许多人的意图并不总是一致的，因此，哈里·W·琼斯说：“如果‘立法意图’被期 待来表示上下两院的全部成员对法规术语所作的一种一致的解释，那么显而易见，这只 是一个纯属虚构的概念而已。”(注：[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方 法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第534页。)而且，由于法律是普遍适 用的规范，而不是具体命令，所以，法官适用法律时所面临的具体疑问中，有99.99%的 疑问是立法者在制定法律时未曾想到的，因而不存在立法原意。(注：[美]antonin scalia：《法律解释における立法史の利用について》，《ジユリスト》1998年第3号 ，第79页。)
其次，刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离。“写下的‘话语’带有一系列使文本脱离说话时条件的特点，黎克尔称之为‘远化’(Distanciation)。它有四种主要形态：一是听说的意义超出说话这件事；写下的是‘意义’；‘语言行为’变了。二是写下的话与原来的说话人有了距离。说话时说话人想讲的意义和说话当时讲出的话的意义时常重迭；写下的文本就不是如此；文本的意义和原有的心理的意义分离了。三是写下的话和原来的听者有了距离。原先是有限的听众，现在是不定数的未 知的读者。文本脱离了‘上下文’，离开了产生它的社会历史条件。四是文本脱离了表面的‘参照’。”(注：金克木：《比较文化论集》，生活·读书·新知三联书店1984 年版，第239页。)刑法也是如此，它被立法者制定出来以后，就形成了一种脱离立法者的客观存在，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是寻问立法者当初是何种本意。换言之，刑法是成文法，它通过文字表达立法精神，因此，法官应当通过立 法者所使用的文字的真实意义来发现立法精神，而不能在文字之外寻找立法原意。正如 法学家詹姆斯所言：“议会的意图不是根据它的用心来判断，而是根据此用心在制定法 中所作的表述来判断的。”(注：[英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中 国金融出版社1990年版，第50页。)
再次，追求立法原意的结果常常导致人治。因为法治意味着我们是在法的统治之下， 而不是在人的统治之下。换言之，我们是在成文法律的统治之下，而不是在立法机关的 组成人员的统治之下。我们只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为，而不是 根据立法原意规制自己的行为。况且，寻求立法原意的途径，常常是寻问立法机关的某 个工作人员或者刑法的起草者。这显然不是法治，而是人治。
又次，刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，否则它便没有生命力。然而，立法原意是制定刑法当时的意图，即使承认它的存在，它也不能随时产生变化。相反，文字的含义是多种多样的，在此时代，我们可以取其中的此含义；在彼时代，我们则可以取其中的彼含义。不仅如此，文字的含义还可能随着时代的发展而发展，这又 使刑法能适应时代的变化。例如，英国1215年的《大宪章》是当时的贵族、僧侣及市民 为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的，可以说是封建契约文件。其 第29条规定：“不得剥夺任何自由人的财产、自由及自由习惯。”这里的“自由及自由 习惯”，原意是指古代的和封建的自由习惯。但是，后来由于交易的需要，英国人解释 说，贸易自由也包括在“自由及自由习惯”之内，并宣称，贸易自由是英国人自古享有 的权利，受到《大宪章》的保护，国王和其他任何人都不得随意干涉。另一方面，其中 的自由人也与原意不一样，被解释为任何人。结果，这条规定在都铎王朝末期成为英国 人民反对封建制度的强大法律武器，使《大宪章》的原本具有的封建性逐渐淡化，其宪 法性日益突出。(注：程大汉：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第222页以下。) 如果追求立法原意，那么，《大宪章》不可能产生如此重大的作用。再如，“在美国宪 法通过之时，黑人被视为地位低下的人，而未被认为是公民；该宪法并未把他们包括在 有关公民的条款中；从而根据给予联邦法院对不同州的公民之间的诉讼进行官辖的条款，黑人便不能享有在联邦法院起诉的权利。”(注：[美]E.博登海默：《法理学：法律 哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第517页。)但是，美国 宪法的生命力，表明不能按立法当时的原意作出解释。因为“一部宪法所宣告的或应当 宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。”(注：[美]本杰 明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第51页。)刑法又 何尝不是如此!
最后，立法原意可能具有缺陷，因为刑法是人制定的，而不是神制定的；一般人可能出现的疏忽，在立法者那里也可能出现。立法原意的缺陷可能表现为两种情况：一是在制定刑法时，立法原意就可能存在缺陷；二是制定刑法时没有缺陷的立法原意，在社会发展之后露显出缺陷。如果坚持立法原意，就会毁损刑法的正义性。所以，法官应当放弃立法原意是法律的真实含义的想法，放弃通过各种途径寻找立法原意的做法。
虽然成文刑法是正义的文字表述，法官不能离开用语可能具有的含义适用法律，但这并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。相反，必须从生活 事实中发现法律的真实含义
首先，语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素。刑法大多使用普通用语，同样不准确和容易产生歧义。例如，刑法用语即使核心意义清楚，但向边缘扩展时，会 导致外延模糊；至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案。许多刑法用语本身具 有多义性，从用语本身无法确定应当采用哪一种或哪几种含义。如此等等都表明，仅仅 通过文字的客观含义并不能揭示出刑法条文的真实含义。也因如此，“同样的词对不同 的人会有不同的含义。”(注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法 律出版社2003年版，第75页。)同样的制定法会被不同的国家适用和被不同政治制度利 用。例如，二战后，民主德国与联邦德国就都曾适用德国19世纪制定的一些法律；纳粹 时代的德国依然大部分使用以前制定的法律。这说明，生活事实的变化，必然导致制定 法含义的变化。
其次，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”(注：[法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。)例如，旧刑法第127条中的“企业”一词，在制定时被想当然地理解为国有、集体性质的工商企业；但是，实行经济体制改 革后，人们也自然而然地认为该条的“企业”包括私有企业。再如，在刑法制定后才出 现的一种新型的具有杀伤力的工具，很自然地被人们认为是刑法中的“凶器”。所以， “人们可以这样形象地说：概念就象挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同 的‘时装’。词语的表面含义是持久的，但潮流(概念内容)在不断变化。”(注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第80页。)
再次，刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范 。既然如此，法官理所当然必须联系生活事实理解正义理念。不仅如此，活生生的正义 还需要从活生生的社会生活中发现。即使法官单纯根据法条文字得出的结论具有正义性 ，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个 别正义。所以，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事 实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。换言之，制定法的真实含义不只是隐 藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。因为“没有意义，没有拟判断之 生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律意义’并非固 定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——，也就是随着 生活本身而变化。”(注：[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理 论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。)所以，法律的生命 不仅在于逻辑，而且在于生活。
最后，各国刑法的适用现实也说明了刑法的真实含义是不断变化的。例如，有的国家刑法制定了近百年。近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且 ，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意， 也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义 也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正 确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。” (注：Kohler(柯勒)语，转引自[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译， 商务印书馆1998年版，第51—52页。)所以，不能认为刑法条文具有固定不变的含义。 “任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地 吞噬文本的生命。”(注：[英]韦恩.莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版 社2003年版，第555页。)法官应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充 法律的含义，从而使法律具有生命力。
也因如此，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描 述具体犯罪类型。(注：许多法官总是觉得法律太抽象、不具体，总是希望自己面临的 一切案件都可以在法律的字面上找出适用根据；如果找不到字面上的适用根据，就认为 法律有缺陷、不妥当。事实上，这是对法律、法律适用的严重误解。)刑法分则所描述 的犯罪类型是开放的，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。即使立法者当初 根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中，或者相反。因为“立 法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”(注：[法 ]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第63页 。)为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，法官在面对某种崭新 的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种生活事实 与刑法规范相对应，现实的生活事实成为推动法官反复斟酌的刑法用语真实含义的最大 动因。换言之，法官的目光应不断地往返于刑法规范与生活事实之间，使刑法规范与生 活事实交互作用，从而发现法律、做出判决。
具体地说，法官必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类 型化的案情；两者比较的就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要 件与案例事实的彼此对应。换言之，法律规范与具体案件是法官思维的两个界限。法官 的考虑从案件到规范，又从规范到案件，对两者进行比较、分析、权衡。(注：[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第196页。)于是，“规范成为‘ 符合存在的’，案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型。”(注：[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》， 刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第237页。)也就是说，一方面要将 生活事实与规范相拉近，另一方面将规范与生活事实相拉近。两者是一种同时且连续发 展的由事实自我开放的向规范前进和规范向事实前进。“只有在规范与生活事实、应然 与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。”(注：[德 ]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版， 第148页。)
例如，刑法第114条规定：“放火……危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。”放火罪的成立要求客观上实施了放火行为。那么，“放火”的 含义是什么?如有人曾指出：“所谓放火，就是使用各种引火物，直接点燃侵害对象， 制造火灾的行为。”(注：喻伟主编：《中国刑法学新教程》，武汉大学出版社1988年 版，第340页。)诚然，绝大多数放火行为，都有直接点燃对象的动作，但是，不能认为 这就是放火的真实含义。法官可能遇到以不作为形式放火的案件，也可能遇到虽然表现 为作为但并没有直接点燃对象这一动作的放火案件。而正义理念、刑法目的性与具体的 妥当性又要求将这种行为以放火罪论处，于是法官可能重新定义：“放火是指故意烧毁 财物，危害公共安全的行为。”但是，这也不一定是放火的真实含义。法官可能遇到这 样的案件：行为人向有不特定或多数人游览的某广场(水泥地面)倾倒大量汽油，然后点 火使广场燃烧。如果这种行为危害了公共安全，也应认定为放火罪。但该行为并没有烧 毁财物。所以，法官不得不再定义放火：“放火是故意引起火灾的行为，火灾是在时间 上或者空间上失去控制的火的燃烧。”
再如，刑法第267条规定了抢夺罪。关于抢夺的含义，现在通行的定义是“乘人不备，公然夺取财物”。应当承认，大多数抢夺案件都是如此。但公然夺取的意思是指在不特 定或者多数人可能看到的场合夺取财物。法官完全可能遇到这样的案件：行为人在没有 任何第三者可能看到的情况下抢夺被害人的财物。根据正义理念、刑法目的性与具体妥 当性，法官会认为这种行为也成立抢夺罪。为了使事实与规范相符合，法官可能将抢夺 定义为“乘人不备，夺取财物”。但这一定义也不是抢夺的最终定义。法官会遇到这样 的案件：一位弱女子发现迎面而来的男子鬼鬼崇崇，估计男子会抢夺自己的手提包，于 是双手紧紧地抓着手提包，双眼也死死地盯着自己的手提包，可是，男子与女子擦肩而 过时，还是使劲将女子的手提包夺走。难道说，该行为不是抢夺吗?肯定是抢夺。所以 ，法官必须取消抢夺中“乘人不备”的条件。
又如，刑法第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”客观构成要件的内容之一是“毁坏”公私财物。问题在于如何发现“毁坏”的含义。当法官面临的案情是，甲将他人的电视机从楼上摔至楼下，导致电视机不仅物理上毁损，而且丧失其本来用途时，他可能将“毁坏”解释为：“通过对财物的全部或者一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或者部分不能遵 从该财物的本来用途进行使用”。进而得出甲的行为符合毁坏要件的结论。但是，当法 官面临的案情是，乙故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中时，上述“毁坏”的定义 会导致乙的行为无罪。于是，当法官认为他人戒指值得刑法保护、乙的行为值得科处刑 罚时，必然重新解释“毁坏”。法官可能将“毁坏”解释为：“对财物行使有形力，毁 损财物或者损害财物的价值、效用的行为”，并且将乙的行为抽象为：对他人财物(戒 指)行使有形力，导致他人丧失财物(显然不能将乙的行为抽象为“使他人戒指转移于大 海中”)，从而使乙的行为符合毁坏要件。可是，当法官面临的案情是，丙故意将他人 的鱼池的闸门打开，导致他人价值万余元的鱼游入大河时，上述两种“毁坏”定义都将 导致丙的行为无罪。当法官认为他人的鱼值得刑法保护，丙的行为值得科处刑罚时，必 然再次重新解释“毁坏”。法官可能将“毁坏”解释为：“导致财物的效用减少或者丧 失的一切行为”，并且将丙的行为抽象为：使他人丧失了财物的效用(显然不能将丙的 行为抽象为“使鱼流入大河”)，从而使乙的行为符合毁坏要件。法官之所以反复定义 “毁坏”，是因为面临着不同的生活事实；之所以并不简单地以第一个定义否认乙、丙 行为的可罚性，是因为法官认识到他人的戒指与鱼值得刑法保护。
由上可见，只有在心中充满正义，目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间，才能发现刑法的真实含义。当然，法官们不要误会我的意思，以为一定要达到有罪结论才罢休。一方面，无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此 对应，则应得出有罪的结论。另一方面，法官也完全可能在正义理念指导下，目光不断 地往返于规范与事实之间，从而得出行为无罪或者罪轻等有利于被告人的结论。
例如，根据刑法第264条规定，多次盗窃的构成盗窃罪。按照司法解释，多次解释包括1年之内3次以上入户盗窃或者在公共交通工具上扒窃。倘若法官遇到的案件是：居住在偏僻乡村的被害人家徒四壁，行为人入室后能够盗窃的只有鸡窝里的鸡蛋，行为人3次入室，每次盗窃几个鸡蛋。法官根据正义理念、刑法的谦抑性与具体妥当性，可能在大脑中形成了“不能认定为盗窃罪”的结论。为了在判决中形成这一结论，法官就必须说 明该行为不符合“多次盗窃”构成要件，从而不得不指出：“只有客观上可能盗窃数额 较大财物时，才宜认定为盗窃罪。”但是，法官后来可能遇到了如下案件：一位农民进 城打工，他的小孩上学后，如果语文练习本用完了，他就进入小商店(假定有人生活其 中，可以评价为“户”)盗窃一个语文练习本；如果铅笔用完了，他就进入小商店盗窃 一支铅笔，一共盗窃了三次。最后一次盗窃时被抓获。法官能定盗窃罪吗?也不能。所 以，法官必须再次进行限制解释：“只有主观上意欲盗窃数额较大财物、客观上也能够 盗窃数额较大的财物时，才能认定为盗窃罪。”
再如，刑法第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，……如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”如果按字面解释，这里的“故意犯罪”就是刑法典分则及其他刑事法规定的任何故意犯罪。但这并不一定是本条中的“故意犯罪”的真实含义。法官可能遇到这样的案件：甲被判处死缓后，积极改造。某日晚，同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃，由于乙说明了脱逃的方案，甲觉得比较可行，便与乙继续商量如何脱逃。但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为，考虑到甲已有积极改造的表现，根据死缓制度的精神与目的，法官可能认为没有必要 对甲执行死刑。为了使对甲不执行死刑的做法与第50条相符合，法官可能作出如下解释 ：“刑法第50条的故意犯罪，不包括故意犯罪的预备行为。”作出这样的限定后，法官 又可能遇到如下案件：A被判处死缓后，积极改造，且想作出重大立功；但B、C、D等死 缓犯人不仅经常嘲笑A，而且经常对A动手动脚，甲一直忍耐；某日，B、C、D等人又嘲 笑A，A忍无可忍，便一拳打在B的眼睛上，导致B伤害。考虑到A的表现与死缓制定的精 神，法官可能认为不应对A执行死刑。于是，法官不得不作出如下解释：“刑法规定死缓制度是希望犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造的死缓犯执行死刑才符合死缓 制度的精神，因此，刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造的故意犯 罪。”
由此看来，从生活事实中发现法律的真实含义，不仅可以使真正的犯罪行为受到应有的处罚，也可以使该宽恕的行为得到宽恕。
要从生活事实中发现法律的真实含义，除了要心中充满正义，目光不断往返于法律规 范与生活事实之间以外，还应特别注意几点：
第一，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接将正义理念当作法律的真实含义，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，(注：[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。”(注：[英]G·D ·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)所以， 活生生的正义必须具体化、实证化。正因为如此，以实现民主与尊重人权(保障国民自 由)为己任的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚(成文法主义)。罪刑法 定原则之所以派生成文法主义，是因为文字可以确定法律含义，可以反复斟酌，可以广 为传播，可以限制法官的恣意，成为立法机关表达正义理念的惟一工具。所以，法官不 可能脱离刑法用语发现刑法的真实含义，只能在刑法用语可能具有的含义内发现法律的 含义。
第二，对生活事实进行分析时，要准确把握事物的本质。“从法律意义上说，‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释 法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保 证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，‘事物的本质’同样断言了自身的权利 ，是我们不得不予以尊重的东西。”(注：严平编选：《伽达默尔集》，邓安庆等译， 上海远东出版社2003年版，第195—196页。)事物本质是每个立法与法律发现行为中必 要的“催化剂”，它能够使刑法理念、法律规范与生活事实、当为与存在之间，产生一种关联、对应。之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一“事物本质”出发，毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。法官对于个案本质的分析，应当以刑法规范的本质为导向。对于个案事实的归纳，应当向着 刑法规范开放，使个案事实经由构思而成为一个与刑法规范相对应的事实。所以，刑法 的解释，并不仅仅在解释制定法。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有 能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”(注：[德]亚图·考夫曼：《 类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999 年版，第87页。)
第三，为了从生活事实中发现法律的真实含义，法官必须正确对待先前理解。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法 官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”(注：[德]亚图 ·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第58页 。)大部分刑法用语都具有多种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而法官总是对 刑法用语(尤其是并不陌生的用语)存在先前理解，但是，法官不可固守先前理解，而应 当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果 这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚 持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念(或违背普通的正义标准)时， 必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它；当自己 的先前理解不能公平地处理现实案件时(按先前理解处理案件不能被一般人接受时)，必 须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理 念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。易言之， 法官必须注意到正义的诸多层次，各种不同的可能。面对有疑问的条文时，应当想到各 种可能的意义，提出各种不同的假设，对各种观点进行充分的论证、反复权衡，看哪一 种解释结论最符合正义理念。
第四，从生活事实中发现法律的真实含义，绝不意味着将某些事实强加于规范、以某种事实限制法律规范。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。(注：David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England:Ashgate Publishing Ltd.2002.P241 .)人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而 认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如，当人们熟悉了两者间的诈骗时 ，便习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含两者间的诈骗，而将三角诈骗(诉讼诈骗是三 角诈骗的典型形式)排除在外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为之后，便习惯于 认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。还是以具体案件为例：抢夺常常是乘人 不备、抢了就跑；尽管某法官办了1000起抢夺案件都是抢了就跑，没有一起例外，但他 不能说“法律规定的抢夺必须是抢了就跑，不跑就不是抢夺”。例如，某外国黑人在一 个麦当劳店里排队时，发现排在第二位的被害人(女)将自己的钱包掏出来。黑人上前把 被害人钱包里的现金抓出来放在自己的口袋里，然后慢慢悠悠地往店外走。走出10多米 时，被害人和其它顾客追上黑人并将他围住，要他返还现金，然后黑人就从口袋里掏出 一扎钱给被害人；被害人数钱后发现少了1000元，便再次向黑人追讨，黑人把剩下的10 00块钱也交给了被害人。有人问我黑人的行为构成什么罪，我说“当然是抢夺”。对方 说：“这怎么叫抢夺呢?抢夺是乘人不备抢了就跑，他没跑啊!”我说：“法律规定了要 跑吗?”对方说：“事实上都是要跑的!”我说：“那是事实，不是法律。”显然，对方 混淆了事实与规范，不仅将自己了解的有限事实强加于法律规范，而且使规范处于封闭 状态。这种以有限事实限制规范含义的做法，与从生活事实中发现法律的真实含义大相 径庭。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段与方式。所以 ，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型，只要属于某犯 罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，将规范的涵摄范围限定为法官所知 的有限事实，并不合适。
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